Autores: Saravia Frías, Bernardo – Mazzinghi, Marcos
Publicado en: Sup. Especial. Digesto Jurídico Argentino 2010 (diciembre), 13/12/2010, 23 – LA LEY2010-F, 1192 – ADLALXXI-A, 1
Cita Online: AR/DOC/7923/2010
Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes del cheque cancelatorio. III. Características y funcionamiento del cheque cancelatorio. IV. El derecho como utopismo. Nuestra opinión. V. Conclusión.
«El cheque cancelatorio es un instrumento de pago emitido por el BCRA, a través de alguna de las entidades financieras regidas por la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121), cuyo propósito es evitar el movimiento de efectivo, reduciendo así el riesgo de que se produzcan «salideras» bancarias.»
I. Introducción
El propósito de este trabajo es escudriñar la figura del cheque cancelatorio —originalmente contemplada en la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal 25.345 y recientemente relanzada a través de la Comunicación del Banco Central de la República Argentina («BCRA») «A» 5130 (1)— su naturaleza jurídica, sus características más relevantes y, principalmente, las consecuencias de su imposición a la luz del grave problema que significa la inseguridad en general, y la inseguridad bancaria en particular.
Cuando se observa con detenimiento la historia del derecho se cae en la cuenta que los institutos jurídicos que perduraron con éxito en el tiempo no fueron fruto de actos de creación ampulosos e irreflexivos. Todo lo contrario, fueron respuestas meditadas, la mayor parte de las veces sustentadas en la costumbre, hermana mayor del derecho. Fue el caso del célebre tribuno de la plebe en la Roma clásica, defensor de los intereses de aquella mediante el poder del veto (y no el voto), impuesto cuando su importancia fue tal, que ya no pudo ser ignorada por los patricios. O el de la bolsa de comercio, derivada de las reuniones de comerciantes en la casa de la familia holandesa Van de Bourse (que en su escudo contaba precisamente con dos bolsas, de allí su nombre). O el de la letra de cambio desarrollada por el derecho comercial italiano, dándole crédito y dinámica a las transacciones de aquellos primeros emprendedores, tal como lo relata Sir Walter Scott en las aventuras de Ivanhoe o Shakespeare con los lamentos del pobre Shylock.
Definitivamente no es el caso del cheque cancelatorio, figura que ortopédicamente se pretende instaurar en nuestro ordenamiento jurídico, como una respuesta preñada de voluntarismo por no tomar en cuenta la raíz, las causas concretas de la inseguridad bancaria.
II. Antecedentes del cheque cancelatorio
La figura del cheque cancelatorio fue incorporada a nuestro ordenamiento a través de la sanción de la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal 25.345, cuyo artículo 8° prevé que «es un instrumento emitido por el Banco Central de la República Argentina en las condiciones que fije la reglamentación y constituye por sí mismo un medio idóneo para la cancelación de obligaciones de dar sumas de dinero, teniendo los mismos efectos que los previstos para dichas obligaciones en el Código Civil.» El BCRA reglamentó todo lo atinente al cheque cancelatorio a través de la Comunicación «A» 3351.
En su momento, la figura fue creada junto con otras medidas tendientes a prevenir la evasión fiscal y fomentar a la bancarización de las operaciones, pero no tuvo amplia difusión en la práctica. El eje troncal sobre el cual se basó la campaña de prevención de la evasión fiscal fue la sanción de inoponibilidad de aquellos pagos mayores a $1000 que no se realicen a través de alguno de los medios de pago previstos en la ley 25.345. (2)
A nueve años de su creación, la figura es reinstalada en escena, esta vez como una herramienta dirigida a reducir la utilización de dinero en efectivo, frente a la ola de asaltos registrados en sucursales bancarias.
III. Características y funcionamiento del cheque cancelatorio
III.1. Concepto y características principales
El cheque cancelatorio es un instrumento de pago emitido por el BCRA, a través de alguna de las entidades financieras regidas por la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121), cuyo propósito es evitar el movimiento de efectivo, reduciendo así el riesgo de que se produzcan «salideras» bancarias.
El cheque cancelatorio no es librado por su tenedor, sino por una entidad financiera a solicitud de alguno de sus clientes, pudiendo emitirse en Pesos o en Dólares Estadounidenses. En el caso de los cheques cancelatorios que sean librados en Dólares, los mismos sólo podrán ser utilizados para operaciones de compraventa de inmuebles —debiendo contener una leyenda aclaratoria en tal sentido— y sus endosos deberán estar certificados por escribano público (Punto 8.1.1.4 de la Comunicación BCRA «A» 5130) (3)
La Comunicación BCRA «A» 5130 prevé las siguientes limitaciones en cuanto a los montos de libramiento de los cheques cancelatorios:
(i) Mínimo $5000 y máximo $400.000 en el caso de los cheques librados en Pesos.
(ii) Mínimo US$2500 y máximo de US$100.000 en el caso de los cheques librados en Dólares.
El cheque cancelatorio es transmisible a través del endoso nominativo, exigiéndose la certificación de firmas del endosante por vía bancaria, judicial o notarial (en el caso de los cheques cancelatorios librados en Dólares, el endoso debe estar necesariamente certificado por un escribano público). Se admiten hasta dos endosos, con la particularidad de que el segundo endoso sólo podrá ser realizado por una persona física.
III.2. Procedimiento de emisión y entrega del cheque cancelatorio
De acuerdo a lo previsto en la Comunicación BCRA «A» 5130, la secuencia de emisión del cheque cancelatorio sería la siguiente:
(a) Al recibir un pedido de compra de un cheque cancelatorio por parte de uno de sus clientes, la entidad financiera debe transferir —desde su propia cuenta— los fondos correspondientes vía medio electrónico de pagos («MEP») a una cuenta abierta en el BCRA.
(b) Una vez transferidos los fondos a la cuenta del BCRA y habiendo verificado esta entidad la efectiva acreditación de los mismos, el BCRA asigna un número de transacción a la operación.
(c) Una vez cumplidos los pasos descriptos en los acápites (a) y (b) precedentes, la entidad financiera procede a entregar el cheque cancelatorio a su cliente contra el pago del importe del mismo. Este pago debe realizarse mediante débito en cuenta, salvo que el cheque cancelatorio estuviere librado en Dólares, en cuyo caso, además del débito en cuenta, se admite la entrega de los Dólares billete. (4)
(d) Con el cheque cancelatorio en su poder, el tenedor puede entregar el mismo a su acreedor (en pago de una operación inmobiliaria y/o de cualquier otra índole), produciendo dicha entrega los efectos del pago, de idéntica manera a la que tendría lugar si se hubiera entregado moneda de curso legal. (5)
(e) La persona que recibe el cheque cancelatorio debe presentarlo al cobro ante su entidad financiera (dentro de los 90 días corridos), la que gestiona el cobro ante el BCRA y luego acredita el importe correspondiente en la cuenta de su cliente.
III.3. Efecto cancelatorio de la entrega del cheque
En virtud de lo establecido por el artículo 8° de la Ley 25.345 y lo previsto en la Comunicación BCRA «A» 5130, el cheque cancelatorio produce los efectos de pago desde el momento mismo en que se hace tradición del mismo al acreedor, a quien se le transmite mediante endoso nominativo.
Es decir que la entrega del cheque cancelatorio tiene efectos pro-soluto, (6) ya que el efecto extintivo del pago no se encuentra supeditado a la condición de que el monto del cheque sea efectivamente cancelado por su librador.
Frente a esta peculiar característica, cabe preguntarse si el acreedor de una obligación bajo la cual no se hubiera pactado contractualmente la posibilidad de efectuar el pago mediante la entrega de un cheque cancelatorio, está o no obligado a recibir dicho instrumento como medio de pago válido de su acreencia.
Supongamos el caso del vendedor de un inmueble que firma con un interesado un boleto de compraventa en el que se acuerda que el precio ($380.000) será abonado, el 30% al firmarse el boleto, y el saldo (70%) al otorgarse la escritura traslativa de dominio. En la oportunidad en la que se va a realizar la escritura el comprador pretende cancelar el saldo de precio mediante la entrega al vendedor de un cheque cancelatorio. ¿Está el vendedor obligado a recibir dicho cheque o puede exigir el pago a través de la entrega del efectivo? (7)
La respuesta puede variar dependiendo de si las partes incluyeron o no alguna cláusula al respecto en el boleto de compraventa. Si nada se hubiera dicho, el tenor del artículo 8° de la Ley 25.345 parecería inclinar la balanza a favor de la obligatoriedad de la recepción del cheque cancelatorio por parte del vendedor, ya que la norma en cuestión prevé que aquel constituye un «medio idóneo para la cancelación de obligaciones de dar sumas de dinero, teniendo los mismos efectos que los previstos para dichas obligaciones en el Código Civil.»
Ahora bien, cabe preguntarse si pueden las partes de un contrato de compraventa excluir expresamente al cheque cancelatorio como una forma de pago válida de sus obligaciones, previendo al efecto que sólo será válido el pago en efectivo.
Nuestra opinión es que dicha exclusión sería válida por inscribirse la misma en el marco de la autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil), máxime si se tiene en cuenta que la Ley 25.345 no ha sido calificada como de orden público. Siendo perfectamente válido el pago en efectivo de las operaciones inmobiliarias realizadas ante un escribano público (Decreto PEN 22/2001), no puede resultar censurable que las partes voluntariamente escojan dicho medio de pago como el único admisible respecto de la obligación del pago del precio.
III.4. Algunos problemas prácticos que pueden plantearse en la operatoria
¿Qué ocurre si el BCRA le acredita los fondos a la entidad financiera y luego esta última no paga el cheque cancelatorio a su legítimo tenedor? ¿Contra quién tiene recurso el tenedor del cheque?
Quien firma el cheque cancelatorio es la entidad financiera en la que se compra el mismo, pero técnicamente el obligado al pago es el BCRA, al punto tal de que el formulario tipo aprobado por esta última entidad prevé que: «El Banco Central de la República Argentina pagará a la vista, al legitimo tenedor…»
Sin embargo, el Punto 8.1.1.6 de la Comunicación BCRA «A» 5130 prevé que «Los CHC serán librados por las entidades financieras…»(8) mientras que el Punto 8.3.2. de la misma norma dispone que la entidad financiera lo «habilitará con dos firmas autorizadas y el correspondiente sello en el sector indicado en el documento.»
La discusión no es superflua ya que puede ocurrir que el BCRA haya transferido los fondos del cheque cancelatorio a la entidad financiera que debe pagarlo, y que por problemas de liquidez o solvencia de esta última, el pago no pueda concretarse. (9)
En ese caso, ¿contra quién tiene acción el tenedor del cheque?
De acuerdo a lo previsto en el artículo 8° de la ley 25.345 y en la Comunicación BCRA «A» 5130, al haber recibido el cheque cancelatorio de manos de su deudor (e.g. el comprador del departamento), el tenedor del título perdió toda posibilidad de accionar contra este último, ya que la entrega misma del cheque produjo efectos extintivos.
La entidad financiera libradora ya habría transferido los fondos vía MEP al BCRA —antes de entregarse el cheque al comprador— por lo que en principio quedaría excluida del poder de agresión del tenedor del cheque.
Por su parte, la entidad financiera en la que se depositó el cheque al cobro se encuentra en una situación de insolvencia y/o liquidez y el BCRA ya habría transferido los fondos a esta última entidad.
En ese supuesto hipotético, ¿Puede el tenedor del cheque cancelatorio reclamar su pago contra el BCRA?
La cuestión es espinosa ya que técnicamente el librador del cheque es la entidad financiera, pero el formulario del cartular prevé que el obligado al pago es, en definitiva, el BCRA.
El BCRA acredita los fondos del cheque cancelatorio en la cuenta de la entidad financiera, y es esta última quien finalmente le paga al cliente presentante, por lo que existe un riesgo de que en el último eslabón de la cadena haya un incumplimiento que perjudique al tenedor del cheque.
Es decir que el cheque cancelatorio estaría librado por la entidad financiera, pero el obligado al pago sería el BCRA, por lo que ante el escenario arriba descripto sería injusto privar al tenedor del cheque cancelatorio de la posibilidad de accionar contra el BCRA, independientemente de que esta última entidad ya hubiera transferido los fondos a la entidad financiera insolvente.
Otra hipótesis de conflicto que puede plantearse está relacionada con los embargos que se traben sobre el cheque cancelatorio. De acuerdo a lo que surgiría de la Comunicación BCRA «A» 5130, en caso de que el embargo sea trabado contra el comprador del cheque, el mismo no resultaría óbice al pago del mismo. Por el contrario, cuando el embargo es trabado sobre el tenedor del cheque cancelatorio, la entidad financiera debe abstenerse de abonar el cheque, retener el mismo y enviarlo al BCRA.
La posibilidad de trabar embargo sobre el cheque cancelatorio puede generar situaciones conflictivas, sobre todo en el caso de las operaciones «encadenadas». (10)
III.5. Tratamiento impositivo de los movimientos generados en la adquisición y depósito del cheque cancelatorio
La persona física que adquiera un cheque cancelatorio debe hacerlo en la entidad financiera en la que tenga una cuenta abierta y por ende firma registrada. En el caso de que el cheque cancelatorio esté librado en Pesos, los fondos deben necesariamente provenir del débito de la cuenta del cliente en dicha entidad financiera. En el caso de los cheques cancelatorios emitidos en Dólares, el pago de los mismos puede realizarse ya sea mediante débito en cuenta o a través de la entrega de los Dólares billete.
Las personas jurídicas sólo podrán comprar cheques cancelatorios en Dólares, y únicamente a través del débito en cuenta de la misma moneda, en la entidad en la que la tengan abierta.
Dado que tanto la adquisición como el depósito del cheque cancelatorio implican débitos y créditos sobre cuentas bancarias, cabe analizar cuál es el tratamiento impositivo que correspondería aplicar a cada uno de dichos movimientos en relación con este impuesto, distinguiendo según el adquirente del cheque sea una persona física o jurídica.
(i) Personas Físicas:
Las personas físicas pueden adquirir cheques cancelatorios en Pesos o en Dólares. En el caso de los cheques cancelatorios en Pesos, los mismos sólo pueden adquirirse mediante débito del importe correspondiente de sus cuentas. Si el débito se realiza sobre una cuenta corriente, dicho movimiento configurará el hecho imponible del impuesto, y la operación estará gravada al 0,6%. Por el contrario, si el débito se realiza sobre una caja de ahorros el movimiento no estará gravado con el impuesto, a tenor de lo previsto en el artículo 10 inciso (u) del Decreto PEN 380/2001 (Adla, LXI-B, 1592).
Si la persona adquiere un cheque cancelatorio en Dólares, puede pagar el mismo mediante débito de su cuenta o a través de la entrega de Dólares billete. En este último caso la operación no quedaría gravada ya que no se configuraría el hecho imponible del gravamen. (11)
La acreditación de los fondos del cheque cancelatorio en la cuenta del tenedor estará gravada si se trata de una cuenta corriente, y exenta en el supuesto de que se trate de una caja de ahorros.
(ii) Personas jurídicas:
Dado que las personas jurídicas sólo podrán comprar cheques cancelatorios en Dólares, y únicamente a través del débito en cuenta de la misma moneda, el movimiento en cuestión estará gravado con el impuesto a la alícuota del 0,6%.
En idéntico sentido, la Comunicación BCRA «A» establece que «La persona jurídica que reciba un CHC en calidad de pago, deberá depositarlo en la entidad financiera en donde tenga abierta la cuenta», por lo que la acreditación de los fondos también estará sujeta a la alícuota del 0,6%.
Como puede apreciarse, la figura del cheque cancelatorio no aporta una ventaja impositiva que funcione como un incentivo para promover su utilización, lo que a nuestro juicio impedirá que la figura tenga una amplia acogida en el público, tal como se explica en el apartado siguiente.
IV. El derecho como utopismo. Nuestra opinión
En su sentido excelso, la política es un sistema de soluciones para un sistema de problemas. (12) En nuestro país la inseguridad es hoy un problema. Es más, es el problema. La solución no puede consistir en repetir sobre un papel figuras imaginarias, entregándose al utopismo, que es la política de Onán. Ante un drama como la inseguridad, la disciplina jurídica no puede responder con fantasmagorías. Por el contrario, debe indagar la realidad y entenderla, para intentar una solución certera.
Este no es el caso, por cierto, del cheque cancelatorio. Asume un diagnóstico equivocado y, por lo tanto, la solución es errada.
Si lo que verdaderamente se busca es brindar mayor seguridad a la operatoria bancaria y en simultáneo contribuir a que se registre un incremento sustancial en el nivel de bancarización de la población, deberían adoptarse medidas más efectivas, tales como la disminución o eliminación del tan distorsivo «impuesto al cheque», que en la práctica funciona como un aliciente al manejo de efectivo y un aliado de la economía informal.
No se nos escapa que el aporte de lo recaudado por este impuesto a las arcas estatales es significativo, (13) pero ello no debería ser óbice a la morigeración gradual del gravamen hasta su eliminación, ya que el mismo es indiscutiblemente distorsivo y colisiona flagrantemente con la pretendida intención de evitar el manejo de efectivo y aumentar el nivel de bancarización de los agentes económicos.
Continuar prorrogando la vigencia de un impuesto a todas luces injusto se da de bruces con la pretendida intención de aumentar el nivel de bancarización y seguridad en las transacciones bancarias, incentivando la utilización de efectivo y la elusión de mecanismos de pago que impliquen la utilización de cuentas bancarias.
Lo que agrava aún más la situación es la reciente voracidad exhibida por los fiscos locales, quienes han comenzado a deducir forzosamente de las cuentas bancarias, importes para ser imputados como pagos a cuenta de tributos locales (ingresos brutos principalmente), aún respecto de sujetos exentos del gravamen.
Consideramos que el fomento del cheque cancelatorio será insuficiente para paliar la crisis de seguridad que afecta a la actividad bancaria —la cual se nutre de raíces profundas y heterogéneas— y que además es poco probable que este nuevo medio de pago tenga una acogida masiva en el público, renuente a confiar en instrumentos que no sean una moneda de pago dura y confiable.
Basta con mencionar que la abrumadora mayoría de las operaciones inmobiliarias se realizan en Dólares Estadounidenses, entre otras cosas por la baja confiabilidad que existe hacia nuestra moneda, por lo que difícilmente dicha desconfianza se vea disipada por la implantación de la figura del cheque cancelatorio.
Esta figura implica sumar nuevas personas en la cadena del pago (dos entidades financieras y el BCRA) con el consiguiente incremento del riesgo de que se produzca alguna obstrucción en el flujo de los fondos, contingencia que se evita en las transacciones en efectivo.
Una medida que ciertamente sería más eficaz para difundir la bancarización y la utilización de los medios de pago que eviten el movimiento de efectivo sería terminar de una buena vez con el engendro del impuesto al débito y crédito, que no hace más que sobrecargar a aquellos agentes de la economía que operan formalmente, profundizando la patología que sabiamente se graficaba como «el cazar en el zoológico». (14)
V. Conclusión
El relanzamiento del cheque cancelatorio es una medida voluntarista, en el significado que a este término le asigna el Diccionario de la Real Academia Española: «Actitud que funda sus previsiones más en el deseo de que se cumplan que en las posibilidades reales.»
No es cuestión de insistir con institutos nacidos al albur de la urgencia y destinados a la intrascendencia. Se trata, simplemente, de terminar con impuestos distorsivos e injustos y de contener la voracidad fiscal de algunas autoridades provinciales y municipales, que desde hace años ya, junto con las autoridades impositivas nacionales, han abusado hasta el hartazgo de la curva de Laffer, para sostener un gasto público ineficiente y desmesurado.
(1) Esta norma aún no ha sido publicada en el Boletín Oficial.
(2) De acuerdo a lo previsto en el artículo 1° de la ley 25.345 (Adla, LX-E, 5552), carecen de efectos —aún entre las partes— aquellos pagos mayores a $1000 que no se efectúen a través de depósitos en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias bancarias, cheques o cheques cancelatorios, tarjeta de crédito, compra o débito, factura de crédito u otros procedimientos que autorice expresamente el Poder Ejecutivo Nacional. La inoponibilidad no es la única sanción para los pagos que no cumplan con estas características, ya que el artículo 2° de la misma norma prevé que «los pagos que no sean efectuados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la presente ley tampoco serán computables como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, aun cuando éstos acreditaren la veracidad de las operaciones». Sobre esta última cuestión es interesante remarcar que existen recientes fallos de Cámaras Federales en los que se declaró la inconstitucionalidad de este artículo, por considerarlo violatorio del derecho de defensa en juicio y del principio de capacidad contributiva. Cámara Federal de Mar del Plata, «Tiendas Roxana S.A.», Cámara Federal de Paraná, Entre Ríos, «Epuyen S.A.», entre otros.
(3) El Punto 8.1.1.5 prevé que el cheque cancelatorio librado en Dólares debe contener la siguiente leyenda: «El cheque cancelatorio en dólares estadounidenses es de uso exclusivo para la compraventa de inmuebles.»
(4) Primer párrafo in fine del Punto 8.1.1.8 de la Comunicación BCRA «A» 5130.
(5) Estos efectos se analizarán con mayor profundidad en el apartado 3.3 de este artículo.
(6) Sobre las diferencias entre el pago «pro solvendo» y «pro soluto», ver GARRIGUES, Joaquín, Contratos Bancarios, Madrid MCMLVIII, p. 263 y ss.
(7) De acuerdo a lo establecido en los arts. 1° y 2° del Decreto N° 22/2001 B.O. 15/1/2001 (Adla, LXI-A, 252), el pago en efectivo de sumas de dinero superiores a Pesos Diez Mil ($ 10.000), o su equivalente en moneda extranjera, efectuado en ocasión del otorgamiento de escritura pública, por la que se constituyan, modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles, tendrá para las partes y frente a terceros los mismos efectos cancelatorios que los procedimientos previstos en los incisos 1 a 4 del artículo 1º de la Ley 25.345. El escribano público interviniente dejará constancia, en el acto notarial que corresponda, de la entrega y recepción por parte de los comparecientes de sumas de dinero en efectivo superiores a pesos diez mil ($10.000) o su equivalente en moneda extranjera. Los escribanos, en tal caso, deberán informar la instrumentación de cada entrega y recepción de sumas de dinero en efectivo superiores a pesos diez mil ($10.000) o su equivalente en moneda extranjera a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en el plazo y forma que dicha entidad recaudadora establezca.
(8) El subrayado nos pertenece.
(9) Si bien el último párrafo del Punto 8.4.3 de la Comunicación BCRA «A» 5130 prevé que una vez acreditada la cuenta de la entidad financiera esta última quedará habilitada a abonar en el momento el cheque cancelatorio al cliente presentante, lo cierto es que puede ocurrir que ese pago no se concrete debido a problemas de solvencia y/o liquidez de la entidad financiera en cuestión.
(10) El Punto 8.3.3 de la Comunicación BCRA «A»5130 define a estas últimas como las operaciones «en la que existe una segunda persona física o jurídica a la que se le transfiere el documento».
(11) Conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 25.413, el hecho imponible se perfecciona al momento de efectuarse el débito o el crédito en la respectiva cuenta.
(12) ORTEGA Y GASSET José, Obras Completas, t. IV, 2004, p. 733.
(13) La eliminación de este impuesto tendría un costo fiscal de aproximadamente 2 puntos porcentuales del PBI según un estudio realizado por Nadín ARGARAÑAZ, publicado en La Nación del 05 de Diciembre de 2010. Este economista plantea la posibilidad de eliminar gradualmente el impuesto al cheque, en un plazo de 5 años, analizando los efectos fiscales de dicha eliminación y opinando que la misma es fiscalmente factible y que además traería ventajas adicionales tales como el fomento de la bancarización.
(14) Metáfora que solía usar un ex administrador federal de la AFIP quien al referirse a la opción de incrementar la carga tributaria sobre los contribuyentes que siempre pagan en lugar de combatir a los evasores equivalía a «cazar en el zoológico».
