Mazzinghi, Marcos

Mazzinghi, Sebastián M.

I. Introducción

El propósito de la presente columna es analizar y comentar brevemente cuatro diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que han sido dictados recientemente, y que versan sobre la candente cuestión de la forma de cancelar obligaciones en moneda extranjera en un contexto de suma volatilidad e incertidumbre cambiaria, agravado por la pandemia de COVID-19, y sus implicancias en materia de la actividad económica.

En las últimas semanas, la brecha entre el tipo de cambio oficial y el resto de los tipos de cambios legales (dólar MEP, dólar contado con liquidación, dólar PAIS) y el tipo de cambio paralelo (dólar blue o libre) superó holgadamente el 100%.

El crecimiento exponencial de la brecha cambiaria obedece a diversos motivos, entre los que pueden destacarse el endurecimiento del cepo cambiario, la expectativa de una inminente devaluación, la inflación acelerada, la desconfianza en el errático plan económico del actual oficialismo, las peleas políticas intestinas en el seno de la coalición gobernante y las preocupantes perspectivas económicas del corto y mediano plazo.

Este combo explosivo provoca que los agentes económicos que tienen la suerte de ostentar una posición financiera superavitaria se desprendan instintiva e inmediatamente de los pesos, para refugiarse en una moneda segura y estable.

La misma tesitura se aplica para las operaciones comerciales de cierta envergadura (venta de inmuebles, acciones de sociedades o demás activos significativos, o cuyo precio de compra sea diferido temporalmente), la mayor parte de las cuales se pactan en dólares.

Esta situación objetiva ha dado lugar al surgimiento de controversias entre particulares (deudores y acreedores de obligaciones en moneda extranjera) respecto a la forma en la que deben cancelarse dichas obligaciones, que se están dirimiendo en la justicia, motivando el dictado de numerosos fallos, algunos de los cuales comentaremos a continuación.

II. Los fallos

II.1. «H. B. de B. A. c. Z. S. A. s/ medidas precautorias»: fallo dictado por la sala J de la Cámara Nacional Civil, el 14/09/2020 (1)

Las partes celebraron un contrato de locación a pagar en dólares. La accionante, locataria —y prestadora de un servicio de salud—, solicita la tutela cautelar provisional y la reestructuración del contrato, de manera que el canon sea fijado en pesos al tipo de cambio vendedor del Banco Nación publicado a la fecha de pago de cada canon.

En primera instancia le concedieron parcialmente lo solicitado, por un tiempo determinado y ordenando aplicar un reajuste en el precio, no al valor oficial, sino a un promedio entre el tipo vendedor del Banco Nación a la fecha de celebrado el contrato y el publicado para la operatoria del dólar MEP a la fecha de pago de cada uno de los cánones.

Ambas partes apelaron y, finalmente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, confirmó lo resuelto en primera instancia con fundamento en que con el intermedio definido se arriba a una situación en la que ambas partes realizan un esfuerzo compartido. Los camaristas sostienen que son ambas partes las perjudicadas por los acontecimientos actuales y, por ende, ambas deben resignar una parte de lo establecido en el contrato. Remarcan que las partes habían pactado, unos meses antes de solicitada la medida, que el canon sea pagado tomando el tipo de cambio de la operatoria del dólar MEP.

Fundamentan que la medida cautelar no cambia el contrato, ya que es dictada sobre lo no previsto; es decir, de lo previsto por las partes nada se altera. La medida cautelar se funda entonces en los institutos de la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091, Cód. Civ. y Com.), el principio de la conservación del contrato (art. 1066) y en la tutela preventiva contractual, «que puede encuadrarse dentro de la así llamada función preventiva de la responsabilidad civil, para lograr la anticipación del daño» (consid. 8º).

En este sentido, sostiene el fallo que el buen hombre de negocios nunca podría haber previsto semejante depreciación en la moneda local frente al dólar, ni tampoco la pandemia que alteró con tanta virulencia al mercado.

La frustración del fin del vínculo contractual lleva a una revisión por parte de la justicia del contrato en discusión. Remarcan que la decisión comporta la aplicación del principio de equidad y que las partes, mientras dure la medida, deberán esforzarse por autocomponer sus diferencias y acordar el reajuste que consideren más equitativo. Mencionan que la renegociación de un contrato es el camino más idóneo para reestructurar la economía del negocio.

II.2. «Ortola Martínez, Gustavo Marcelo c. Sarlenga, Marcela Claudia s/ ordinario»: fallo dictado por la Excma. Cámara Nacional Comercial, sala D, el 15/10/2020 (2)

En el marco del presente proceso, un corredor inmobiliario reclama que se le pague su comisión, ya que alega haber cumplido con su trabajo (consiguió un comprador para la propiedad cuya venta se le encomendara al precio de venta ofrecido) y fue el propietario del inmueble quien frustró la operación.

En primera instancia se rechaza la pretensión del corredor con fundamento en el art. 1350 del Cód. Civ. y Com., que prevé que para que opere la comisión se tiene que haber concretado la operación.

La Cámara revoca la sentencia y condena a la demandada a pagar la comisión del 3%, de acuerdo con lo pactado entre las partes. La propietaria contratista, aquí demandada, se había comprometido a pagar la comisión si el corredor conseguía un tercero que ofreciera determinado monto, y, habiendo el corredor logrado su cometido, la contratista rechazó la oferta arbitrariamente. En consecuencia, corresponde que se le pague la comisión al corredor.

Al momento de decidir sobre la moneda en la cual se debe cancelar la comisión del corredor, los camaristas disienten. Cabe aclarar que el actor había aceptado recibir su comisión en pesos, aunque calculados a la cotización del dólar «libre» o blue tipo vendedor.

Por un lado, los Dres. Heredia y Garibotto sostienen que, con fundamento en el art. 765 del Cód. Civ. y Com., se debe pagar la cantidad de pesos necesaria para adquirir los dólares de la comisión. En consecuencia, se debe tomar la cotización publicada por el Banco Nación (tipo vendedor) a la fecha de pago, pero incrementada en un 30% por el conocido impuesto PAIS, más un 35% en concepto de la percepción impuesta por la res. AFIP 4815/2020.

Fundando su postura, sostienen que las opciones del dólar MEP y de contado con liquidación no son aceptables en un fallo judicial de las presentes características, y desarrollan un listado de fundamentos, cuya completa lectura recomendamos. Entre los argumentos invocados figura que «el Estado no puede legitimar la sospecha en la injusticia del mercado interno de cambios, control de cambios o control de la moneda extranjera»; que, si existe un mercado oficial, es este el que debe ser aplicado; y que, de existir varias cotizaciones oficiales, resulta aplicable la más alta.

Por otro lado, mencionan que no es rol de los particulares controlar el valor de la moneda extranjera en el país; que la operación de cambio de monedas no se debe confundir con las alternativas de inversión de dólares en títulos públicos; y que el valor de la deuda en dólares no se puede fijar según el valor de los títulos cuando estos no componen la deuda. Finalmente, rechazan terminantemente el cómputo del dólar «libre», ya que no responde a ningún mercado oficial.

Por su parte, el Dr. Vassallo concuerda con la sentencia de fondo, pero disiente en lo relativo al tipo de cambio en el que se debe pagar. Concluye que el tipo de cambio a aplicar es el que surge de la operatoria del dólar MEP. Destaca que la comisión fue pactada en «dólares estadounidenses billete», para después argumentar: «…Entiendo así que tanto el art. 608 del anterior Código, como el 765 del actual, prevén que si la cosa (moneda extranjera) no es entregada en la especie y cantidad pactada, el cumplimiento alternativo solo puede aceptarse de brindarle al acreedor la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido.

«Y ello solo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares ‘billete’ a una cotización ‘libre’ o de mercado. Encuentro que este resultado, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, es del que deriva el llamado ‘dólar MEP o Bolsa’ cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos (con las regulaciones específicas que se le han fijado), conforme los valores propios del mercado y sin afectar las reservas públicas».

II.3. «Zuccato, María Catalina c. Lobos, Yanina Marial y otro/a s/ reivindicación»: fallo dictado por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de la ciudad de Dolores, el 07/07/2020 (3)

El actor celebró un contrato con los demandados, según el cual resulta acreedor de la obligación por la suma de U$S 500 por mes durante un plazo determinado. Promueve una acción para que se le reconozca su derecho a cobrar su crédito en moneda dólares estadounidenses, conforme a lo pactado en el contrato, y no en pesos, como pretendían hacerlo los aquí demandados.

En primera instancia se resolvió que, «con fundamento en la comunicación A ‘6815’ del BCRA, y en aras de no vulnerar el derecho de la parte actora, los demandados deberán (cada uno) adquirir los dólares que permite la citada comunicación y las cuotas mensuales se pagarán en el equivalente a los pesos necesarios para adquirir dólares», mientras persistan las restricciones cambiarias.

Los demandados apelan por considerar que la jueza no respeta el art. 765 del Cód. Civ. y Com. Se agravian en que se viola el principio de equidad, ya que se los obliga a comprar dólares, con la recarga del 30%, para pagar un crédito, cuando el destino del cupo de U$S 200 es el ahorro. De acuerdo con la teoría de la imprevisión, sostienen que no es justo que ellos tengan que soportar toda la carga.

Los camaristas confirman en todo lo resuelto en primera instancia. Dado que las partes se obligaron en moneda extranjera cuando no había restricción cambiaria, no podía haber una solución distinta. La modalidad pactada es ley para las partes, ya que se comprometieron libremente en dólares. Expresamente, los jueces de Cámara mencionan que no tiene sentido «…pretender que el deudor puede liberarse entregando una cantidad de dinero nacional que se exhibe en apariencia equivalente —según el tipo vendedor al cambio oficial— cuando en realidad la entrega de moneda extranjera ha sido considerada esencial en relación con el interés lícito del acreedor (arg. art. 724, Cód. Civ. y Com.), claramente tal conclusión no luce ajustada a derecho, más bien representaría un desequilibrio prestacional». A propósito, el convenio textualmente reza: «…siempre en la moneda estadounidense…». Por otro lado, remarcan que «el pago resultará con sus efectos propios, es decir, cancelatorios, solo si se entrega la cantidad y especie establecida en la obligación (conf. arts. 766, 867, 868, Cód. Civ. y Com.)».

Según el fallo, el art. 765 del Cód. Civ. y Com. no es de aplicación automática a las obligaciones convencionales, sino que requiere de una previsión expresa en el contrato, lo que equivale a reconocer que no se trata de una norma de orden público.

Siendo el monto mensual de U$S 500, los demandados deberán comprar cada uno los U$S 200 permitidos y entregarlos al acreedor, quedando por definir los otros U$S 100. En cuanto a estos últimos, resuelven que deberán pagarlos con los pesos equivalentes a los necesarios para adquirir dólares —al momento de la sentencia, el oficial, con el recargo del 30% por el impuesto PAIS—.

II.4. «Fideicomiso de Recuperación Crediticia c. Yoma, Emir Fuad y otro s/ ejecutivo»: fallo dictado por la Excma. Cámara Nacional Comercial, sala A, el 19/10/2020 (4)

La Provincia de Buenos Aires, por medio del Fideicomiso de Recuperación Crediticia, reclama el pago en dólares billete de un inmueble subastado, cuyo precio los demandados compradores pretendían pagar en pesos, por tener vedado el acceso al mercado de cambios por la imposición de las restricciones cambiarias.

La Cámara resuelve mantener la resolución de primera instancia en relación con la «…posibilidad de cancelar el saldo del precio en pesos, pero convirtiéndose el monto adeudado en dólares estadounidenses a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como ‘dólar solidario’ (art. 35, ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA reglamentada en la res. gral. AFIP 4815/2020».

III. Algunos aspectos destacables de los fallos

Resulta complejo comentar cuatro precedentes jurisprudenciales distintos, con sus peculiaridades y aristas individuales, cuya riqueza ameritaría quizá un comentario autónomo de cada uno de ellos. Sin embargo, intentaremos rescatar las que a nuestro juicio son las ideas fuerza que subyacen en estos fallos, que pueden servir como pautas hermenéuticas para futuros casos en los que se discuta la misma cuestión.

En el primer fallo, la Cámara opta por aplicar la teoría del esfuerzo compartido, ordenando que la obligación se cancele aplicando un promedio entre el tipo de cambio vendedor del Banco Nación a la fecha de celebrado el contrato y el publicado para la operatoria MEP a la fecha de pago de cada uno de los cánones.

Para así decidir, apela a la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091), al principio de la conservación del contrato (art. 1066) y a un interesante enfoque basado en la función preventiva de la responsabilidad civil.

Al fundar el dictado de la medida cautelar, hace particular hincapié en la exorbitancia e imprevisibilidad de la depreciación monetaria y en las desastrosas consecuencias de la pandemia, ninguna de las cuales pudo ser prevista por el estándar de un buen hombre de negocios. En el caso se toma en cuenta el hecho de que la locataria deudora era una empresa prestadora de un servicio de salud.

En el segundo de los fallos bajo análisis, el voto de la mayoría (Dres. Heredia y Garibotto) se inclina por aplicar el art. 765 del Cód. Civ. y Com. y ordena el pago en pesos, debiendo tomarse la cotización publicada por el Banco Nación (tipo vendedor) a la fecha de pago, pero incrementada en un 30% por el conocido impuesto PAIS, más un 35% en concepto de la percepción impuesta por la res. AFIP 4815/2020.

Por su parte, el voto minoritario coincide con el enfoque de resolver la cuestión aplicando el art. 765 del Cód. Civ. y Com., pero disiente en el tipo de cambio que debe utilizarse para proceder a la conversión de la moneda extranjera adeudada a moneda nacional, optando por el que surge de la operatoria del dólar MEP. Destaca que la comisión fue pactada en «dólares estadounidenses billete», para después argumentar: «…Entiendo así que tanto el art. 608 del anterior Código, como el 765 del actual, prevén que si la cosa (moneda extranjera) no es entregada en la especie y cantidad pactada, el cumplimiento alternativo solo puede aceptarse de brindarle al acreedor la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido».

Lo interesante es que tanto el voto de la mayoría como el del camarista Dr. Vassallo confluyen en la idea de que la aplicación del art. 765 del Cód. Civ. y Com. no tiene forzosamente que derivar en la conversión al tipo de cambio oficial del dólar publicada por el Banco de la Nación Argentina —completamente alejado del valor real de la divisa—, y que es justo y razonable utilizar otros tipos de cambio que reflejen el verdadero valor de la moneda extranjera que fuera objeto de la obligación.

En el caso del voto mayoritario, los camaristas disponen que debe aplicarse el tipo de cambio oficial, incrementado por el 30% (impuesto PAIS), más un 35% en concepto de la percepción impuesta por la res. AFIP 4815/2020. El Dr. Vassallo, en cambio, se pronuncia a favor del llamado «dólar MEP o Bolsa», cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos (con las regulaciones específicas que se le han fijado), conforme a los valores propios del mercado y sin afectar las reservas públicas.

En el caso del fallo de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de la ciudad de Dolores, este tribunal dispone lisa y llanamente que el pago se realice en dólares estadounidenses en virtud de haber sido pactada en esa moneda la obligación, descartando la aplicación del art. 765 del Cód. Civ. y Com., norma que —según el fallo— no resulta ni de aplicación imperativa ni de orden público.

Según este precedente, el art. 765 del Cód. Civ. y Com. no es de aplicación automática a las obligaciones contractuales, sino que requiere de una previsión expresa en el contrato, reconociendo así su carácter de norma disponible para las partes, criterio acertado, con el que coincidimos.

Asimismo, el fallo considera que la intención del deudor de liberarse entregando moneda nacional al cambio oficial no luce ajustada a derecho, representando por el contrario un desequilibrio prestacional perjudicial para el acreedor (y su interés lícito), remarcando que la equivalencia entre la moneda nacional que se quiere dar en pago y la moneda extranjera se exhibe como meramente «aparente».

También resalta el fallo la importancia del principio de la libertad de las partes a la hora de negociar y firmar un contrato —sin contravenir la ley, el orden público y la moral y las buenas costumbres (art. 958, Cód. Civ. y Com.)—, siendo perfectamente válida y habitual en el país la contratación en moneda extranjera.

En ese marco, y por aplicación del principio de especialidad, el tribunal considera que el pago solo debe realizarse en dólares estadounidenses.

En el último de los casos aquí comentados, la Provincia de Buenos Aires, por medio del Fideicomiso de Recuperación Crediticia, reclama el pago en dólares billete de un inmueble subastado, cuyo precio los demandados compradores pretendían pagar en pesos, por tener vedado el acceso al mercado de cambios por la imposición de las restricciones cambiarias.

La Cámara resuelve mantener la resolución de primera instancia y ordena que el pago se realice en pesos al tipo de cambio del dólar solidario (art. 35, ley 27.541), pero sin la percepción adicional del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA, reglamentada en la res. gral. AFIP 4815/2020.

En este caso, la seña había sido pagada en pesos, habiendo sido admitido dicho pago por parte del martillero interviniente en la subasta.

Al igual que en el segundo de los fallos aquí comentados, la Cámara resuelve la controversia aplicando el art. 765 del Cód. Civ. y Com., pero fijando como tipo de cambio a utilizar en la conversión el del dólar solidario, sin la percepción adicional del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias.

Puede apreciarse que en los dos casos en los que se aplicó lo dispuesto en el art. 765 del Cód. Civ. y Com. (casos II.2 y II.4), el tipo de cambio o parámetro de conversión fue distinto:

1. En el segundo fallo, la mayoría optó por la cotización publicada por el Banco Nación (tipo vendedor) a la fecha de pago, pero incrementada en un 30% por el conocido impuesto PAIS, y más un 35% en concepto de la percepción impuesta por la res. AFIP 4815/2020. El voto minoritario, en cambio, se inclinó por utilizar el tipo de cambio del dólar MEP, considerando que este es el mecanismo que mejor permite al acreedor obtener la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido. Coincidimos con este criterio, ya que la aplicación de la cotización oficial, incrementada en un 30% más el 35% de la percepción de ganancias, puede dar lugar a que el deudor tenga que entregar una cantidad de pesos que le permita al acreedor —vía la operatoria del dólar MEP— hacerse de una cantidad de dólares mayor a la originalmente adeudada por el deudor.

2. En el cuarto fallo se ordena utilizar como tipo de cambio para la conversión el del dólar solidario, sin la percepción adicional del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias. Esta solución intermedia se queda a mitad de camino, ya que la conversión no permite al acreedor hacerse de la moneda extranjera que le fuera adeudada. En efecto, el tipo de cambio del dólar solidario sin el ajuste del 35% se ubica muy por debajo de la cotización que viene exhibiendo el dólar MEP.

IV. Conclusión

La impresionante volatilidad cambiaria y lo exorbitante de la brecha registrada entre el tipo de cambio oficial y los tipos de cambio implícitos en las operatorias que permiten a los agentes adquirir legítimamente moneda extranjera están suscitando conflictos y dificultades en los vínculos contractuales entre acreedores y deudores de obligaciones expresadas en moneda extranjera.

Este panorama sombrío se agrava en el marco de la pandemia y la parálisis económica asociada a ella.

Frente a este escenario, comienzan a dictarse diversos pronunciamientos judiciales que con criterios distintos van delineando los parámetros a utilizar para intentar arribar a soluciones justas, que no impliquen un despojo del acreedor ni una ruina para el deudor.

Es todo un desafío para los intérpretes judiciales, que exige adoptar posturas flexibles, creativas y no dogmáticas, siempre procurando impartir justicia, aspiración loable que se complejiza en un país acostumbrado a las crisis económicas y los desajustes cambiarios.

(A) Abogado, Universidad de Buenos Aires, Diploma de Honor. Especialización en Derecho Tributario en la Universidad Austral. Master en Derecho Empresarial en la Universidad Austral.

(AA) Abogado, Universidad de Buenos Aires con orientación en el Área de Derecho Empresarial.

(1) AR/JUR/37205/2020.

(2) AR/JUR/47237/2020.

(3) AR/JUR/23730/2020.

(4) AR/JUR/48310/2020.