Validez y exigibilidad de los pactos sobre la herencia futura

por Jorge A.M. Mazzinghi. Año 2018

I.Introducción

El Código Civil que rigió en la Argentina hasta mediados del año 2015 establecía, -de un modo categórico y rotundo-, que no podía pactarse sobre la herencia futura, sobre las cosas y los derechos que iban a formar parte de la herencia de una persona que, al tiempo de celebrarse el contrato, estaba todavía viva.

En la nota al art. 1175 del Código Civil, – en el que se prohibían estos pactos sobre la herencia futura-, Vélez Sarsfield citaba las Partidas, el Código Francés, el de Nápoles, el Código Holandés, el Italiano, y las opiniones de Zacharie, Troplong y Aubry et Rau.

El fundamento de la prohibición era de índole moral, considerándose, de un modo unánime, que pactar sobre la eventual herencia de una persona viva constituía un avasallamiento, un entrometimiento indebido, una especulación interesada e innoble, un avance contrario a la libertad y a las buenas costumbres. ()

El Código Civil y Comercial recientemente sancionado, -vigente a partir del mes de agosto de 2015-, adopta sobre este tema una posición más matizada.

Porque el art. 1010 del nuevo Código comienza afirmando que “la herencia futura no puede ser objeto de los contratos”, para establecer, en el párrafo siguiente, una excepción de alcances considerablemente amplios: “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros”.

Significa que, si el propósito es asegurar la conservación y la gestión armónica de una explotación productiva en marcha, -o de una sociedad titular de la empresa en cuestión-, puede pactarse sobre los derechos resultantes de la herencia de una persona que todavía está viva. ()

La disposición es llamativa, porque las razones de índole principalmente moral que prohíben, en general, la celebración de pactos sobre la herencia futura, se desvanecen y dejan de importar cuando se trata de asegurar el destino o de fortalecer la gestión de una explotación productiva en concreto.

Es verdad que, en esta última hipótesis, el propósito es prevenir o resolver eventuales conflictos en el manejo de la empresa que todavía es propiedad del causante, pero lo cierto es que la explotación productiva o la sociedad acerca de la cual se permite contratar forma parte e integra la herencia futura respecto de la cual rige, en términos generales, la antigua prohibición.

El problema es que la validez o invalidez del contrato sobre la herencia futura depende de los bienes a los que el acuerdo se refiere en concreto, y que los inmuebles, o las obras de arte, o las inversiones financieras del causante que, en principio, no pueden ser objeto principal de un contrato sobre la herencia futura, podrían eventualmente ser alcanzados y formar parte de “las compensaciones en favor de otros legitimarios” a que alude el segundo párrafo del art. 1010 del Código Civil y Comercial.

Esta norma, -que admite los pactos sobre la herencia futura-, tiene un dinamismo y una potencia expansiva considerables, pues los otros bienes de la herencia, -ajenos a la explotación productiva que justifica y da lugar al acuerdo-, pueden también ser alcanzados y formar parte del pacto a partir de las compensaciones que se establezcan para resguardar la integridad de las porciones legítimas de todos los herederos.

II.Los pactos sobre la herencia futura que ahora están admitidos

El nuevo Código Civil y Comercial permite ahora que los eventuales herederos de una persona que todavía está viva celebren entre sí un pacto que esté referido a una explotación productiva de la cual el causante es titular.

Los herederos también pueden contratar sobre las participaciones societarias del causante que incluyan o comprendan una explotación productiva determinada.

La norma alude a la “gestión empresaria”, lo que hace suponer que la explotación productiva de la cual el causante es titular debe tratarse de una empresa en marcha, una iniciativa del causante dirigida a la producción de bienes o de servicios. ()

La ley permite que el negocio del causante constituya el objeto de un pacto destinado a regir luego de su muerte para asegurar su continuidad y para evitar o atenuar conflictos vinculados a su futura gestión en cabeza de alguno o algunos de los herederos.

La explotación puede ser una industria determinada, -una fábrica de autopartes, de puertas o ventanas, de componentes de computadoras, de teléfonos celulares-, un establecimiento agropecuario, una empresa de servicios, -una agencia de turismo, un estudio jurídico o contable, una clínica dedicada a tratamientos de estética-, y hasta un negocio dedicado a la compra y venta de alimentos, o de artículos de librería, o de ropa y accesorios.

Los pactos sobre la herencia futura no pueden referirse de un modo principal a bienes que pertenecen al causante de un modo estable o estático, y que no están integrados a un proceso dinámico de producción. Los herederos no podrían, en principio, contratar sobre el destino final de uno o varios inmuebles propiedad del causante, y sólo podrían hacerlo, -excepcionalmente-, si los inmuebles forman parte y constituyen el asiento de una explotación productiva, y también si estos otros bienes, -extraños a la explotación productiva o a la sociedad que tiene a su cargo su gestión-, se incorporan al pacto general a través de algún mecanismo de compensación o de preservación de las diversas porciones legítimas.

La razón que justifica la admisión de los pactos sobre la herencia futura es evitar los eventuales conflictos hereditarios, asegurando la continuidad y la armonía de la gestión empresaria, por lo que el factor determinante de la validez de estos contratos es la existencia de una unidad productiva de bienes o de servicios, estructurada como una explotación unipersonal o con una determinada forma societaria. ()

III.Las partes intervinientes en los pactos permitidos

Acercándome al tema de la exigibilidad de los pactos sobre la herencia futura que me propongo desarrollar en los capítulos finales de este trabajo, es necesario detenerse y profundizar respecto de las personas que pueden formalizar los contratos contemplados en el art. 1010 del Código Civil y Comercial.

De acuerdo con los supuestos expresamente previstos en el nuevo texto legal, los pactos de herencia futura pueden celebrarse:

Por los herederos del titular de la explotación productiva. Aunque la norma no especifica a qué tipo de herederos se refiere, lo lógico es suponer que los más interesados en celebrar el acuerdo son los herederos forzosos del futuro causante. También podrían contratar los hermanos, los sobrinos, y hasta los primos hermanos del titular de la explotación productiva, aunque en esta hipótesis, las previsiones del acuerdo estarían siempre pendientes de la condición de que el causante no expresara su voluntad testamentaria adjudicándole la empresa a alguno o algunos de ellos, o a un tercero.
Por el causante y sus herederos, comprendiendo los herederos forzosos, los legítimos y, eventualmente, los incluidos en el testamento del causante. ()
Por el causante, su cónyuge, y los herederos del titular de la explotación productiva.

Como el pacto en cuestión se celebra durante la vida del futuro causante, los eventuales herederos no están ni pueden estar declarados, pues la sucesión no se ha abierto aún, y bien podría ocurrir que los firmantes del contrato no fueran admitidos como herederos del titular de la explotación, o fueran declarados indignos de sucederlo.

Algo parecido podría ocurrir con relación al cónyuge, pues éste podría serlo al tiempo de suscribir el acuerdo, y perder luego la vocación sucesoria en relación al causante, por haberse divorciado o hallarse separado de hecho al producirse el fallecimiento del titular de la explotación productiva. ()

En relación a los sujetos del pacto sobre herencia futura, el único protagonista cierto es el causante, pues éste, -que es propietario de la explotación o de las acciones al momento de la firma-, va a morirse tarde o temprano, dando lugar a que los bienes incluidos en el contrato pasen a sus herederos.

En el supuesto de que el pacto fuera suscripto por los eventuales herederos, el contrato estará pendiente de la condición suspensiva de que los firmantes fueran admitidos como sucesores del causante, y de que no mediara ninguna declaración de indignidad. Si, por el contrario, alguno o algunos de los que hubieran suscripto el acuerdo no fueran tenidos como herederos, o renunciaran a la herencia, o murieran antes que el causante, o fueran declarados indignos, el pacto carecerá de virtualidad por incumplimiento de la condición suspensiva (). Siempre en esta hipótesis, si las partes hubieran cumplido con alguna prestación hallándose pendiente la condición suspensiva, y si ésta no se configurase, tendrán que restituirse los bienes o compensaciones recibidos ()

En esta misma hipótesis del pacto realizado por los herederos sin intervención del causante, podría ocurrir que este último realizara una partición testamentaria que no coincidiera ni se ajustara al contenido del pacto formalizado por sus herederos. ()

En el caso del convenio suscripto por el cónyuge o la cónyuge del causante, habrá que tener en cuenta que, en principio, los cónyuges sujetos al régimen de comunidad no pueden contratar entre sí (). Para calibrar los efectos de la intervención del cónyuge que no está sujeto al régimen de separación de bienes, habrá que valorar el peso específico y el contenido de su intervención, si se limitó a prestar su asentimiento, si renunció a derechos provenientes de la ganancialidad, si el convenio incluyó estipulaciones que determinaran una partición de la comunidad, o cual es el alcance de la intervención que le cupo al cónyuge, si actuó como partícipe de los bienes gananciales, o como futuro heredero en relación a los bienes propios del causante.

IV.Validez y efecto vinculante de los pactos sobre herencia futura

Los pactos sobre la herencia futura que el nuevo Código Civil y Comercial admite en determinadas circunstancias, -cuando se trata de preservar el manejo de una explotación productiva de propiedad del causante-, están regulados en el capítulo 5 del título II que se refiere a los contratos en general.

En ese mismo título II, -pero en el capítulo 1-, el art. 958 establece: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

Y el artículo siguiente, -crucial en orden al tema de la exigibilidad-, dispone: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.

A la luz de los preceptos transcriptos, y teniendo en cuenta la ubicación del art. 1010 del Código Civil y Comercial, -que permite los pactos sobre la herencia futura-, corresponde admitir que los nuevos contratos tienen efecto vinculante y obligan a las partes a cumplir con las estipulaciones acordadas.

Si los descendientes del titular de una explotación productiva pactaron por anticipado que, al producirse la muerte del padre, la empresa se atribuiría a todos ellos por partes iguales, acordando ciertos mecanismos para su manejo coordinado o rotativo, y regulando lo atinente a la distribución del usufructo del negocio en marcha, uno de los herederos firmantes del pacto, que participó en la formación del establecimiento, y que colaboraba estrechamente con su padre en la administración, no podría invocar la atribución preferencial de la explotación productiva.

Esta facultad, -que resulta de lo establecido por el art. 2380 del Código Civil y Comercial-, queda neutralizada o tácitamente renunciada por el hecho de que los herederos, -también el que contribuyó a formar la unidad económica y ejercía la administración junto a su padre-, suscribieron un pacto en los términos autorizados por el art. 1010 del Código Civil y Comercial.

Estos convenios también son obligatorios para el cónyuge del causante que se avino a suscribirlos. Si la mujer del titular consintió en que el establecimiento comercial o industrial quedara bajo el control de los hijos del causante, -o de algunos de ellos-, no podrá luego de la muerte de su marido reclamar para sí la administración del bien, o pretender su venta inmediata.

Si el establecimiento fuera un bien propio del causante, la cónyuge tendrá que resignarse a recibir otros bienes dentro de su hijuela, o deberá recibir de los adjudicatarios de la explotación una compensación en dinero.

Más complicado resultaría el caso si el establecimiento hubiera sido un bien ganancial de titularidad del causante. Porque en esta hipótesis, el pacto que les adjudicara el establecimiento a los hijos de su marido importaría una suerte de acuerdo anticipado sobre la liquidación de la comunidad, y no sólo un pacto sobre la herencia futura.

Es cierto que la comunidad de bienes se disuelve con la muerte de uno de los cónyuges, pero el art. 498 del Código Civil y comercial dispone “que la masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges” y que “si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubieren correspondido al causante”.

Pero el problema más arduo, -que abordaré en el capítulo que sigue-, es si el causante que firmó el pacto sobre su herencia futura con los herederos y, eventualmente, con su cónyuge, puede testar incluyendo directivas o estipulaciones que modifiquen total o parcialmente el contenido de lo acordado.

V.Pactos suscriptos por el causante y libertad de testar

El principio conforme al cual los pactos sobre la herencia futura son, -como cualquier otro contrato-, obligatorios y exigibles, choca con otro principio de jerarquía similar y de vigencia innegable como es el de la libertad de testar.

Este último principio resulta de lo establecido por el art. 2462 del Código Civil y Comercial: “Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte … mediante testamento otorgado con las solemnidades legales”. Y de lo que dispone el art. 2465 del mismo Código: “Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas”.

El problema radica en determinar si una persona que ha pactado con sus herederos respecto del destino de su propia herencia, conserva el derecho a otorgar un testamento con estipulaciones distintas a las que constituyen el contenido del contrato.

En otras palabras, los convenios sobre la herencia futura que son obligatorios para los herederos y, eventualmente, para el cónyuge del causante, ¿son también obligatorios e inmodificables para el propio causante?

El titular de los bienes que formaliza un acuerdo respecto del futuro de su patrimonio, ¿pierde el derecho a testar modificando total o parcialmente el sentido de lo acordado con sus herederos?

Para verlo con algunos ejemplos, podríamos imaginar la situación de una persona que pacta con sus hijos sobre la herencia futura, atribuyéndoles a algunos la explotación productiva y estableciendo compensaciones en favor de los que no son adjudicatarios. Con posterioridad a la celebración del contrato, el futuro causante podría contraer matrimonio (), o podría establecer una unión convivencial queriendo beneficiar a su pareja con la totalidad de la porción disponible. ()

También podría darse el caso de que, luego de haber pactado sobre su herencia futura, el causante tuviera uno o dos hijos más a los que no quiere dejar al margen del manejo de la empresa. ()

En otro supuesto, puede suponerse que uno de los hijos comienza a sufrir luego de la firma del contrato una gravísima enfermedad mental, y el padre no sólo quiere asegurarle la porción disponible, sino que desea también favorecerlo con la mejora de un tercio de la legítima, en los términos del art. 2448 del Código Civil y Comercial.

Pensemos en la hipótesis de que uno de los descendientes, -firmante del pacto-, comienza a llevar una vida que no se compadece con el control del establecimiento o del negocio que el titular de los bienes le reconoció en el contrato sobre la herencia futura. En este caso, ¿tiene el padre derecho a otorgar un testamento que, en función de las nuevas circunstancias, modifique lo anteriormente pactado, propiciando una distribución distinta de la herencia?

Aunque reconozco que el tema es complejo, y que las situaciones que podrían llegar a presentarse son muy variadas, y con matices infinitos, yo pienso que, en principio, debe dejarse a salvo y preservar el derecho del titular de los bienes a otorgar un testamento que contradiga o altere el contenido del pacto sobre la herencia futura.

Este contrato se celebró para regir luego de la muerte del titular de los bienes, y no parece razonable que su firma por parte del causante le impida a éste otorgar testamento. ()

En mi opinión, el dueño del patrimonio tiene derecho a dictar un testamento que, en función de circunstancias sobrevinientes y de razonable entidad, modifique total o parcialmente el contenido del pacto sobre la herencia futura anteriormente celebrado. ()

Este derecho a testar que, en principio, conserva el titular de los bienes, debería tener dos limitaciones o atenuantes importantes:

a)En primer lugar, el testamento que resuelve de un modo distinto a lo anteriormente convenido, debería poseer una justificación razonable y no podría ser abusivo.

La celebración del pacto, -en los términos autorizados por la nueva legislación-, es una decisión seria y jurídicamente relevante, y el testamento que lo modifique tendría que apoyarse en circunstancias sobrevinientes y de trascendencia, y no podría estar insuficientemente causado, representando una suerte de capricho del testador, o la intención de borrar con el codo lo que se escribió con la mano.

b)En segundo lugar, los firmantes del pacto que resultaran afectados por el contenido del testamento que desvirtúe las estipulaciones del acuerdo, deberían tener derecho a obtener de la sucesión el resarcimiento de los daños y perjuicios experimentados.

Aunque el contrato sobre la herencia futura es un contrato destinado a regir luego de la muerte del causante, bien podría ocurrir que alguno de los firmantes hubiera tomado decisiones anticipadas con miras a acompañar y cumplir con el contenido del pacto. Si el testamento decide en un sentido y con alcances distintos, el heredero perjudicado tendría que tener derecho a reclamar un resarcimiento de los gastos, de las inversiones, y de las derivaciones de las decisiones que adoptó en previsión y dando por sentado que el acuerdo se desenvolvería y aplicaría de acuerdo a lo pactado.

Este derecho al resarcimiento de los daños experimentados a consecuencia de la variación unilateral del esquema convenido, constituye un crédito contra la herencia del causante, y terminará traduciéndose en una deuda que deberá ser afrontada por los herederos que, en definitiva, continuaron con la explotación productiva, los beneficiarios del testamento que contradijo o modificó el contenido del pacto anterior sobre la herencia futura.

Aunque a ellos no puede imputárseles un obrar reprochable, fue el causante quien se condujo sin el debido cuidado, suscribiendo un contrato sobre la herencia futura y testando luego en un sentido y con un alcance divergentes.

Si esta modificación sustancial de las expectativas de alguno o algunos de los herederos que habían sido parte del contrato firmado con anterioridad al testamento les ocasiona una pérdida efectiva o la frustración de chances legítimas, el daño no estaría suficientemente justificado y tendría que ser resarcido.

VI.Conclusiones

El tema de la validez y de la exigibilidad de algunos contratos referidos a la herencia futura es un tema novedoso y que presenta ribetes y derivaciones de innegable interés jurídico.

El breve análisis que he ensayado en este trabajo permite sentar las siguientes conclusiones:

La aceptación legal de algunos contratos sobre la herencia futura importa una significativa relativización del paradigma que establecía, -y sigue estableciendo en general-, que los contratos que se refieren a la herencia futura contradicen la moral y el orden público.
Aunque los contratos que se admiten son los que se refieren “a una explotación productiva … con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria”, el art. 1010 del Código Civil y Comercial acepta que los pactos puedan “incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”.
Esta posibilidad, -formulada en términos de llamativa amplitud-, equivale en los hechos a convalidar acuerdos más generales y abarcativos (). A partir de un pacto cuyo objeto es organizar la futura gestión de una empresa u otra unidad productiva, puede contratarse, en general, sobre el contenido y la distribución de la herencia de una persona que aún está con vida.
Los contratos sobre la herencia futura pueden instrumentarse por el titular de los bienes y sus herederos, o por éstos sin intervención del futuro causante, y, en ambos casos, con participación o sin participación del cónyuge del propietario de los bienes.
Los pactos admitidos por el art. 1010 del Código Civil y Comercial son exigibles luego de la muerte del titular de los bienes y comprometen a los firmantes.
El propietario de la explotación productiva que formó parte de un acuerdo en el que se preveía lo atinente al destino y a la gestión de la empresa, no pierde el derecho a testar con un alcance distinto al establecido en el pacto sobre la herencia futura. ()
El testamento que incluya disposiciones que difieren de lo anteriormente convenido, tiene que estar razonablemente fundado en circunstancias de significación y sobrevinientes a la formalización del acuerdo.
La variación en el destino o en la gestión de los bienes puede dar lugar a que los herederos afectados obtengan un resarcimiento de los daños experimentados y que no tengan una justificación adecuada.

Al respecto, es ilustrativa la opinión de Ripert y Boulanger en la obra sobre el Tratado de Planiol: “Los redactores del Código Francés permanecieron fieles al espíritu de la Revolución. Por ello se explica la insistencia con que afirmaron la nulidad de los pactos sobre herencia futura. Se ve reaparecer en los trabajos preparatorios la vieja idea romana de que esos pactos son inmorales y hacen nacer el votum mortis. … Finalmente está la idea, ya sacada a luz por los jurisconsultos romanos, de que el pacto sobre la sucesión futura es contrario a la libertad de testar; limita o aún suprime completamente esa libertad. Pero uno de los principios fundamentales de nuestro derecho sucesorio es que, hasta el último momento, una persona puede revocar las disposiciones que haya adoptado. La revocabilidad del testamento es incompatible con la irrevocabilidad del contrato”. (Ripert Georges y Boulanger Jean, Tratado de derecho Civil, tomo X, primer volumen nº 1489 y 1491, La Ley, año 1965)
La doctrina exhibe posiciones no del todo coincidentes acerca de las ventajas de la novedad legislativa. En un trabajo publicado a mediados de mayo de 2016, opina Avelino Rolón: “La modalidad del pacto sobre herencia futura ahora permitido por nuestra legislación es claramente una incorporación positiva, que se alinea con las características y exigencias de lo que son las modernas empresas familiares en la Argentina. Se alinea asimismo con los últimos avances en la legislación comparada”. (Rolón, Avelino; “Pactos sobre herencia futura permitidos en el Código Civil y Comercial (art. 1010, segundo párrafo) una interesante herramienta de planificación del patrimonio familiar”, en Revista Código Civil y Comercial, año II nº 4, mayo 2016, pág. 139, editorial La Ley). El balance que realiza Pablo A. Van Thienen en un trabajo reciente tiene una carga mucho más negativa: “En definitiva, consideramos que el pacto de herencia futura no resulta útil como herramienta eficaz de planificación patrimonial de la sucesión, conocida en otros países como “Estate & Wealth Planning””. (Van Thienen, Pablo A., “Pacto de herencia futura en las empresas familiares: ¿Un pacto con poco futuro?”, La Ley, ejemplar del 11 de mayo de 2018).
Para despejar las incertidumbres que rodean el término explotación productiva que utiliza el art. 1010, Van Thienen sugiere, -con agudeza-, que “lo más coherente y seguro para el titular de la explotación productiva será aportar el fondo de comercio o explotación a una sociedad”. Y agrega, con un tono no exento de ironía: “Esto quiere decir que para darle certeza al negocio jurídico debemos incurrir en mayores costos de transacción, producto de la incertidumbre que genera la semántica de nuestro legislador”. (Van Thienen, Pablo A. “Pacto de herencia futura en las empresas familiares. ¿Un pacto con poco futuro?”, La Ley ejemplar del 11 de mayo de 2018)
Aunque el art. 1010 del Código Civil y Comercial no hace referencia explícita a la empresa familiar, parece bastante claro que la norma está concebida para asegurar la continuidad de estas empresas familiares. Al respecto, es ilustrativo el trabajo de Eduardo M. Favier Dubois (h) en el que se destaca que “en la Argentina se considera que hay más de un millón de empresas familiares, las que representan el 80% del tejido empresarial, el 60% del PNB y el 70% de los puestos de trabajo del sector privado”. (Favier Dubois (h), Eduardo M., “La planificación sucesoria en la empresa familiar frente al Código Civil y Comercial”, Revista de derecho de Familia nº 73, marzo de 2016). Según el autor, en Italia las empresas familiares son el 99% del conjunto, y en los Estados Unidos el 96%, lo que representa una proporción llamativa.
En vida del causante, sus herederos forzosos tienen una conciencia clara del derecho que la ley les reconoce a participar de la herencia del titular de la explotación productiva. La formalización de un pacto entre el causante y sus parientes colaterales no es imposible pero aparece como una alternativa menos probable, pues los herederos legítimos no tienen un derecho actual ni seguro, y el causante podría valerse de un testamento para asegurar el destino final de la explotación productiva. Todavía más rebuscado sería que el causante celebrara un pacto con los herederos o con los legatarios que piensa designar o que ya ha incluido en su testamento.
En el régimen del Código Civil y Comercial, la separación de hecho sin voluntad de unirse excluye en todos los casos la vocación sucesoria. El Código Civil vigente hasta el mes de agosto de 2015 establecía en el art. 3575 que el cónyuge inocente de la separación de hecho conservaba el derecho a heredar al culpable.
Si alguno o algunos de los firmantes del pacto no son declarados herederos del causante, habría que determinar si el acuerdo se desvanece en forma total o si es oponible y exigible por los que sí son tenidos por herederos. Otro problema interesante se suscitaría si uno de los firmantes del pacto sobre la herencia futura muriera antes que el causante y concurrieran a recibir la herencia sus descendientes por representación. No es del todo claro si este derecho de representación que es de índole sucesoria, y que coloca a los descendientes en lugar del prefallecido, se extiende y alcanza también al contenido del pacto firmado por el representado y no por los representantes que son, en definitiva, los llamados a heredar. El pacto suscripto por el heredero que murió antes que el causante, y que le dejó su lugar a sus descendientes, podría contener previsiones y compensaciones explicables en relación al heredero que firmó el acuerdo, pero inadmisibles para sus descendientes. Es verdad que ellos ocupan el lugar del prefallecido, pero esta sustitución se refiere al orden sucesorio y no es tan seguro que abarque los actos que el eventual heredero realizó en vida y con miras a una sucesión futura.
Así lo establece el art. 349 del Código Civil y Comercial.
El problema se lo plantea Córdoba y lo resuelve dándole preeminencia a la partición realizada por el ascendiente: “Pero el derecho contractual se funda esencialmente en la autonomía de la voluntad, en la libertad del pacto, que encuentra su límite en el orden público, y siendo las normas del derecho sucesorio esencialmente de orden público, prevalecen sobre las de aquella materia impregnada de autonomía”. (Córdoba, Marcos, “Herencia futura”, Cuaderno Jurídico Familia, junio 2015, número 62)
El art. 1002 del Código Civil y Comercial dispone que “no pueden contratar en interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí”. El contrato sobre la herencia futura es un pacto muy peculiar que se celebra con el propósito de asegurar el destino de una explotación productiva luego de la muerte de su titular. La situación es muy distinta a la que se regula a través de un contrato de compraventa o de donación, los que ciertamente no pueden celebrarse entre cónyuges sujetos al régimen de comunidad.
La celebración del matrimonio es una decisión de trascendencia que puede alterar las bases y los propósitos que dieron lugar a la formalización anterior del pacto. La prueba más elocuente es que el matrimonio importa, en principio, la revocación de un testamento otorgado antes de su celebración. Si el matrimonio es motivo suficiente como para dejar de lado un testamento, también debería autorizar al causante a modificar el contenido de un pacto sobre la herencia futura a través de un testamento que contemple y asegure la posición del nuevo cónyuge.
La unión convivencial no confiere derechos hereditarios, pero el causante, -que no vivía con nadie cuando previó el destino y el manejo de la explotación productiva-, puede querer reservarle una participación a su actual pareja, o puede querer beneficiarla con una parte de sus bienes, avanzando sobre el esquema anteriormente convenido.
Aunque la supernacencia de hijos sólo justifica la revocación de una donación en el supuesto de que se lo haya previsto de un modo expreso, -conforme a lo que establece el art. 1569 del Código Civil y Comercial-, en este caso la situación es muy distinta, ya que no se trata de dejar sin efecto una donación ya realizada sino de admitir la alteración de un programa sobre la herencia futura que se delineó antes de que tuviera lugar el nacimiento de los nuevos hijos.
Rolón se plantea la posible contradicción entre el testamento del causante y el contenido del pacto sobre la herencia futura suscripto por sus herederos. También se cuestiona la contradicción con el pacto del que formó parte el titular de la explotación productiva. En el primer supuesto, su posición es decididamente favorable a la preeminencia del testamento. En la segunda hipótesis, la opinión del autor no es tan categórica: “Se plantea otro interrogante: ¿podría el causante revocar o dejar sin efecto su voluntad expresada en el pacto del que ha efectivamente sido parte? … La solución no parece simple. Cualquiera sea la postura que en definitiva se adopte, en todos los casos, debe tenerse en cuenta las consecuencias que pudieran derivarse de los pagos, compensaciones o renuncias que pudieran haber realizado los legitimarios en el pacto”. (Rolón, Avelino; “Pactos sobre herencia futura permitidos en el Código Civil y Comercial (art. 1010, segundo párrafo): Una interesante herramienta de planificación del patrimonio familiar”, Revista Código Civil y Comercial, año II, nº 4, mayo de 2016, pág. 138, Editorial La Ley)
La posibilidad de modificar el pacto sobre la herencia futura con el dictado de un testamento posterior sólo se justifica si las razones del cambio resultan de la configuración de hechos sobrevinientes, de circunstancias nuevas que no pudieron preverse al tiempo de la celebración del contrato y que alteran de un modo sustancial y relevante los mecanismos y las disposiciones adoptadas para asegurar la continuidad y la gestión armónica de la explotación productiva.
Favier Dubois (h) admite la posibilidad de que las compensaciones en favor de los legitimarios que no suceden en la explotación productiva del causante se concreten a través del compromiso de traspaso de bienes que son propiedad de los herederos favorecidos. (Favier Dubois (h), Eduardo M.; “La planificación sucesoria en la empresa familiar frente al Código Civil y Comercial”, Revista de derecho de Familia nº 73, marzo de 2016)
Favier Dubois (h) no se cuestiona, en concreto, sobre el derecho a testar del causante partícipe del pacto, pero señala la constitución de un fideicomiso como una forma práctica de consolidar los alcances y la ejecución del acuerdo. Dice el prestigioso autor: “El fideicomiso accionario es, sin lugar a dudas, uno de los mejores instrumentos para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite que las cláusulas y previsiones del protocolo constituyan las “instrucciones” del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor … Es que, por efecto de este fideicomiso societario, las decisiones que deban adoptarse por la asamblea en cumplimiento del protocolo familiar serán votadas por el fiduciario sin interferencias por arrepentimiento, concurso o muerte de los accionistas y familiares”. (Favier Dubois (h), Eduardo M., “La planificación sucesoria en la empresa familiar frente al Código Civil y Comercial”, Revista de derecho de Familia nº 73, marzo de 2016)