por Marcos Mazzinghi. Año 2019

 

I. Introducción

 

Con fecha 01/09/2019, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de necesidad y urgencia 609/2019 (el “decreto”) a través del cual impuso una serie de medidas que implican importantes modificaciones en el régimen de cambios.

Por su parte, el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) dictó la comunicación “A” 6770, que reglamenta el decreto y sienta las bases del nuevo régimen aplicable al ingreso y egreso de divisas, y del acceso al mercado de cambios para residentes y no residentes.

El objeto del presente es analizar las principales implicancias de las normas en cuestión, así como las demás normas modificatorias y reglamentarias que fueron dictando el BCRA y la Comisión Nacional de Valores (CNV). A fin de no extendernos en demasía, nos concentraremos en las normas que rigen el ingreso y egreso de divisas, y el acceso al régimen de cambios, dejando para otra oportunidad el análisis de las disposiciones que regulan el eufemístico “reperfilamiento” de la deuda.

Abocado a esta tarea, resulta difícil sustraerse a la sensación de tristeza e impotencia que me embarga, al constatar cómo pendularmente se retorna a una situación que habíamos creído superada hace tiempo.

II. El nuevo régimen de cambios imperante

II. 1. El decreto

El decreto empieza por reestablecer la obligatoriedad de ingresar y liquidar en el país los fondos provenientes de las exportaciones de bienes y servicios, en las condiciones y plazos que disponga al efecto el BCRA (art. 1º).

Esta exigencia había sido derogada a través del dec. 893/2017 (1) —dictado en noviembre de 2017— y mediante la comunicación del BCRA “A” 6363.

Estas últimas normas impusieron un contexto de libertad cambiaria absoluta, en el cual los exportadores podían optar por dejar las divisas provenientes de sus exportaciones en el exterior, sin límite temporal alguno.

Esta laxitud —no exenta de cierta dosis de ingenuidad por parte de los responsables de la política cambiaria— se vio complementada por la eliminación de los controles al ingreso de capitales especulativos, que imponía el dec. 616/2005, en cuanto establecía la obligación de constituir un depósito del 30% de los fondos que ingresaran al país (“encaje”), que debía permanecer inmovilizado durante 1 año, sin remuneración, salvo que se configurara alguna de las numerosas excepciones que la normativa contemplaba para evitar dicho encaje.

El encaje fue reducido a cero [0] a través de la res. del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas 3/2015 (2).

En un escenario signado por el estancamiento económico, una inflación persistente, tasas en Pesos en torno al 70% y un dólar medianamente estable (3), la tentación para el ingreso de capitales especulativos fue irresistible.

También resultó arduo el intento de desalentar la compulsiva y crónica tendencia a adquirir Dólares Estadounidenses en épocas de incertidumbre, así como el drenaje de fondos en moneda extranjera del sistema financiero, sobre todo a partir de los sorpresivos resultados de las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias del 11 de agosto de 2019 (PASO).

Si bien es evidente que este fue el hecho desencadenante del tembladeral actual, no lo es menos que el régimen económico, financiero y cambiario de los últimos dos años se encontraba agonizante.

Con la abrupta devaluación registrada a partir de las PASO —del orden del 28% (4)—, el desplome de la cotización de los títulos públicos y el temor generalizado a una corrida bancaria, la imposición de los controles cambiarios se volvió impostergable.

El decreto reimpuso así la obligatoriedad de ingresar y liquidar en el mercado de cambios las divisas provenientes de las exportaciones de bienes y servicios, delegando además en el BCRA el establecimiento de los supuestos en los que la adquisición de moneda extranjera y los giros de fondos al exterior requerirán autorización previa, las que deben ser analizadas “con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas” (art. 2º del decreto).

A fin de intentar disuadir la elusión de las restricciones cambiarias a través de las conocidas prácticas con títulos públicos, el decreto (art. 3º) faculta al BCRA a “… establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, lo dispuesto en esta medida”.

II. 2. Las comunicaciones del BCRA

La comunicación del BCRA “A” 6770 constituye la columna vertebral sobre la cual se apoya el nuevo régimen de cambios, al menos hasta que el BCRA dicte un texto ordenado sobre las normas que rigen exterior y cambios, lo cual es de esperar a juzgar por el ritmo espasmódico con que se suelen dictar normas complementarias y modificatorias en la materia (5).

A continuación, analizaremos las principales implicancias de las nuevas reglas cambiarias, dividiendo el análisis de las normas que regulan el acceso al mercado de cambios y la transferencia de fondos al exterior, de las normas que regulan todo lo atinente al comercio exterior (exportaciones e importaciones).

II. 2. a. Normas que rigen la adquisición de moneda extranjera

A partir del 01/09/2019 —y en principio hasta el 31/12/2019 aunque lo más probable es que esta fecha se prorrogue sucesivamente rige el siguiente marco normativo.

II. 2. a. 1. Adquisición de moneda extranjera por parte de personas humanas

Se requiere la conformidad previa del BCRA para el acceso al mercado de cambios por parte de personas humanas residentes para la constitución de activos externos (6) y ayuda familiar, salvo que no se supere el equivalente de US$10.000 mensuales en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios y en el conjunto de los conceptos señalados precedentemente (punto 6º).

Cuando el monto a adquirir supere los US$1000 mensuales (en el conjunto de las entidades autorizadas) la operación solo podrá cursarse con débito a cuentas locales.

Las personas que quieran adquirir dólares —dentro del límite arriba mencionado— deberán declarar en forma adicional que “los fondos comprados no serán destinados a la compra en el mercado secundario de títulos valores dentro de los 5 días hábiles a partir de la fecha de liquidación de dicha operación de cambio”.

Con esta exigencia se busca desalentar la operatoria conocida como “rulo”, consistente en adquirir dólares, destinarlos a comprar un título en esa moneda, vender en el mercado ese título en pesos, y volver a adquirir los dólares —sin superar el límite mensual— obteniendo como ganancia el diferencial de tipo de cambio implícito en la operatoria.

Con el objetivo de estimular el alicaído mercado inmobiliario, el BCRA dictó la comunicación “A” 6787, habilitando a las personas humanas a comprar moneda extranjera siempre que esta se destine simultáneamente a la adquisición de inmuebles en el país, que constituyan la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del adquirente, y en la medida en que se cumplan las siguientes condiciones:

  1. Se trate de fondos provenientes de préstamos hipotecarios otorgados por entidades financieras locales.
  2. El monto a adquirir no supere los US$100.000, o el monto del préstamo, el que resulte menor.
  3. El total de los fondos destinados a la compra deben ser transferidos en forma simultánea a una cuenta bancaria abierta a nombre del vendedor del inmueble.

De esta manera se permite el acceso a la compra de dólares para la adquisición de una propiedad, únicamente en el supuesto en que los fondos provengan de un crédito hipotecario, vedándose así el acceso a quien cuente con fondos propios, lo que no parece ser muy razonable.

II. 2. a. 2. Adquisición de moneda extranjera por parte de personas jurídicas

Se establece la conformidad previa del BCRA para el acceso al mercado de cambios por parte de personas jurídicas, gobiernos locales, Fondos Comunes de Inversión, fideicomisos y otras universalidades constituidas en el país, para la constitución de activos externos y para la constitución de todo tipo de garantías vinculadas a la concertación de operaciones de derivados (punto 5º).

En el caso de las personas jurídicas, no existe límite de monto, con lo cual la restricción es total.

II. 2. a. 3. Compra de dólares para cancelación de pasivos

El punto 9 de la comunicación “A” 6770 prevé que se prohíbe el acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en dólares, cuando la obligación es concertada con posterioridad al 01/09/2019.

Respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a dicha fecha, se permite el acceso al mercado de cambios para su cancelación al vencimiento, siempre que las obligaciones estén documentadas mediante “registros o escrituras públicos”.

Entendemos que el requisito de instrumentación en registros o escrituras públicas está vinculado con la necesidad de probar la fecha cierta de la obligación, por lo que sería razonable admitir dicho acceso cuando la antigüedad de la obligación —previa al 01/09/ 2019— puede demostrarse por cualquier otro medio fehaciente.

En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha flexibilizado el concepto de fecha cierta (7), respecto del que contenía el Código de Vélez, que era más rígido y taxativo (8).

En este sentido, consideramos que si quien pretende acceder al mercado de cambios logra acreditar de manera fehaciente e indubitable que la obligación que pretende cancelar es de fecha anterior al 01/09/2019, no debería negársele el acceso al mercado de cambios para tal fin.

Por su parte, la comunicación “A” 6776 aclara en su punto 1.4 que la prohibición para adquirir dólares “no alcanza a los pagos de los clientes de las financiaciones en moneda extranjera otorgadas por entidades financieras locales”, incluyendo los pagos correspondientes a consumos en moneda extranjera realizados con tarjeta de crédito.

Se excluye así de la prohibición a las compras de dólares que estén destinados a cancelar pasivos con entidades financieras, previniendo una situación de descalce cambiario (9) que ya tuvo funestas consecuencias en la crisis de los años 2001 y 2002.

II. 2. a. 4. Giro de utilidades y dividendos

El punto 10 de la comunicación establece el requisito de conformidad previa del BCRA “para el acceso al mercado de cambios para el giro de utilidades y dividendos”.

Es decir que no se permite la adquisición de moneda extranjera para girarla en concepto de utilidades y dividendos, aunque por la forma en la que está redactada la norma, el giro al exterior por este concepto no estaría intrínsecamente prohibido, siempre que no implique acceso al mercado de cambios.

Si una sociedad local cuenta con utilidades distribuibles en moneda extranjera, creemos que estas deberían poder girarse el exterior, sin necesidad de la conformidad previa del BCRA, ya que no se registraría acceso previo al mercado de cambios.

II. 2. a. 5. Transferencia de fondos al exterior

El decreto establece en su art. 2º que el BCRA establecerá los supuestos en que las transferencias al exterior requerirán autorización previa del BCRA, con base a pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas.

Sorpresivamente, ni la comunicación del BCRA “A” 6770 —ni las normas que la modifican y complementan— contiene un punto específico que regule la restricción para las transferencias al exterior, sino que este parecería estar subsumido en los puntos que regulan el acceso al mercado de cambios (punto 5º para personas jurídicas y punto 6º para las personas físicas).

Ambos puntos prevén que “se establece la conformidad previa del BCRA para el acceso al mercado de cambios para la constitución de activos externos (códigos de concepto A01, A02, A03, A04, A05, A06, A07, A08, A09, A14, A16 y A17”) (10).

La distinción no es inocua, ya que al no existir un punto específico que condicione la transferencia de fondos al exterior a la previa conformidad del BCRA, parecería que dicho giro estaría permitido, siempre que no implique que previamente tenga que accederse al mercado de cambios para adquirir la moneda extranjera que se pretenden girar al exterior.

Supongamos el caso de una persona jurídica que tiene fondos depositados en moneda extranjera en una entidad financiera local y que quiere transferirlos a una cuenta propia en el exterior. ¿Puede hacer ese giro sin necesidad de la conformidad previa del BCRA?

Entendemos que la respuesta es afirmativa, ya que no se registraría acceso previo al mercado de cambios.

El punto 1.6.1 de la comunicación “A” 6776 prevé que “[l]a transferencia de divisas de las personas humanas desde sus cuentas locales en moneda extranjera a cuentas propias en el exterior se puede efectuar sin restricciones”.

Entendemos que la misma lógica aplica para el caso de las personas jurídicas que ya posean las divisas en sus cuentas locales en moneda extranjera, ya que insistimos en que no existe una norma del BCRA que prohíba expresamente la transferencia de fondos al exterior, ni la condicione a la previa conformidad del BCRA.

El decreto se limita a sostener que el BCRA queda facultado para establecer los supuestos en los que la transferencia de fondos al exterior requerirá autorización previa, no prohibiendo intrínsecamente dichas transferencias.

II. 2. a. 6. Endeudamiento con el exterior (cross border)

El punto 8 de la comunicación “A” 6770 prevé lo siguiente:

“Se establece la obligación de ingreso y liquidación en el mercado local de cambios de nuevas deudas de carácter financiero con el exterior que se desembolsen a partir de la fecha y la obligación de demostrar el cumplimiento de este requisito para el acceso al mercado de cambios para la atención de los servicios de capital e intereses de las mismas”.

La norma contiene dos supuestos diferenciados, por un lado, establece la obligatoriedad de ingresar y liquidar en el mercado de cambios los fondos correspondientes a préstamos financieros contraídos con el exterior, y por el otro estipula que, para poder acceder al mercado de cambios para cancelar dicho endeudamiento, será condición previa demostrar el cumplimiento del requisito fijado en primer término.

Hubo algunas interpretaciones equívocas en el mercado, en el sentido de que la norma en cuestión no exigiría la liquidación en el mercado de cambios de los fondos de los préstamos cross border, sino que únicamente se requeriría demostrar este requisito para el posterior acceso al mercado para cancelar dicho endeudamiento.

La distinción no es intrascendente, ya que la interpretación en uno u otro sentido puede implicar trasgredir o no la normativa penal cambiaria. Desde nuestro punto de vista resulta claro que la norma contiene dos preceptos, al punto tal que el término “obligación” es utilizado en ambas oportunidades: es obligación ingresar y liquidar las divisas en el mercado de cambios, y es obligación demostrar el cumplimiento de dicho ingreso para poder después cancelar el pasivo con acceso al mercado de cambios.

Esta interpretación obstaculizaría la tentación de endeudarse en el exterior e ingresar los fondos vía el contado con liquidación, obteniendo así una ventaja cambiaria evidente, que rondaría el 15%.

En apoyo de la postura contraria —la que propicia que el ingreso y liquidación de los fondos solo es necesaria para el posterior acceso al canal cambiario para cancelar el préstamo— podría argumentarse que a través de los fondos tomados desde el exterior no se produciría una disminución de la cantidad de dólares de la economía, ya que los fondos serían otorgados por una entidad financiera del exterior, con lo cual no habría perjuicio para la posición general de cambios.

El argumento es endeble, ya que existen otros supuestos en los que la normativa cambiaria impone la obligación de ingresar y liquidar divisas al mercado de cambios, sin que haya una previa salida de capitales —o bienes equivalentes— del país, como por ejemplo en el caso de la exportación de servicios.

Esta divergencia en las interpretaciones dio lugar a una aclaración enviada recientemente por el BCRA a las entidades financieras, a través de la cual el organismo de control sostuvo:

“Atento a una consulta recibida, entendemos oportuno aclarar que el punto 8 de la comunicación ‘A’ 6770 del 01/09/2019, establece la obligación de ingreso y liquidación en el mercado de cambios local de nuevas deudas de carácter financiero con el exterior como requisito para su posterior acceso al mercado de cambios para atender los servicios de capital e intereses. Este punto no establece la obligación de ingreso y liquidación en el mercado local de cambios de las nuevas deudas de carácter financiero con el exterior, sino que establece un requisito para poder acceder al mercado local de cambios para su posterior repago”.

Con esta aclaración queda zanjada la cuestión, aunque sería conveniente que el BCRA dictara una nueva comunicación corrigiendo el punto 8 de la comunicación “A” 6770, cuyo texto expresa literalmente lo contrario a lo que el BCRA se vio en necesidad de aclarar a través del comunicado arriba transcripto.

II. 2. a. 7. Enajenación de activos no producidos

El punto 1.7 de la comunicación “A” 6780 prevé que “la percepción por parte de residentes de montos de moneda extranjera por la enajenación de activos no financieros no producidos deberá ingresarse y liquidarse en el mercado de cambios dentro de los 5 (cinco) días hábiles de la percepción de los fondos en el país o en el exterior”.

La norma no define cuales serían estos activos, para lo cual resulta útil desempolvar la definición que brindaba la comunicación “A” 6037 (derogada), en cuanto disponía:”Las adquisiciones o enajenaciones de activos no financieros no producidos comprenden aquellas transacciones en las que tiene lugar el traspaso de los derechos de propiedad económica de, entre otros, derechos de pesca, derechos minerales y espacio aéreo y electromagnético, los pases de deportistas, patentes, derechos de autor, concesiones, arrendamientos, marcas registradas, logotipos y dominios de Internet”.

Si bien en la definición arriba transcripta se hace mención de los “arrendamientos”, entendemos que no existe obligación de ingresar y liquidar los fondos provenientes de un contrato de alquiler que se perciba en moneda extranjera (ya sea en el país o en el exterior), sino que dicha obligación se generaría en caso en que se enajenara el derecho a percibir dicho arrendamiento.

La norma regula los casos de “enajenación” de activos no financieros no producidos, y no la percepción de un alquiler periódico, siendo los conceptos a mi juicio diferentes.

II. 2. b. Normas que rigen las exportaciones e importaciones

Tal como hemos adelantado, el decreto volvió a imponer la obligación de ingresar en el país —y liquidar en el mercado de cambios las divisas provenientes de las exportaciones de bienes y servicios, que había sido derogada en el año 2017.

A continuación, analizaremos los principales lineamientos que rigen el actual régimen de ingreso de divisas en materia de exportaciones e importaciones, los que se encuentran contenidos en el Anexo a la comunicación “A” 6788.

II. 2. b. 1. Cobros de exportaciones de bienes

La comunicación “A” 6788 prevé que los cobros de exportaciones de bienes correspondientes a permisos de embarque oficializados a partir del 02/09/2019 (11) deben ser ingresados y liquidados en el mercado de cambios dentro de los siguientes plazos máximos a contar desde la fecha de cumplido de embarque otorgada por la Aduana:

  1. 15 días corridos para las exportaciones de bienes que correspondan a las posiciones arancelarias: 1001.19.00, 1001.99.00, 1003.90.10, 1003.90.80, 1005.90.10 (excepto el maíz pisingallo), 1007.90.00, 1201.90.00, 1208.10.00, 1507.10.00, 1507.90.19, 1517.90.90 (excepto aquellos que no contengan soja).
  2. 30 días corridos para las exportaciones de bienes que correspondan al capítulo 27 (excepto la posición 2716.00.00) o a las siguientes posiciones arancelarias: 2304.00.10 o 2304.00.90.
  3. 60 días corridos para las operaciones entre partes vinculadas (12) que no correspondan a los bienes indicados en los puntos anteriores y las exportaciones correspondientes a los capítulos 26 (excepto las posiciones 2601.11.00, 2603.00.90, 2607.00.00, 2608.00.10, 2613.90.90, 2616.10.00, 2616.90.00 y 2621.10.00) y 71 (excepto las posiciones 7106.91.00, 7108.12.10 y 7112.99.00) (13).
  4. 180 días corridos para el resto de los bienes.
  5. 365 días corridos para las operaciones que se concreten en el marco del régimen “Exporta Simple”, independientemente del tipo de bien exportado (14).

La norma establece que independientemente de los plazos máximos indicados precedentemente, los cobros de exportaciones deberán ser ingresados y liquidados en el mercado local de cambios dentro de los 5 días hábiles de la fecha de cobro.

Replicando el esquema que se encontraba regulado por la comunicación “A” 3493 (26/02/2002) (15), la norma prevé que el exportador deberá designar una entidad para que realice el seguimiento de la obligación de ingresar y liquidar las divisas, la cual se considerará cumplida cuando la entidad (16) haya certificado tal situación por los mecanismos previstos a tal efecto.

Por su parte, el dec. 661/2019 condiciona el pago de los estímulos a la exportación previstos en el Código Aduanero a la previa acreditación de haber cumplido con la obligación de ingreso y liquidación de las divisas en el mercado de cambios.

II. 2. b. 2. Anticipos, prefinanciaciones y posfinanciaciones de exportación otorgadas desde el exterior

En el caso de este tipo de operaciones, los fondos deben ser ingresados y liquidados en el mercado de cambios dentro del plazo de cinco días hábiles desde la fecha de desembolso en el país.

Respecto de las nuevas prefinanciaciones, posfinanciaciones y financiaciones a importadores del exterior otorgadas por entidades financieras locales, deben ser liquidadas en Pesos en el momento de su desembolso.

II. 2. b. 3. Aplicación de divisas en el exterior

La norma permite la utilización de cobros de exportaciones en el exterior, sin realizar su liquidación en el mercado local, en los siguientes supuestos:

    • Anticipo de exportaciones de bienes liquidados efectuado por el importador del exterior.
    • Prefinanciación de exportaciones de bienes liquidados (otorgado por una entidad financiera o un no residente distinto del importador).
    • Posfinanciación de exportaciones de bienes liquidados.
    • Liquidaciones asociadas a exportaciones que cuenten con financiación a importadores del exterior otorgada por entidades financieras locales.
    • Préstamos financieros con contratos vigentes al 31/08/2019 cuyas condiciones prevean la atención de los servicios mediante la aplicación en el exterior del flujo de fondos de exportaciones.
    • Prefinanciaciones y financiaciones de exportaciones otorgadas o garantizadas por entidades financieras locales pendientes al 31/ 08/2019 que no fueron liquidadas en el mercado local de cambios.
    • Anticipos y prefinanciaciones de exportaciones del exterior pendientes al 31/08/2019 que no fueron liquidados en el mercado local de cambio en la medida que se cuente con la conformidad previa o se aplique el mecanismo previsto en el punto 3.3.3.ii de la norma.

Las normas del BCRA admiten la posibilidad de cancelar los anticipos o financiaciones de exportaciones sin aplicación de fondos provenientes de exportaciones, exigiendo que dicha circunstancia sea informada, y condicionando el acceso al mercado de cambios al cumplimiento de los requisitos previstos por “… las normas para la cancelación de servicios de capital de préstamos financieros”.

II. 2. b. 4. Ampliaciones del plazo para el ingreso y liquidación de divisas

Las entidades financieras a cargo del seguimiento pueden conceder ampliaciones de los plazos aplicables en los siguientes supuestos:

    • Cuando en el país de destino existiese un plazo mínimo de financiación de la importación que fuera mayor al plazo máximo de liquidación del cobro de exportaciones.
    • Cuando las exportaciones hubieren sido totalmente prefinanciadas con fondos liquidados en el mercado local de cambios, se podrá extender el plazo de liquidación del cobro de exportaciones hasta la fecha de vencimiento de la prefinanciación.
    • En caso en que existan contratos de financiamiento cuyos servicios de capital e intereses se atiendan con aplicación del flujo de exportaciones, se admite que los fondos sean retenidos en las cuentas asociadas a dicha deudas financieras, por hasta el 125% de los servicios de dicha deuda a cancelar en el mes corriente y los siguientes seis meses calendario

II. 2. b. 5. Supuestos de mora en el pago de exportaciones

Un permiso de embarque podrá ser registrado por la entidad de seguimiento en la condición de “Incumplido en gestión de cobro” cuando se haya verificado que el incumplimiento se debe a la falta de pago del importador, bajo alguna de las siguientes situaciones:

    • Imposición de control de cambios en el país del importador.
    • Insolvencia posterior del importador extranjero.
    • Deudor moroso.

El Anexo a la comunicación “A” 6788 regula en forma detallada y exhaustiva la documentación y los requisitos a cumplir en cada caso, a la que nos remitimos en honor a la brevedad.

A excepción de los casos en que la falta de pago del importador se origine en un control de cambios en el país del importador, la figura de “Incumplido en gestión de cobro” no podrá ser aplicada por la entidad de seguimiento cuando el exportador y el importador pertenezcan al mismo grupo económico.

Si una vez superados los inconvenientes existentes el importador efectuara el pago, se debe ingresar las divisas dentro de los cinco días hábiles de la fecha de puesta a disposición de los fondos.

II. 2. b. 6. Exportación de servicios

La comunicación “A” 6770 establece en su punto 4º la obligatoriedad de ingresar y liquidar en el país los cobros de exportaciones de servicios, en un plazo no mayor a 5 días desde que se hubieren percibido. En este caso lo que se exporta es un servicio —intangible- y sin embargo el BCRA exige su ingreso y liquidación a través del mercado de cambios, cuya omisión acarrea responsabilidad penal cambiaria para el infractor.

III. El “contado con liquidación”, un debate ya perimido

El art. 3º del dec. 609/2019 contiene una redundante y superflua referencia a través de la cual se faculta al BCRA a “… establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, lo dispuesto en esta medida”.

La referencia parece ser una advertencia disuasoria, de cuya eficacia nos permitimos dudar.

Es históricamente sabido —y tácitamente admitido— que el mecanismo más eficaz y simple para sortear las restricciones cambiarias —y en ocasiones simultáneamente obtener cuantiosos beneficios económicos— consiste en utilizar la compraventa simultánea de títulos públicos, que se pueden adquirir en una moneda en una jurisdicción y liquidar en otra moneda en un mercado diferente (17).

Ningún régimen de cambios resulta infalible ni invulnerable, sino que el sistema suele ofrecer algunos resquicios que son aprovechados por los agentes económicos para lograr sus propósitos, entre ellos, facilitar la libre circulación del dinero, tanto en moneda nacional como en extranjera.

Una de las herramientas utilizadas para tal fin es el “contado con liquidación”, es decir la compraventa simultánea de títulos valores, como vehículo para oblicuamente ingresar o transferir al exterior fondos sin pasar por el Mercado Único y Libre de Cambios.

Históricamente esta operatoria fue tolerada por el BCRA, quien hacía la vista gorda frente a su utilización, aunque de tanto en tanto interviene para intentar dosificarla, mediante la fijación de requisitos meramente formales para su realización —la obligación de que entre la compra y la venta del título valor transcurra un plazo determinado por ejemplo (18)— o directamente a través de la apertura de sumarios penales cambiarios contra quienes la utilizan en forma desmedida.

En estos últimos casos el BCRA sostiene que, si bien el contado con liquidación aparenta ser meramente una operatoria de compraventa de títulos, lo que subyace o se pretende ocultar es una “operatoria cambiaria”, a través de la cual se ingresan o transfieren fondos soslayando la normativa de cambios.

La jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre esta cuestión (19), rechazando la interpretación del BCRA y en forma clara y contundente ratificando que por su naturaleza —e independientemente de cuál puede haber sido la finalidad de las partes al concertarlas— las operaciones de compraventa simultánea de títulos quedan excluidas de la normativa penal cambiaria, la que no se les puede aplicar analógicamente.

En el fallo “Banco Francés”, los Camaristas integrantes de la sala B —Dres. Nicanor M. P. Repetto, Marcos A. Grabivker, y Roberto E. Hornos— confirmaron en forma unánime la sentencia de primera instancia, absolviendo así a todos los acusados bajo un sumario penal cambiario.

La absolución de culpa y cargo de todos los imputados descansó principalmente en el argumento de que las operaciones de compraventa de títulos no pueden ser calificadas como operaciones de cambio.

De conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CS”) en el precedente “Esterlina”, de los términos de la ley 19.359 surge que para que se configure una infracción a la normativa cambiaria “… es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúnan tales características, se incluyan por disposición expresa, como —por ejemplo— la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales” (20).

En este sentido, el fallo arriba citado resuelve que “… al no verificarse en la operatoria cuestionada la existencia de un canje de divisas por moneda nacional, corresponde establecer que las operaciones analizadas no constituyen transacciones de cambio en su acepción técnica, sino operaciones diferentes, de adquisición y venta de títulos públicos, liquidadas en diferentes monedas, que fueron cursadas en el ámbito de un mercado de valores” (21).

En virtud de lo expuesto, “… no cabe extender las reglamentaciones que por las normas referidas se establecen respecto de las operaciones de cambio a aquellas transacciones, pues obrar de esta manera se encuentra vedado por la prohibición de efectuar una extensión por analogía de los tipos penales o infraccionales, que es derivación del principio de legalidad, de jerarquía máxima no cuestionable”.

A criterio del Tribunal esta conclusión no se ve afectada ni conmovida por la inmediatez con que se realizaron las operaciones de cambio —nótese que el Banco vendió y compró a idéntica contraparte los mismos títulos, todo en el mismo día— ya que entiende que en el caso no se configura la unidad propia de una negociación de cambio (canje directo entre moneda nacional y extranjera).

Esta interpretación es valiosa porque deja abierta la puerta —de hecho el Tribunal implícitamente parece admitir dicha posibilidad mediante la cita que hace a la definición que Carlos G. Gerscovich brinda sobre la operación de cambios (22)— a que el intercambio se realice con cualquier otro tipo de bienes en sentido económico o jurídico (podría ser un título de crédito, un activo no financiero, commodities, etc.).

Otro aspecto elogiable del fallo es que en el análisis técnico de la naturaleza de las operaciones no se deja influir por la intención o finalidad que en forma subyacente las partes hubieren tenido en miras al celebrar las operaciones. Conforme a esta interpretación, no modifica la conclusión que postula la inexistencia de la operación de cambio, la finalidad que hayan tenido las partes al celebrar las operaciones de compraventa de títulos.

En este sentido, el fallo sostiene que “… la naturaleza jurídica de las operaciones no puede ser apreciada desde la óptica de las pretensiones o de las finalidades tenidas en mira por los intervinientes, sino desde los aspectos objetivos de sus características constitutivas o estructurales”.

IV. Conclusiones

En un movimiento pendular —cuya previsibilidad no atenúa la tristeza que genera— se reimpusieron los controles cambiarios, restableciéndose la obligación de ingresar y liquidar en el país los cobros de exportaciones de bienes y servicios, y restringiéndose el acceso al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera, y para transferirla al exterior.

El nuevo régimen de cambios se apoya en el decreto, y en la comunicación “A” 6770, aunque cabe esperar una catarata caudalosa de normas y reglamentaciones, que irán tejiendo la maraña normativa en la que a partir de ahora deberán moverse los agentes económicos, bajo la amenaza del inicio de los sumarios penales cambiarios.

Ojalá el pronóstico sea equivocado, y se logre evitar volver a incurrir en los mismos errores en forma incesante.

(*) Abogado (UBA), recibido con Diploma de Honor. Especialización en Derecho Tributario (Universidad Austral). Master en Derecho Empresarial (Universidad Austral). Socio del Estudio Mazzinghi, a cargo del área de Derecho Comercial, Bancario y Tributario.

  1. El art. 1º de este decreto dispuso lo siguiente: “Deróganse el art. 1º del dec. 2581 del 10/04/1964, el art. 10 del dec. 1555 del 04/09/1986 y el dec. 1638 del 11/12/2001”.
  2. Art. 2º de la res. del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas 3/2015.
  3. Basta con señalar que el tipo de cambio del 02/01/2019 era $38,6 y el del 30/06/2019 era de $43,4 (fuente Banco de la Nación Argentina, tipo de cambio vendedor), es decir que registró solo una oscilación del 12% en el primer semestre, mientras se registró una inflación del doble en el mismo período (fuente: estadisticaciudad.gob.ar).
  4. El tipo de cambio del último día hábil antes de las PASO (08/08/2019) era de $46,2 y tres días más tarde trepó a $58, con picos de $63 en los días siguientes.
  5. La comunicación “A” 6770 fue dictada el 1 de septiembre y ya fue modificada por 3 nuevas comunicaciones.
  6. Estos conceptos son respectivamente los siguientes: Instrumentos de deuda entre empresas afiliadas (A01), Inversiones en inmuebles de residentes (A02), Otras inversiones directas de residentes (A03), Títulos de deuda (A04), Derivados financieros (A05), Préstamos otorgados a no residentes (A06), Depósitos de residentes en el exterior (A07), Otras inversiones en el exterior de residentes (A08), Billetes y cheques de viajeros en poder de residentes (A09), ingresos de empresas procesadoras de pagos por compra-venta de bienes y servicios (A14), Billetes asociados a operaciones entre residentes (A16), Transferencias desde/al exterior asociadas a operaciones entre residentes (A17).
  7. El art. 317 prevé: “La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez”.
  8. El art. 1035 preveía 4 supuestos en los que un documento adquiría fecha cierta: (i) la de su exhibición en juicio o cualquier repartición pública, (ii) la de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos, (iii) la de su transcripción en cualquier registro público, y (iv) la del fallecimiento de su firmante.
  9. La normativa de emergencia dictada durante esos años “pesificó” en forma asimétrica el activo (préstamos) y el pasivo (depósitos y fondos a la vista) de las entidades financieras, generando consecuencias desastrosas para el sistema financiero y para los ahorristas.
  10. Ver nota 6, en donde se describe cada uno de estos conceptos.
  11. En el caso de exportaciones oficializadas con anterioridad al 02/09/2019 las mismas deben ser ingresadas y liquidadas dentro de los 5 días hábiles de percibido el cobro.
  12. Para el concepto de vinculada la norma remite al punto 1.2.2 de las normas “Grandes exposiciones al riesgo de crédito”.
  13. Esto implica una flexibilización respecto al plazo originalmente previsto en la comunicación “A” 6776 que era de 30 días, y que creaba serios problemas financieros a las empresas vinculadas del sector manufacturero industrial (no agropecuario).
  14. La norma establece un tratamiento preferencial para las liquidaciones de las operaciones que se concreten en el marco del régimen “Exporta Simple” (cualquiera sea la naturaleza del bien exportado), estableciendo un plazo de liquidación de hasta 365 días corridos del cumplido de embarque o despacho al exterior. Exporta Simple es un Régimen de Exportación Simplificada creado con el objetivo de facilitar a los pequeños productores las operaciones de exportación, con fines comerciales, a través de Prestadores de Servicio Postal.
  15. 17 años más tarde, o 3295 comunicaciones del BCRA más tarde, se repite la historia…
  16. Sobre la responsabilidad que asumen las entidades financieras en el cumplimiento de este rol de supervisores ver nuestro trabajo “Ingreso y egreso de divisas”, LA LEY del 31/07/2006, 1; LA LEY 2006-D, 1266, cita online: AR/DOC/2238/2006. El punto 2.2 de la comunicación “A” 6788 prevé que la entidad financiera puede optar por notificar al BCRA su decisión de no operar en comercio exterior.
  17. Ver nuestros trabajos “Compraventa simultánea de títulos valores (‘contado con liquidación’). Respaldo a su legalidad”, LA LEY del 04/05/2015, 6; LA LEY 2015-C, 1, cita online: AR/DOC/1342/2015; y “Transferencia al exterior con títulos”, LA LEY del 18/03/2013, 6; LA LEY 2013-B, 221, cita online: AR/DOC/1076/2013.
  18. Comunicación del BCRA “A” 4864. Esta norma entró en vigencia el 03/11/2008 y la misma solo exigía la conformidad del BCRA para realizar operaciones con títulos valores, “… cuando no sea posible demostrar que el valor transado ha permanecido en la cartera del vendedor por un período no menor a las 72 horas hábiles”.
  19. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, 11/03/2015, “BBVA Banco Francés D.T.L.; E.J.A.; C.C.A. y otros s/ infracción ley 24.144”, cita online: AR/JUR/1177/2015.
  20. “Esterlina SA Casa de Cambio y Turismo s/ inf. ley 19.359”, CS, Fallos: 318:207.
  21. Apartado XVIII del fallo.
  22. Apartado XVII, GERSCOVICH, Carlos, “Derecho Económico Cambiario y Penal. Incluye la ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario, Comentada y Concordada”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 164.