Autor: Mazzinghi, Jorge A. M.

Publicado en: LA LEY 17/06/2020, 17/06/2020, 1

Cita Online: AR/DOC/1950/2020

Sumario: I. Introducción.— II. La indivisión impuesta por el testador.— III. La indivisión convenida por los mismos coherederos.— IV. Indivisión requerida por el cónyuge supérstite.— V. Oposición de un heredero a la partición de un establecimiento que constituye una unidad económica.— VI. Conclusiones.

(*)

I. Introducción

El Código Civil que comenzó a regir el 1º de enero de 1871 no contemplaba la figura de la indivisión forzosa de la herencia. Por el contrario, Vélez Sarsfield era de la idea de que la comunidad hereditaria tenía que disolverse lo más pronto posible, para facilitar el tráfico de los bienes y su gestión autónoma.

Prueba de ello es lo que establecía el art. 3452 del Cód. Civil: «Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante, cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario». En la nota al artículo transcripto, el codificador afirma que la fácil división de las herencias es «un principio de la razón natural», y admite su procedencia, aunque estuviera pendiente un usufructo.

La posición de Vélez Sarsfield es tan rotunda que, en el art. 3462 del Cód. Civil, cuando comienza a tratar la partición, da a entender que el acuerdo de partición puede celebrarse por mayoría y no por unanimidad, como después lo estableció la ley 17.711 (1).

El 30/07/1954 se sancionó la ley 14.394 que modificó sustancialmente el escenario, admitiendo la indivisión forzosa impuesta por el testador y por un máximo de diez años, la indivisión por acuerdo de los herederos y por el mismo plazo, y la indivisión de un establecimiento industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole, o de la vivienda, requerida por el cónyuge supérstite, también por un lapso no mayor a diez años.

El Código Civil y Comercial que comenzó a regir a mediados de 2015 no solo ratificó estos supuestos, sino que los amplió considerablemente, acogiendo otras figuras y previendo la extensión de los plazos máximos. Las distintas hipótesis están desarrolladas en el cap. 2 del tít. VI del Libro Quinto del Código, bajo el título «Indivisión forzosa».

En este trabajo, procuraremos presentar las distintas alternativas en su regulación actual y señalaremos algunos de los problemas de interpretación y de aplicación de la ley respecto de esta interesante figura de la indivisión hereditaria.

II. La indivisión impuesta por el testador

 II.1. Dos alcances posibles de la indivisión decretada por el testador

La norma del art. 2330 del Cód. Civ. y Com., titulada «Indivisión impuesta por el testador», contempla dos situaciones distintas: que el testador imponga la indivisión de la herencia en general, como un conjunto de bienes o una universalidad; y que el testador decrete, en cambio, la indivisión de un bien determinado, un establecimiento industrial o comercial que constituya una unidad económica, o las partes sociales, cuotas, o acciones de una sociedad de la cual es socio o accionista principal.

En el primer caso, la indivisión es por el plazo máximo de diez años; en el segundo también, pero el testador puede, solo en este supuesto, extender la indivisión y hacerla regir hasta que todos los herederos lleguen a la mayoría de edad.

Hay tres aspectos de la norma del art. 2330 del Cód. Civ. y Com. que merecen un breve comentario:

a) El primero es un tema de fondo y tiene que ver con la posibilidad que se le reconoce al testador de decretar la indivisión de toda la herencia.

La facultad parece excesiva.

Cuando la indivisión se refiere a un bien en particular, un establecimiento comercial o industrial, o la participación mayoritaria en una sociedad que lleva adelante un negocio determinado, puede haber muchas razones que justifiquen la indivisión.

El testador puede considerar que no es prudente atomizar un paquete accionario que tiene el control de una sociedad, o puede pensar que la división apresurada de un establecimiento productivo que constituye una unidad económica puede provocar rencillas o tironeo entre los herederos que terminen por comprometer la marcha del negocio, o puede querer que un inmueble urbano —de por sí indivisible—se mantenga por un tiempo en la familia.

Pero en el caso de la herencia como universalidad de bienes, la posibilidad de imponer la indivisión genérica y absoluta puede ser gravosa para los herederos y contraria al interés general. Imaginemos una comunidad hereditaria compuesta por tenencias financieras, créditos de distinta índole (2), automóviles, inmuebles urbanos dados en alquiler, obras de arte, y otros bienes de cualquier índole. La indivisión forzosa conduciría a un bloqueo del patrimonio y les impediría a los herederos avanzar hacia una partición en especie que contemplara los variados intereses de cada uno de ellos.

El art. 51 de la ley 14.394 —antecedente de la norma actual—hablaba de «la indivisión de los bienes hereditarios» y no de la «indivisión de la herencia», como lo hace el precepto del Código Civil y Comercial (3).

Es que, desde el punto de vista práctico, la indivisión de toda la herencia resulta una posibilidad excesiva; si hay bienes concretos que, por sus características u otras circunstancias del mercado, no es aconsejable dividir en lo inmediato, bastaría con que el testador impusiese la indivisión de esos bienes en particular, como está previsto en el inc. a) del art. 2330 del Cód. Civ. y Com.

Hay que tener en cuenta, además, que, a tenor de lo establecido por el art. 2334, párrafo segundo, del Código actual, «los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de este». Si la indivisión impuesta por el testador abarcara toda la herencia en general, los acreedores de los herederos se verían impedidos de hacer efectivos sus derechos, lo que constituiría un perjuicio evidente para ellos y una ventaja desproporcionada para los herederos deudores.

b) El segundo es un aspecto semántico o formal. Si el inc. a) del art. 2330 del Cód. Civ. y Com. le permite al testador imponer la indivisión de «un bien determinado» —sin ninguna otra especificación—, no tiene sentido que el inc. b) de la misma norma autorice la indivisión de «un establecimiento comercial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica».

La expresión del inc. a) abarca y hace innecesaria la ejemplificación del inc. b).

c) El tercer cuestionamiento se refiere a la posibilidad que se le reconoce al testador de imponer la indivisión de un bien determinado hasta que todos sus herederos alcancen la mayoría de edad.

Si el causante instituyera herederos a sus sobrinos —de distintas ramas—, y uno de ellos —por caso, el hijo menor de su hermano menor—tuviera uno o dos años de edad, el bien en cuestión debería quedar indiviso por dieciséis o diecisiete años, lo que parece francamente excesivo.

La razón para dilatar la división hasta que todos los herederos fueren mayores de edad no se entiende mucho.

Si alguno de los involucrados en la partición fuera menor de edad, esta tendría que ser judicial, como lo establece el art. 2371, inc. a) del Cód. Civ. y Com. Esta partición la realizaría un partidor; y el menor actuaría a través de su representante legal, aunque también podría intervenir directamente —si su grado de madurez se lo permitiera—, asistido por un letrado (4).

 II.2. La administración de los bienes durante la indivisión

El supuesto de la indivisión forzosa de la herencia o de un bien determinado por un plazo que puede llegar a los diez años, o más aún si uno de los herederos es menor de edad, lleva a pensar en la administración de los bienes sujetos a la indivisión durante todo ese lapso.

Al respecto, puede ocurrir que el testador haya designado en el testamento un administrador de la herencia indivisa o del bien particular cuya indivisión estableció. Sobre el punto, el art. 2347 del Cód. Civ. y Com. prevé que «el testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo». El administrador nombrado por el testador tiene derecho a una remuneración; y el art. 2349 del Cód. Civ. y Com. prevé que sea el mismo testador quien fije la remuneración del administrador.

En el supuesto caso de que el causante no hubiera designado un administrador, se aplicarán las normas del cap. 1 del tít. VI referidas a la administración extrajudicial, o las del cap. 4 del tít. VII que regulan la administración judicial de la sucesión. Las primeras contemplan la posibilidad de que los herederos actúen por sí mismos —en cuyo caso, se requiere unanimidad en las decisiones—o que designen a alguno o a un tercero como mandatario. La administración judicial del sucesorio requiere el nombramiento de un administrador.

 II.3. El cese anticipado de la indivisión

El plazo máximo de la indivisión está estipulado por el art. 2330 del Cód. Civ. y Com. en diez años. Es un plazo bien prolongado; y por eso la norma advierte que «cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a este» (5).

Para evitar las derivaciones negativas de la indivisión dispuesta por el testador, el art. 2330 que estamos analizando dispone: «El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad».

La posibilidad de anticipar el cese de la indivisión es sensata, pues diez años es un tiempo largo y en su transcurso pueden presentarse innumerables situaciones que hagan que la indivisión se vuelva una mala solución.

Hay que destacar, sin embargo, que el acortamiento del lapso de la indivisión está admitido con un carácter excepcional o restrictivo. Así se deduce de los términos mismos de la ley, que alude a circunstancias graves y a razones de manifiesta utilidad. El coheredero que reclama el cese prematuro de la indivisión tiene que fundar su pretensión en razones poderosas y objetivas. Desde mi punto de vista, no bastaría con que el heredero que impulsa la partición anticipada de la herencia o del bien indiviso invoque y demuestre una necesidad particular de beneficiarse con el producido de la venta que a él le correspondería. Esta es una expectativa o un motivo que guarda relación con la conveniencia del peticionante, pero no parece ser, en principio, una circunstancia grave o una razón de manifiesta utilidad, como una causa externa que aconseje proceder en sentido contrario a la voluntad del causante que les impuso a sus herederos la indivisión.

Por lo demás, el planteo tiene que ser resuelto por el juez —lo que no permite imaginar una pronta solución—; y es bastante probable que los coherederos que se encuentren en una situación económica más consistente se opongan a la división anticipada, como un signo de acatamiento de la voluntad del causante o como una estrategia tendiente a obtener alguna ventaja respecto de los coherederos interesados en apresurar la división y la venta.

A título de ejemplo, el coheredero que se opone a la indivisión anticipada podría ofrecerle al más débil y, necesitado de fondos, adquirirle su parte en la indivisión a través de una cesión onerosa y en un precio inferior al del valor real de los bienes involucrados.

III. La indivisión convenida por los mismos coherederos

De los cuatro supuestos de indivisión sucesoria previstos en el Código Civil y Comercial, este es el que menos problemas trae, porque aquí la indivisión es el resultado o la consecuencia de un pacto entre los herederos.

Las otras hipótesis son más complejas, porque la indivisión la impone el testador —en la figura del art. 2330 del Cód. Civ. y Com.— o la pretende el cónyuge supérstite o uno de los herederos cuando se reúnen las condiciones previstas en los arts. 2332 y 2333 del mismo Código.

En el caso que ahora nos ocupa nadie impone ni fuerza la indivisión, sino que esta es el resultado de la decisión común de todos los coherederos.

Al respecto, la norma del art. 2331 del Cód. Civ. y Com. es clara y no plantea grandes dificultades. El primer párrafo del art. 2331 describe la figura: «Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes». Y el párrafo tercero agrega algo que suena bastante obvio: «Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido».

Con todo, la figura que estamos analizando plantea, a mi modo de ver, dos cuestiones interesantes:

1. La primera tiene que ver con la enunciación legal de las causas que pueden dar lugar a que alguno de los herederos requiera el cese anticipado de la división convenida.

En los otros supuestos —el de la indivisión impuesta por el testador y el de la requerida por el cónyuge o por alguno de los coherederos—la indivisión puede terminar antes del plazo establecido, siempre que medien «circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad».

En el presente caso, el pedido de uno de los herederos para que cesen los efectos del acuerdo celebrado solo exige que se invoquen «causas justificadas». En la hipótesis de la indivisión acordada por los mismos herederos no se requieren circunstancias graves ni razones de manifiesta utilidad para adelantar el cese de la indivisión pactada. El matiz es llamativo, pues, si fueron los propios herederos los que convinieron la indivisión, la posición de quien ahora quiere desligarse de lo establecido tendría que ser juzgada o apreciada con criterio riguroso, dado que denota un cambio de actitud y, en cierta manera, una voluntad contraria a los actos propios anteriores y vinculantes (6).

2. La segunda cuestión —que es más grave— no tiene que ver con los coherederos directamente alcanzados por la indivisión, sino con los acreedores de los herederos, los que, a tenor de lo prescripto por el art. 2334 del Cód. Civ. y Com., están también directa o indirectamente afectados por la indivisión.

Porque el segundo párrafo del artículo citado establece: «Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de este, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su deudor».

La limitación de los derechos de los acreedores durante la indivisión es de un impacto tremendo.

Si el bien indiviso fuera un campo ganadero; o el paquete accionario de una sociedad anónima con un emprendimiento comercial; o un taller mecánico en la zona de Palermo, los acreedores de los herederos solo podrían ejecutar sus créditos con relación en las crías del plantel, los dividendos que la sociedad decidiera distribuir o las ganancias —por lo general bastante depreciadas— del taller, y no podrían avanzar sobre la tierra, sobre las acciones, ni sobre el inmueble en el que funciona el taller mecánico.

La situación puede volverse muy comprometida para los acreedores, porque el art. 2331 del Cód. Civ. y Com. que estamos analizando admite que, vencido el plazo de diez años, los herederos puedan renovar la indivisión por diez años más.

El riesgo es que los herederos, conscientes de que alguno o algunos de ellos atraviesan por problemas económicos, se refugien en la indivisión y la prorroguen como una suerte de escudo o de valla contra la acción de los acreedores.

La facultad resulta de la ley y, ante una situación semejante, los acreedores no tendrían otro remedio que recurrir a la escurridiza y compleja figura del fraude legal para superar el obstáculo que les impide algo tan simple y natural como querer cobrar normalmente sus créditos ejecutando los bienes de su deudor.

IV. Indivisión requerida por el cónyuge supérstite

El art. 2332 del Cód. Civ. y Com. le reconoce al cónyuge supérstite el derecho a oponerse a la partición de un establecimiento industrial o comercial que constituya una unidad económica o de las cuotas o acciones de una sociedad o de la vivienda por el plazo de diez años, salvo que el bien cuya indivisión se requiera pueda adjudicarse dentro de su lote.

El derecho tiene un significado y una trascendencia verdaderamente notables y, desde mi punto de vista, un tanto exagerados.

 IV.1. Los supuestos en los que el cónyuge puede oponerse a la partición

Como la norma del art. 2332 del Código trata diversos supuestos, conviene precisar los casos y las situaciones que habilitan al cónyuge a forzar la indivisión:

a) Puede oponerse a la partición si se trata de un establecimiento que constituya una unidad económica adquirido o constituido en todo o en parte por él con fondos gananciales (7).

La expresión de la ley requiere que la adquisición o la constitución del establecimiento la haya realizado el supérstite. Si la compra la efectuó el cónyuge fallecido con bienes gananciales, el supuesto no se configuraría. Aunque la ley no lo precisa, si el establecimiento hubiera sido constituido o adquirido por el cónyuge supérstite con fondos propios suyos, no formaría parte de la sucesión del fallecido.

En este supuesto el Código solo requiere que el cónyuge sobreviviente haya «adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento». La fórmula es imprecisa. En lo que se refiere a la adquisición, podría darse el caso de que los fondos gananciales aplicados a la compra del establecimiento hubieran representado una proporción menor y que la fábrica o el comercio o el campo fueran, en sustancia, un bien propio del cónyuge prefallecido, o que el bien hubiera sido adquirido por ambos cónyuges, habiéndose abonado la mayor parte del precio con fondos gananciales del prefallecido.

También podría darse el caso de que el cónyuge supérstite hubiera participado de la constitución o del montaje del establecimiento, pero que ello hubiera ocurrido sobre un inmueble propio del causante.

b) También puede oponerse si el establecimiento industrial o comercial no fue adquirido con fondos gananciales, pero el cónyuge «participa activamente en su explotación».

En este punto, la ley no distingue el carácter y la naturaleza de la participación del cónyuge, ni precisa tampoco si debe tratarse de una participación extendida en el tiempo u ocasional.

La participación activa en la explotación del establecimiento puede tener múltiples fisonomías y alcances. Porque, ¿qué significa participar activamente en la explotación de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que conforme una unidad económica? ¿Significa dirigirlo codo a codo con el marido o la mujer? ¿o puede también tratarse de una colaboración formal o informal, de una ayuda en la gestión del negocio? ¿Solo participa activamente el cónyuge que ocupa un cargo directivo o gerencial?¿o participa también quien se desempeña como un simple empleado? ¿El apoderado o el asesor participan activamente de la explotación?; El cónyuge que se encarga de la distribución de los productos o del manejo del personal, ¿participa activamente de la explotación? Desde el punto de vista temporal, ¿se requiere que el cónyuge haya participado a lo largo de los años?¿o basta que lo haya hecho en los últimos tramos de la convivencia, cuando la decadencia o la muerte cercana comenzaban a aparecer en el horizonte?

La utilización del tiempo presente — «que participa activamente de la explotación»— podría llevar a admitir la pretensión del cónyuge que comenzó a intervenir en la gestión del establecimiento luego del fallecimiento del causante (8).

Como puede verse, la fórmula utilizada por la ley deja demasiadas preguntas y no de fácil respuesta.

Podría ocurrir que el cónyuge que ahora se opone a la partición se hubiera casado con el titular del establecimiento uno o dos años antes de producirse la muerte; y que los hijos del causante hubieran tenido participación activa en la explotación del establecimiento hasta que el padre o la madre se casaron de nuevo.

La adquisición o constitución del establecimiento con fondos gananciales es un hecho objetivo y certero; la participación activa en la explotación es una pauta ambigua, demasiado flexible, que puede dar lugar a conflictos y problemas de una importancia nada desdeñable.

c) El cónyuge puede oponerse a la partición de las partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad de la cual es socio o accionista principal.

La descripción de este supuesto tampoco es afortunada. Aquí la ley no requiere que las partes sociales o las cuotas, o las acciones, hayan sido adquiridas por el cónyuge supérstite con fondos gananciales; lo único que exige es que este sea «principal socio o accionista de la sociedad».

Si los derechos sociales pertenecían en origen al cónyuge luego fallecido y se los atribuyó al supérstite con motivo de la partición consecuencia de haber optado por el régimen de separación de bienes, este podría oponerse a la partición. Si las cuotas sociales o las acciones las posee el supérstite, porque el causante se las legó en el testamento; o si las recibió de un fideicomiso constituido en vida por el cónyuge fallecido, el supérstite podría requerir la indivisión.

d) Por último, el cónyuge puede forzar la indivisión de «la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales» y los muebles existentes en el inmueble.

La hipótesis hace pensar en el derecho real de habitación en favor del cónyuge que regula el art. 2383 del Cód. Civ. y Com.

Pero el alcance es distinto, porque, en el presente caso, no se trata de un derecho real de habitación, sino de la posibilidad de oponerse a la partición.

En algún sentido el planteo de la indivisión es más amplio, porque les impide a los coherederos avanzar en la partición; y en otro sentido es más restringido, porque no se le reconoce al cónyuge que tiene posibilidades de procurarse otra vivienda, ni en el caso de que el inmueble pueda adjudicarse en la hijuela del cónyuge.

El derecho real de habitación no hay que pedirlo —pues la ley lo otorga de pleno derecho—; y rige, aunque el inmueble asiento del hogar conyugal hubiera sido un bien propio del causante.

También es importante remarcar que el derecho real de habitación no se extiende a los muebles; y que la oposición a la partición sí los abarca, lo que puede constituir un exceso si los muebles son valiosos y exceden lo que puede entenderse como el equipamiento habitual de una vivienda.

 IV.2. El plazo de la indivisión y la posibilidad de su prórroga

Con el mismo criterio establecido en el supuesto de la indivisión forzosa impuesta por el testador y en el pacto de indivisión celebrado por los coherederos, la ley faculta al cónyuge supérstite a oponerse a la partición «por diez años a partir de la muerte del causante», como dice el tercer párrafo del art. 2332 del Cód. Civ. y Com.

Este plazo —que es largo—suena razonable y concuerda con el que rige en los otros supuestos de indivisión.

El problema es que el art. 2332 que regula la indivisión requerida por el cónyuge establece que esta «puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento».

La posibilidad resulta francamente excesiva; y puede ser muy perjudicial para los otros herederos y para los acreedores de los sucesores del causante (9).

Si se tratara de un establecimiento industrial o comercial o agrícolo-ganadero que se mantiene indiviso a pedido del cónyuge, los hijos del causante —por caso—no podrían recibir por un plazo que podría ser larguísimo la parte que les corresponde en el bien que era en parte de su padre o de su madre, aunque el cónyuge hubiera invertido fondos gananciales en la adquisición o participara activamente de la explotación.

Ocurriría lo mismo si el pedido de indivisión se refiriera a las partes o cuotas o a las acciones de una sociedad de la cual el supérstite es socio principal.

Pero el daño no solo lo pueden experimentar los otros herederos, sino que lo sufren también los acreedores de los que tienen parte en el bien indiviso, pues, como se ha dicho, el art. 2334 del Cód. Civ. y Com. establece: «Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de este».

El art. 53 de la ley 14.394 preveía la posibilidad de que el cónyuge se opusiera a la partición, pero lo hacía por el plazo máximo de diez años, y no contemplaba la prórroga de la indivisión hasta la muerte del cónyuge.

 IV.3. El cónyuge supérstite tiene derecho a administrar el bien indiviso

La norma del art. 2332 del Cód. Civ. y Com. que estamos comentando le reconoce al cónyuge un estatus de predominio sobre los otros coherederos que puede llevar a situaciones difíciles de digerir.

Porque el cónyuge supérstite no solo puede requerir la indivisión de un establecimiento o del paquete de una sociedad por el plazo de diez años; y puede solicitar que la indivisión se prorrogue indefinidamente hasta el momento de su muerte, sino que también goza del derecho que la ley le reconoce de administrar el bien durante todo el lapso de la indivisión.

Así está dispuesto en el cuarto párrafo del art. 2332: «Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente».

Y no es que tiene que pedirle al juez que lo designe como administrador: la ley le reconoce este derecho en forma automática. Aunque el marido o la mujer del causante no tengan antecedentes ni experiencia, ni aptitudes especiales como para estar al frente del establecimiento o de la sociedad, la ley les confía, en principio, el derecho de asumir la administración del bien indiviso.

 IV.4. Las posibilidades de los coherederos para hacer cesar la indivisión

El escenario que hemos descripto hasta aquí es netamente favorable a la posición y a los intereses del cónyuge supérstite.

Los otros coherederos pueden cuestionar el reclamo del cónyuge tendiente a que se decrete la indivisión de un bien y se le confíe la administración, probando que no se reúnen los requisitos previstos en la norma legal.

En este sentido podrían demostrar que el establecimiento industrial, comercial, agrícolo-ganadero o de cualquier otra índole fue adquirido por el causante y no por el cónyuge supérstite, aunque sea con bienes gananciales, podrían demostrar que el establecimiento figura a nombre de ambos cónyuges y que el derecho a requerir la indivisión requiere que el bien haya sido adquirido por el sobreviviente, o que la participación del cónyuge en la explotación del establecimiento no fue activa ni decisiva, o que fue interesada, porque solo se materializó en los últimos tramos de la convivencia conyugal, o cualquier otra circunstancia que impida o neutralice los amplios derechos que la ley le reconoce al cónyuge supérstite.

De no ser así, los coherederos podrían igualmente requerir el cese anticipado de la indivisión ya instalada «si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifiquen la decisión», como dice el art. 2332 del Código en su quinto párrafo.

Aunque la ley no se refiere al punto, es lógico suponer que los coherederos también le podrían solicitar al juez que aparte al cónyuge de la administración del bien indiviso, si su actuación fuera deficiente o no rindiera cuentas, o por cualquier otra circunstancia atendible.

En lo atinente a la indivisión del inmueble en donde hubiera estado asentado el hogar conyugal, la parte final del art. 2332 establece la posibilidad de que los coherederos soliciten el cese anticipado de la indivisión «si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades».

El precepto nada dice de los bienes muebles, pero, aplicando el criterio por analogía, puede concluirse que si estos tienen un valor considerable porque son objetos de arte, cuadros de firma, tapices, alfombras, muebles o adornos de calidad superior; y si el cónyuge posee bienes y recursos como para suplantarlos por otros que cumplan la misma función, los coherederos deberían poder pedir la venta anticipada de los muebles que originariamente adornaban el inmueble ocupado por los cónyuges.

 IV.5. Un factor objetivo que neutraliza la oposición del cónyuge a la partición

El art. 2332 del Cód. Civ. y Com., que regula la oposición del cónyuge a la partición de algún bien, —en los supuestos analizados—, establece en dos pasajes que la oposición no puede tener lugar —o no debe prosperar—, cuando el bien pretendidamente indiviso puede serle adjudicado al cónyuge en su lote.

La fórmula —que no es prolija, pues, no habiendo partición, no puede hablarse del lote del cónyuge—significa que si el valor del bien que se quiere mantener indiviso equivale o es inferior a la parte proporcional que podría corresponderle en la partición del acervo, el cónyuge tiene que incorporarlo dentro de su hijuela y no puede plantear la indivisión del bien y la partición de los otros que conforman el conjunto de la herencia.

En un ejemplo, si al causante lo suceden la cónyuge y un hijo, y el total del acervo tiene un valor de cien, la esposa supérstite no puede reclamar la indivisión de un establecimiento comercial que vale cuarenta y la división inmediata del resto de los bienes por mitades, porque lo razonable, en tal caso, es que ella se adjudique el establecimiento dentro de su hijuela y que el hijo del causante se atribuya otros bienes hasta cubrir el valor de cincuenta que le corresponde.

El criterio es razonable e impide que el cónyuge se abuse de la facultad que le confiere el art. 2332 del Cód. Civ. y Com., reclame la indivisión del establecimiento que constituyó o adquirió, o en cuya explotación participa, y pretenda también la atribución de la proporción que le corresponda sobre el conjunto de los otros bienes. Lo mismo ocurre con las cuotas o las acciones de la sociedad de la cual es socio principal, o con el inmueble en donde estaba asentado el hogar conyugal. Si el valor de alguno de estos bienes entra dentro de la hijuela ideal del cónyuge supérstite, el reclamo de la indivisión se vuelve innecesario y estéril (10).

V. Oposición de un heredero a la partición de un establecimiento que constituye una unidad económica

El art. 2333 del Cód. Civ. y Com. extiende los derechos reconocidos en favor del cónyuge y los refiere a alguno de los herederos.

El texto de la norma —que conviene reproducir—es el siguiente: «En las mismas circunstancias que las establecidas en el art. 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa».

Como se verá enseguida, la remisión o el traslado de lo dispuesto con relación al cónyuge a uno cualquiera de los herederos no es total.

El precepto transcripto indica claramente que el heredero solo puede oponerse a la partición de un establecimiento industrial, comercial, agrícola, ganadero, minero, o de cualquier otra índole en cuya explotación él estuviera participando activamente desde antes de la muerte del causante.

Lo que se dice en el art. 2332 del Cód. Civ. y Com. sobre el bien constituido o adquirido total o parcialmente por el cónyuge, o sobre la sociedad de la cual es socio principal, o de la vivienda que fue sede del hogar conyugal, con sus muebles, no corre para el heredero (11).

Este solo tiene derecho a plantear la indivisión respecto de un establecimiento en cuya explotación hubiera participado. Las dudas y cuestionamientos expuestos en el apart. IV.1.b) del presente trabajo valen con relación al heredero.

Porque es verdad que lo que busca la ley es favorecer la continuidad del esfuerzo que el heredero venía desplegando en la explotación del establecimiento, pero este propósito solo se justifica si la participación del heredero en la explotación del establecimiento es significativa y —podría agregarse— si está instalada en los hechos y se mantiene con cierto grado de estabilidad desde un tiempo anterior a la muerte del causante.

El derecho a frustrar la partición entre los coherederos no puede beneficiar a quien, ante la inminencia de la muerte del causante, se fabrica un lugar en la gestión de la empresa para utilizar la indivisión del establecimiento en su beneficio.

Es importante reparar en que —al igual que el cónyuge— el heredero que plantea la indivisión queda a cargo de la administración del bien indiviso durante todo el lapso en que esta se mantenga.

También hay que pensar si la facultad que el art. 2332 del Cód. Civ. y Com. le reconoce al cónyuge supérstite de prorrogar la indivisión hasta su muerte se extiende y se aplica también al coheredero que participa de la explotación del establecimiento y reclama su indivisión. La norma del art. 2333 comienza diciendo que el derecho del heredero se otorga «en las mismas circunstancias que las establecidas» respecto del cónyuge; y no está muy claro si este beneficio de forzar la prórroga tiene un propósito tuitivo de la figura del supérstite viudo o si también corre en favor del coheredero que plantea la indivisión.

VI. Conclusiones

A lo largo de este trabajo hemos pasado revista a los distintos supuestos de indivisión de la herencia o de algunos de los bienes de la herencia que el Código Civil y Comercial presenta y regula en el cap. 2 del tít. VI, bajo el título «Indivisión Forzosa».

Las figuras son varias; y no todas tienen el mismo alcance.

Al tratarlas en particular hemos expresado nuestro juicio no siempre favorable acerca de los dispositivos legales.

A modo de síntesis, las principales conclusiones que pueden extraerse de las distintas hipótesis de indivisión forzosa son las siguientes:

1. No se advierte bien cuál puede ser el propósito de autorizar al testador a decretar la indivisión forzosa de toda la herencia. La posibilidad parece excesiva y, salvo algún caso muy especial, constituye un avance injustificado del causante sobre la autonomía y la discrecionalidad de los herederos para manejar su patrimonio.

Hay que notar que, a diferencia de los otros supuestos en los que la indivisión se le solicita al juez y este la decreta si la considera justificada, en el caso del art. 2330 del Cód. Civ. y Com. la indivisión es impuesta por el testador y puede importar un condicionamiento del derecho de los legitimarios.

2. La indivisión forzosa por un plazo mayor a diez años, hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, no es una solución atinada.

La posibilidad figuraba en la ley 14.394, pero la esfera de autonomía de los menores ha crecido considerablemente en la actualidad.

3. La renovación del pacto de indivisión entre coherederos por nuevos períodos de diez años puede constituir un fraude para los acreedores.

4. El derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la partición de algunos bienes de la herencia está reconocido y regulado con exagerada amplitud. En particular, la pauta de la participación activa en la explotación del establecimiento cuya indivisión se quiere obtener es incierta, ambigua, y va a generar problemas de interpretación y aplicación a los casos que se presenten.

5. La misma crítica vale para la indivisión requerida por uno de los coherederos comprometido en la gestión del establecimiento del causante. La norma no profundiza en las características de espontaneidad, estabilidad y desinterés de la participación del heredero en el negocio del causante, y estas indefiniciones pueden dar lugar a conflictos de importancia.

6. Por último, el análisis de los distintos casos de indivisión nos lleva a plantearnos qué ocurriría si se superpusieran los distintos supuestos. Porque bien podría ocurrir que el causante estableciera en su testamento la indivisión de la herencia por el plazo de diez años, o la de un establecimiento industrial o comercial por el mismo lapso, y que el cónyuge o la cónyuge supérstite también quisieran pretender y favorecerse con la indivisión del mismo establecimiento. ¿La indivisión decretada por el causante neutraliza y frena el pedido que, en el mismo sentido, quisieran realizar el cónyuge o alguno de los herederos? El tema tiene interés práctico, porque el causante podría haber nombrado un administrador con arreglo a lo estipulado por el art. 2346 del Cód. Civ. y Com., lo que chocaría con la facultad de administrar que el art. 2332 del mismo Código le confiere al cónyuge. En el testamento, al imponer la indivisión de un establecimiento en particular, el causante podría mencionar la activa participación de uno de los herederos en la explotación de la empresa y dar a entender que no hubo tal activa participación de parte del cónyuge. Estas manifestaciones del testador, ¿constituyen pautas válidas que se proyectan sobre el derecho del cónyuge y de los herederos a impulsar la indivisión, superponiéndose con lo resuelto por el causante?

Como resulta de las consideraciones que han ido brotando del estudio de los distintos supuestos legales, hay varias cuestiones —y de trascendencia—que tienen que ser pulidas por la doctrina y por la jurisprudencia.

Este trabajo es un primer aporte que quizás merezca la atención y el interés de otras voces interesadas en sumar su visión respecto de este interesante tema del derecho sucesorio.

 (*) Abogado (Universidad Católica Argentina). Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad Católica Argentina). Exprofesor de Derecho Civil II, Obligaciones (UBA). Exprofesor ordinario titular de Derecho Civil V, Familia y Sucesiones (UCA). Exdirector del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

 (1) La redacción original del art. 3462 del Cód. Civil no era clara, pues también podía entenderse que la mayoría solo podía decidir la forma y no el fondo del acuerdo particionario.

 (2) Los créditos del causante integran ahora la masa partible, pues ya no rige el art. 3485 del Cód. Civil que disponía que los créditos y las deudas se dividían de pleno derecho.

 (3) Comentando esta norma de la ley 14.394, apunta Azpiri: «Para que ello ocurra, es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El primero de ellos consiste en que la indivisión recaiga sobre un bien determinado o sobre un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica. De forma tal que la indivisión no abarcará toda la herencia sino un bien determinado». (AZPIRI, Jorge O., «Derecho Sucesorio», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 4ª ed., p. 408).

 (4) Respecto de la participación directa del menor en la partición y en el proceso judicial respectivo, el art. 26 del Cód. Civ. y Com. dispone: «La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada». Y el art. 677 del mismo Código establece: «Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada». Adolescentes son las mayores de trece años.

 (5) En la nota al art. 3452, Vélez Sarsfield trae a colación el art. 815 del Código de Napoleón destacando que «permite convenir en suspender la partición por un tiempo que no pase de cinco años». Al hablar de convenir, el Código francés está aludiendo a un acuerdo entre coherederos y no a una imposición del testador.

 (6) Quizás hubiera sido más razonable permitir con más amplitud el cese anticipado de las indivisiones impuestas por el testador, el cónyuge, o un heredero —en las situaciones de los arts. 2330, 2332 y 2333 del Cód. Civ. y Com.—, y restringir la posibilidad de requerir la partición adelantada en el supuesto de un pacto de indivisión celebrado por los mismos coherederos.

 (7) La referencia a que el establecimiento constituya una unidad económica no es del todo clara y puede dar lugar a algunos equívocos. Comentando la norma del art. 53 de la ley 14.394 —que utiliza el mismo giro—, apunta Azpiri: «En el primer caso, la protección se brinda a la actividad que ha sido productora de bienes para que tal fuente de ingresos no se destruya con la partición. De allí que se requiera la exigencia de que constituya una unidad económica por cuanto si excediera de esa condición, la partición es perfectamente posible» (AZPIRI, Jorge O., «Derecho Sucesorio», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, 4ª ed., p. 410). El alcance de la última afirmación del distinguido autor es cuestionable, porque la unidad económica se interpreta como una dimensión mínima o básica, apta para la producción. En materia agropecuaria, y dependiendo de las zonas, hay superficies que no alcanzan el mínimo como para ser catalogadas como unidad económica. Pero, por encima de ese nivel, y tratándose de superficies mayores, el campo no deja de ser una unidad económica, sino que continúa siéndolo, con mayor potencial.

 (8) Al respecto llama la atención que, al considerar el derecho del cónyuge a oponerse a la partición, el art. 2332 se refiere al «que participa activamente en su explotación»; en cambio, cuando se trata en el art. 2333 el derecho de uno de los herederos, se le reconoce el derecho al que «antes de la muerte el causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa». El hecho de que, al regular el derecho del cónyuge, no se haya precisado que la participación tenía que ser desde antes de la muerte del causante da pie a pensar que el compromiso del cónyuge con la gestión del establecimiento puede comenzar luego de la muerte del causante, lo que resulta, a primera vista, excesivo.

 (9) Al respecto, es interesante lo que opina Rolleri: «En definitiva, con esta singular modificación nos encontramos ante un supuesto en el cual el cónyuge supérstite lograría oponerse a la división de dicha unidad económica, la que podría transformarse en vitalicia» (ROLLERI, Gabriel, «Indivisión forzosa de la herencia, ¿transitoria o vitalicia?», LA LEY, 2016-E-923; DFyP, octubre de 2016; Cita online AR/DOC/2831/2016).

 (10) La pauta legal tiene lógica, pues, si la finalidad última de la oposición a la partición es asegurar la continuidad de la explotación y la productividad de la unidad económica, estos valores también se preservan asignando el bien en la hijuela del cónyuge. Con todo, el criterio —que es razonable— podría ser leído como una ventaja más para el cónyuge. Porque el coheredero podría preferir conservar sus derechos a la atribución del establecimiento, aunque este tuviera que mantenerse indiviso por un tiempo prolongado. La salvedad de la última parte del primer párrafo del art. 2332 del Cód. Civ. y Com. parece asignarle una preferencia solo al cónyuge, cuando la atribución preferencial del art. 2380 pone al cónyuge y al heredero en un pie de igualdad. Si el heredero también participó en la formación del establecimiento, puede preferir la indivisión antes que la atribución en favor del cónyuge que solo adquirió una parte menor o que tuvo una participación menos significativa en la gestión.

 (11) En el caso de la vivienda, es razonable que la oposición solo pueda reclamarla el cónyuge, pues en ese inmueble estuvo radicado el hogar conyugal y es probable que el peticionante de la indivisión continúe ocupándolo. Estas notas no están presentes en el caso del heredero. En este mismo sentido, se pronuncia SABENE, Sebastián E., «Abordaje comparativo del condominio, la comunidad hereditaria y la indivisión postcomunitaria», LA LEY, 2019-C, 781; AR/DOC/1556/2019.