I. Introducción.

En esta oportunidad comentaremos el fallo dictado por la Sala 4° de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la Provincia de Salta, de fecha 06 de marzo de 2024, en el cual se trataron interesantes cuestiones vinculadas con la aplicación del artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”), y las modificaciones que fuera introducidas a esta norma por el Decreto PEN N° 70/2023, no solo en su faz temporal, sino también en la atinente a la naturaleza de las obligaciones allí contempladas.

El fallo presenta interés también porque engloba el tratamiento del instituto de la imposibilidad de cumplimiento alegada como defensa por el ejecutado, la teoría de la imprevisión y su interacción con la conducta del deudor y las vicisitudes cambiarias de los últimos años.

II. Los hechos.

En el marco de un proceso de partición de la comunidad de bienes –antes llamada liquidación de la sociedad conyugal–, un matrimonio salteño arribó a un acuerdo de mediación (30/11/2018), en el cual se pactó que el marido se atribuía el 100% de un inmueble ubicado en la capital de la Provincia, pero comprometiéndose a abonar a su ex mujer el 50% del valor de esa propiedad, fijándose el mismo en US$230.000.

Este importe debía ser pagado por el marido a su ex cónyuge en cuatro cuotas: (i) La primera (US$50.000) al firmarse el acuerdo de mediación. (ii) La segunda (US$50.000) dentro de las 48 horas desde que se encontrare firme la sentencia de homologación del acuerdo de liquidación. (iii) La tercera (US$65.000) a los 30 días desde la sentencia homologatoria. (iv) La última (US$65.000) a los 60 días desde la sentencia. Si bien el fallo no lo explicita claramente, cabe inferir que el demandado (marido) cumplió con el pago de las primeras dos cuotas, por un valor total de US$100.000.

La sentencia tampoco aclara si el pago de estas cuotas se realizó en Dólares Estadounidenses billete, pero en principio parecería que ésta fue la forma de pago empleada. Las últimas dos cuotas no fueron canceladas, lo que dio lugar a la promoción de una ejecución por parte de la actora, en el marco de la cual el demandado interpuso la excepción de inhabilidad de título –alegando la pretendida aplicación a la deuda de lo dispuesto en el artículo 765 del CCCN–, la defensa de imposibilidad de cumplimiento y la pretensión subsidiaria de que se aplique la teoría de la imprevisión (art. 1091 CCCN).

En este sentido, invocó una justa composición de intereses, mediante la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido. La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de inhabilidad de título, sobre la base de que no se habíancuestionado las formas extrínsecas del título, y fundamentalmente por no haber el deudor desconocido la obligación de pago, habiendo ofrecido cancelar la misma mediante la entrega de moneda de curso legal (Pesos).

El Juez de Primera Instancia consideró que el deudor habría reconocido la obligación de pago asumida, al solicitar liberarse de la misma mediante la entrega del equivalente en moneda nacional, mandando en consecuencia llevar adelante la ejecución por el capital más los intereses.

III. Los agravios.

Los agravios sobre los que se fundó la apelación ante la Cámara quedaron circunscriptos a los siguientes: (a) el monto del capital ejecutado, (b) el rechazo de la inhabilidad de título, (c) la aplicación del artículo 765 del CCCN y la conversión del monto adeudado al equivalente a Pesos a la cotización del Dólar oficial sin el incremento correspondiente al impuesto País, (d) la existencia de imprevisión, y (e) la condena en costas.

A fin de no extendernos en demasía, nos concentraremos en el análisis y comentario de los agravios que mayor interés suscitan por su actualidad y aplicación práctica, para después emitir nuestra opinión sobre el caso.

(a) El rechazo de la excepción de inhabilidad de título: El apelante se agravió por haber sido rechazada la excepción de inhabilidad de título, que habría estado fundada en una supuesta imposibilidad de cumplir con el acuerdo homologado, debido a las restricciones impuestas a la adquisición de Dólares, que entraron en vigencia en septiembre de 2019. En ese sentido, el demandado impugna el rechazo de la excepción efectuada por la Jueza de primera instancia, calificando su conducta como una “exagerada formalidad”, y alega que la excepción sería procedente ya que se encuentra incluida dentro de la de “falsedad de ejecutoria”. La excepción buscaría así frenar la pretensión de la actora de exigir el pago de los Dólares billete, cuando “…en realidad esa obligación podía ser extinguida mediante la entrega de Pesos equivalentes al valor oficial de la moneda extranjera.” En esa línea, concluye solicitando que “…se revoque el decisorio apelado, dejando aclarado que puede abonar el saldo de la deuda en Pesos al tipo de cambio oficial vigente al momento de efectuar el pago, en los términos del artículo 765 del Código Civil y Comercial.”

La Cámara flexibiliza la postura adoptada por la Jueza de grado, y advierte que si bien la figura procesal de la excepción de inhabilidad de título no puede basarse en la supuesta imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado, considera que “…atento a las particularidades del caso, por aplicación del principio iura novit curia la existencia de la imposibilidad alegada si debe ser analizada en esta etapa procesal donde se define el alcance de la obligación que se ejecuta sin que sea procedente diferir la discusión a la etapa liquidatoria (art. 3° del CCyC).” Coincidimos con el enfoque permisivo de no diferir el tratamiento de la excepción a la etapa liquidatoria, y de abocarse al análisis de la misma, lo que permite definir el alcance de la obligación y resolver la cuestión de fondo en forma definitiva, sin dilaciones innecesarias. Es cierto que la alegada imposibilidad de cumplimiento debido a restricciones cambiarias sobrevinientes no constituye un vicio o defecto extrínseco del título que sirve de base a la ejecución –lo que con una visión rigurosamente formalista debería bastar para rechazar el remedio procesal escogido–, pero compartimos el punto de vista práctico de no dilatar el tratamiento de la excepción, y resolver la cuestión de fondo, en interés de ambas partes del proceso.

(b) La aplicación del artículo 765 del CCCN: Ya hemos visto que el demandado se opuso al pago de la suma reclamada, argumentando que le resultaba imposible adquirir los dólares billete previstos en el acuerdo homologado, debido a las restricciones impuestas por la autoridad administrativa para adquirir moneda extranjera, en fecha posterior a la firma del convenio.

En consecuencia, pretendió hacer uso de la facultad prevista en el artículo 765 del CCyC entregando la suma en Pesos, a la cotización oficial. La Cámara rechazó esta pretensión haciendo hincapié en la nueva redacción que tiene el artículo 765 a partir de la entrada en vigencia del Decreto 70/2023, cuyo artículo 250 modificó el texto original de la norma, reemplazando el mismo por el siguiente: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país.

El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes.” Tal como señala la Cámara, el nuevo artículo 765 del CCCN modifica la naturaleza de la obligación de dar moneda extranjera, que deja de ser una obligación de dar cosas (tal como preveía la norma anterior) para convertirse en una obligación dineraria. En su versión anterior, solo eran consideradas obligaciones dinerarias las que consistían en la entrega de moneda nacional, mientras que las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera eran consideradas obligaciones de dar cosas, pudiendo el deudor liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.

Esta redacción se contradecía con el artículo 766 en cuanto prevé que “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.” La pobre y desafortunada técnica legislativa del texto original del artículo 765 dio lugar a numerosas divergencias, que se ventilaron en la doctrina y la jurisprudencia, en donde proliferaron fallos disímiles, que iban del extremo de permitirle al deudor liberarse entregando moneda nacional a la cotización oficial, hasta el polo opuesto que solo admitía la entrega de moneda extranjera, pasando por soluciones intermedias en las que el deudor podía liberarse entregando moneda nacional, pero convirtiendo la deuda original a Pesos mediante alguno de los varios tipos de cambio vigentes en el mercado (Dólar MEP, Dólar Contado con Liquidación, Dólar Tarjeta, dólar oficial más el sobrecargo del impuesto PAIS, etc.).

La mayor parte de la doctrina coincidía en el carácter supletorio de la norma, que permitía a las partes neutralizar su aplicación, mediante la inclusión de una cláusula que excluyera la posibilidad de cancelar la obligación entregando moneda de curso legal al cambio oficial. De esta manera, a partir del Decreto 70/2023, quien esté obligado a entregar una suma de dinero en moneda extranjera, es deudor de una obligación dineraria, quedando constreñido a satisfacer la obligación en la moneda pactada, quedándole vedada la posibilidad de liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.

El nuevo artículo 765 no distingue entre las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda local o en moneda extranjera: ambas comparten la naturaleza de obligaciones dinerarias, debiendo honrarse en la especie pactada, y quedando prohibida la liberación mediante la entrega de una moneda diferente, cualquiera sea la cotización empleada al efecto de la conversión. Lógicamente que esta prohibición puede ser dejada de lado por convención de ambas partes, pero ante la ausencia de una cláusula específica en tal sentido, el deudor solo puede liberarse entregando la moneda comprometida. Para reforzar esta idea, la norma concluye con un párrafo que veda a los jueces la facultad de alterar las formas de pago o la moneda pactada por las partes.

La Cámara sostiene que corresponde juzgar el caso a la luz del nuevo texto del artículo 765 CCCN, en virtud de lo dispuesto por el artículo 7° de este cuerpo normativo, que en cuento a la eficacia temporal de las normas regula que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”

En el caso puntual, se resuelve que debe aplicarse el Decreto 70/2023, ya que la relación o situación jurídica no estaba agotada al entrar dicha norma en vigencia (29/12/2023), siendo fundamental para esta interpretación el hecho de que a esa fecha el deudor no había ejercido efectivamente la facultad que le confería el artículo 765 del Código Civil en su redacción original. Si bien el deudor había manifestado su intención de cancelar la deuda mediante la entrega de Pesos al cambio oficial, lo cierto es que jamás hizo efectivo ese ofrecimiento, y ni siquiera inició el proceso de pago por consignación.

Esta circunstancia fue ponderada por la Cámara como decisiva, y la llevó a resolver que la facultad de optar por lo dispuesto en el artículo 765 primigenio “…se encuentra precluida al no haber sido ejercida en forma previa a la entrada en vigencia del DNU 70/2023 por constituir una relación existente que no está agotada o una consecuencia que no ha operado todavía.”

(c) La teoría de la imprevisión: Otro de los agravios planteados por el demandado consistió en la invocación de la teoría de la imprevisión, contenida en el artículo 1091 del CCCN (ex artículo 1198del Código Civil).

Esta norma dispone que: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, éste tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.”

La Cámara rechazó la aplicación de esta teoría al caso en cuestión, principalmente por considerar que las restricciones cambiarias impuestas a partir de septiembre de 2019 “…no alcanzan por sí mismas a configurar un supuesto de gran dificultad para cumplir la obligación en cuanto sabido es que la moneda estadounidense no sólo puede adquirirse a través de las entidades bancarias o financieras sino que existen otros medios lícitos para la obtención de dólares y de sencillo acceso para las personas, tal como la adquisición de bonos de dólar “MEP” (Mercado Electrónico de Pagos), conocidas por el ejecutado en tanto alude a las distintas cotizaciones.”

IV. Nuestra opinión.

Coincidimos con el enfoque del fallo de Cámara, y con la solución de rechazar las excepciones planteadas por el demandado, obligando a éste último a cumplir con su obligación en los términos originalmente pactados, esto es, mediante la entrega de la moneda extranjera oportunamente comprometida.

En este sentido, nos parece sumamente acertado el rechazo de la excepción de inhabilidad de título fundado en la supuesta “imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado” que fuera alegada por el deudor. El instituto de la imposibilidad de cumplimiento –como medio extintivo de las obligaciones– está incluido en el artículo 955 del CCCN, y para su configuración se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(i) Imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación adeudada.

(ii) La imposibilidad debe ser objetiva, absoluta y definitiva.

(iii) La imposibilidad debe ser producida por caso fortuito o fuera mayor. En este caso consideramos que no se cumplen algunos de los requisitos esenciales para que la figura quede moldeada.

En primer lugar, las restricciones cambiarias no pueden ser calificadas como obstáculos insalvables, ni absolutos ni definitivos para hacerse de los Dólares adeudados, ya que existen medios alternativos para hacerlo, que fueron incluso citados por el propio deudor al fundar su excepción.

En segundo lugar, tampoco puede sostenerse válidamente que la entrada en vigencia de restricciones cambiarias sean en la Argentina una circunstancia catalogable como “caso fortuito o fuerza mayor”, ya que desafortunadamente acaecen cíclicamente cada 3 o 4 años.

El acuerdo al que habrían arribado las partes preveía que el demandado debía pagarle a la actora la suma de US$230.000 en cuatro cuotas, dos de las cuales fueron debidamente canceladas (una al firmarse el acuerdo (18/11/2018) y la segunda dentro de las 48 horas siguientes desde que hubiera quedado firme la sentencia de homologación del acuerdo de liquidación).

La sentencia no aclara cuándo quedó homologado el acuerdo, dato que sería interesante conocer, ya que, si la sentencia homologatoria hubiera quedado firme a comienzos del año 2019, las cuotas tercera y cuarta (que dieron lugar a la ejecución) habrían vencido antes de que entraran en vigencia las normas que restringieron el acceso al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera.

En ese supuesto, la pretensión del demandado hubiera debido ser rechazada de plano, por encontrarse en mora al momento en que entraron en vigencia las normas al amparo de las cuales aspiró a cobijarse.

Esta es la solución contemplada en el artículo 1733 del CCCN, cuyo inciso (c) prevé que el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento no liberan al deudor de su obligación de cumplir “…si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento”. En este caso puntual consideramos que la mora del deudor no resulta indiferente para la configuración de la imposibilidad de cumplimiento, ya que, si el demandado hubiera cumplido en tiempo y forma con el pago de las cuotas tercera y cuarta, las restricciones cambiarias hubieran sido absolutamente inocuas para él. La piedra angular sobre la cual se apoyan las normas que reimpusieron el cepo cambiario es el Decreto 609/2019, que entró en vigencia el 01° de septiembre de 2019.

Esto demuestra que el demandado tuvo 9 meses enteros (diciembre de 2018 y enero a agosto de 2019) para adquirir la moneda extranjera a cuyo pago se había obligado mediante el acuerdo homologado. Si durante todo ese período no tomó la previsión de ir adquiriendo la moneda extranjera que debía pagarle a su ex cónyuge como contraprestación por haberse adjudicado el 100% de la vivienda en la que convivía el matrimonio, mal puede sostener que las normas sobrevinientes le impiden cumplir con su obligación.

Ni que hablar si se diera el caso en que hubiera estado en mora antes de la entrada en vigencia del Decreto 609/2019, lo que no surge de la sentencia ya que no está clara la fecha en la que el acuerdo quedó homologado. A partir de la fecha de la homologación, el demandado tenía 30 días para cancelar la tercera cuota y 60 para pagar la última.

En base a estas pautas, si el convenio quedó homologado antes del 30 de junio de 2019, el demandado se encontraba en mora cuando entró en vigencia el Decreto 609/2019, lo que a mi criterio le impediría pretender invocar dicha norma como fundamento para no cumplir con su obligación en la forma pactada.

Lo contrario implicaría beneficiar injustamente al deudor, quien, a raíz de su retardo en el cumplimiento, obtendría una clara ventaja respecto del acreedor, liberándose de suobligación mediante una suma ostensiblemente inferior a la originalmente adeudada.

Esta es la solución que prevé por ejemplo el Decreto-Ley 5965/63 para el caso de las letras de cambio y pagarés, cuyo artículo 44 prevé que: “Si la letra de cambio fuese pagable en moneda que no tiene curso legal en el lugar del pago, el importe puede ser pagado en moneda nacional al cambio del día del vencimiento. Si el deudor se hallase en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe le sea pagado al cambio del día del vencimiento o del día del pago.”

Nuestra opinión no se alteraría si la premisa fuera que el deudor no se hallaba en mora al momento de entrar en vigencia las normas que impusieron las restricciones cambiarias. El demandado se adjudicó un valioso inmueble, y a cambio se comprometió a pagar una suma determinada (US$230.000) otorgándosele el beneficio de poder pagar dicho importe en 4 cuotas. Analizando el esquema de cuotas pactado por los ex cónyuges, parecería que el mismo está más inspirado en diferir la exigibilidad de los pagos para el momento en que el acuerdo reforzara su carácter vinculante –por la homologación judicial– que en una necesidad genuina de brindar financiamiento al deudor.

En efecto, al firmarse el acuerdo de mediación el deudor canceló US$50.000, debiendo cancelar los restantes US$180.000 en tres cuotas: la primera dentro de los dos días siguientes al que el acuerdo fuera homologado, la segunda a los 30 días desde dicha fecha, y la última a los 60 días desde la homologación. Es decir que, partiendo de la homologación judicial, en un lapso máximo de 60 días vencía para el deudor la obligación de cancelar la suma de US$180.000.

No parece que este cronograma responda a una auténtica razón de conceder al obligado tiempo para reunir los fondos necesarios para afrontar la obligación, porque si así fuera el deudor debería haber ahorrado a razón de US$3.000 por día entre la homologación y el vencimiento (US$3.000 x 60 = US$180.000). Lo lógico resulta pensar que, al firmarse el acuerdo de mediación, el deudor ya contaba con los fondos necesarios para afrontar la obligación de compensar a su ex mujer –o que tenía al menos los medios asegurados para hacerse de los fondos en un breve lapso– y que el esquema de cuotas obedeció más que nada a una concesión accesoria a su favor, pero no imprescindible para permitirle cumplir.

Se infiere que lo que quisieron las partes fue diferir el pago de la contraprestación (US$230.000) por la adjudicación del 100% del inmueble a uno solo de los cónyuges para la oportunidad en la que el acuerdo recibiera el blindaje jurídico proveniente de la homologación, fecha a partir de la cual se concedía al deudor un plazo –podría decirse simbólico– de 60 días para cumplir. Si en el medio de ese lapso se impusieron restricciones cambiarias, no es justo que el deudor pueda ampararse en las mismas para cancelar su obligación al tipo de cambio oficial, máxime si se tiene en cuenta que el valor de referencia de los inmuebles es siempre el Dólar Estadounidense, y siempre considerado a su valor real (el del Dólar billete).

Prácticamente no existen operaciones inmobiliarias que se realicen en una moneda distinta al Dólar, y el valor que las partes (vendedor y comprador) toman como referencia es siempre el valor real de dicha moneda, y no el Dólar oficial, que es sabido que difiere radicalmente del valor genuino de esa moneda en el mercado. En lo que respecta a la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión al caso de autos, también adherimos al criterio de la Cámara, en el sentido de que los obstáculos que se impusieron a la compra de Dólares de ninguna forma configuran una imposibilidad absoluta de cumplimiento para el deudor, ni siquiera una grave dificultad para hacerlo.

Hoy en día se puede adquirir Dólar MEP por home banking (incluso desde el teléfono celular), sin necesidad de abrir una cuenta en una sociedad de bolsa ni en una ALYC, bastando al efecto con cliquear dos teclas en el teléfono. Se imparte una instrucción de debitar una cuenta en Pesos, la entidad financiera en la que están depositados los Pesos adquiere un bono –actuando por cuenta y orden del depositante–, lo vende en el mercado, y le acredita al titular los Dólares correspondientes (a la cotización del Dólar MEP de la fecha de la operación). Idéntica operación, pero a la inversa se puede hacer para vender Dólares y recibir Pesos a la cotización del Dólar MEP.

Teniendo en cuenta esta facilidad y simpleza en la operación, no puede admitirse el agravio del demandado en el sentido de que existe una imposibilidad de cumplimiento de su obligación en moneda extranjera, debido a los obstáculos impuestos por las normas cambiarias dictadas a partir de septiembre de 2019.

Tampoco resulta admisible el argumento de calificar como “alteración extraordinaria” a los abruptos vaivenes de nuestra política cambiaria, que lamentablemente se han convertido en moneda corriente (valga el juego de palabras) en nuestra economía, estando ya habituados a esas oscilaciones pendulares, que impiden catalogar a los mismos como “circunstancias imprevisibles o inevitables.”

V. Conclusión.

A partir de la entrada en vigencia del Decreto 70/2023 (29/12/2023) no se distingue entre las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda local o en moneda extranjera: ambas comparten la naturaleza de obligaciones dinerarias, debiendo honrarse en la especie pactada, y quedando prohibida la liberación mediante la entrega de una moneda diferente, cualquiera sea la cotización empleada al efecto de la conversión.

Esta disposición constituye una norma saludable, que aporta claridad y certeza a los agentes jurídicos y económicos y que en caso de darse situaciones realmente excepcionales que generen asimetrías injustas entre acreedores y deudores, siempre serán susceptibles de corrección mediante los institutos previstos al efecto por nuestro ordenamiento jurídico (teoría de la imprevisión, abuso del derecho, imposibilidad de cumplimiento, lesión subjetiva, frustración del fin del contrato, etc.).

Las actuales restricciones cambiarias no constituyen por sí mismas circunstancias extraordinarias que impidan a un deudor adquirir la moneda extranjera adeudada, dada la masiva proliferación de mecanismos legales y simples que permiten a cualquier persona acceder al Dólar sin siquiera concurrir físicamente a una entidad financiera o a una sociedad de bolsa. La aplicación de la figura de la imposibilidad de cumplimiento como medio extintivo de las obligaciones requiere que el deudor demuestre en forma contundente que existe una imposibilidad sobreviniente (no congénita), absoluta, objetiva, y definitiva de cumplir con la prestación, debido a una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor, y obviamente sin que el deudor se encuentre en mora al sobrevenir dicha circunstancia.

Habrá que aguardar la evolución del derrotero legislativo del Decreto 70/2023, para ver como finalmente queda redactado el artículo 765 del CCCN, ya que, si se diera el caso de que por algún motivo queda derogado dicho decreto de necesidad y urgencia, se reinstalaría la vigencia del artículo 765 en su redacción original, lo que podría ser una fuente considerable de conflictos en relación con las obligaciones que temporalmente hubieran vencido en dicho interregno.

Por Marcos Mazzinghi