Autor: Mazzinghi, Jorge A. M.

Publicado en: LA LEY 09/06/2022, 1 – LA LEY2022-C, 519

Cita: TR LALEY AR/DOC/1865/2022

Sumario: I. Introducción.— II. El consumo en el mundo jurídico.— III. Las redes sociales y la figura del influencer.— IV. ¿Responde el influencer por los daños resultantes de la cosa o del servicio?.— V. La eventual responsabilidad del influencer según el estatuto autónomo del consumidor.— VI. La eventual responsabilidad del influencer como titular de una actividad riesgosa.— VII. La responsabilidad del influencer fundada en un factor subjetivo de atribución.— VIII. Apuntes finales. (*)

I. Introducción

Hace ya un largo tiempo que vivimos en el marco de una sociedad de consumo. Cualquiera que mire a su alrededor con un poco de atención, va a advertir enseguida que hay una creciente y fuerte inclinación por el consumo de los bienes y de los servicios más variados. Esta inclinación se refuerza y se acelera a través de la publicidad. Los medios de comunicación gráficos y audiovisuales constituyen una suerte de vidriera que alienta y favorece el consumo. En las últimas décadas, el fenómeno se ha intensificado más a través del uso de las redes sociales. Esta sociedad de la necesidad y del consumo tiene sus ventajas y tiene también algunos riesgos bastante evidentes (1). Entre las primeras, no cabe duda de que el fomento del consumo masivo opera como una suerte de motor de la economía y un factor que azuza la imaginación y la creatividad. Los peligros de la sociedad de consumo están a la vista: el afán desmedido por tener puede conspirar contra la interioridad del hombre y su dimensión espiritual, propiciando una suerte de materialismo exagerado y de vacío existencial. El exceso de bienes y de servicios también se presenta de ordinario como un factor que contribuye a los desórdenes climáticos y que afecta a la naturaleza. Pero todas estas cuestiones —de insondable profundidad— exceden claramente los estrechos límites de este trabajo en el que solo abordaré lo referente a la responsabilidad del influencer.

II. El consumo en el mundo jurídico

La importancia del consumo como una de las características de la sociedad actual tuvo —como es natural— su recepción en el mundo del Derecho. En el año 1993, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.240 de «Defensa del Consumidor» cuyo artículo 1º, —reformado por la ley 26.361— establece: «La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social». El art. 2º de la misma ley define al proveedor como «la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios». La ley 24.240 —considerada de orden público en el art. 65—procura —como resulta de su misma denominación— la protección y la defensa del consumidor, a quien considera y trata como un sujeto vulnerable. El art. 42 de la Constitución Nacional sancionada en 1994 dispone que «los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno». El Código Civil y Comercial vigente desde el mes de agosto de 2015 reafirma la importancia del fenómeno del consumo al punto de que uno de los cinco Títulos del Libro Tercero está específicamente dedicado a los «contratos de consumo». Al regular este tipo de contratos, el Código actual subraya la preocupación legal por proteger al consumidor, estableciendo en el art. 1094: «Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección de consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor».

III. Las redes sociales y la figura del influencer

La relación de consumo vincula al productor o proveedor de bienes y de servicios con el consumidor. Ingresando en el tópico de la responsabilidad civil por los daños que pudiera experimentar el consumidor a causa de la relación de consumo, el art. 40 de la ley 24.240 instaura un régimen que resguarda los derechos del consumidor: «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio». Estas son las personas que tienen que responder ante el consumidor por los daños derivados de la relación de consumo. Y es lógico que sea así, pues el fabricante o el productor de la cosa incluida en la relación de consumo son los responsables de haber introducido el riesgo. El importador, el distribuidor, el proveedor y el vendedor de la cosa han puesto en contacto al consumidor con la cosa dañosa; y también son legalmente responsables. Si se trata de un servicio, responde el titular o el que está a cargo de su suministro. De acuerdo con lo establecido por el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, la responsabilidad se extiende y abarca a «quien haya puesto su marca en la cosa o servicio». Todas estas personas son solidariamente responsables ante el consumidor; y solo pueden liberarse acreditando que «la causa del daño le ha sido ajena». La responsabilidad que la ley le atribuye al transportista de la cosa es más acotada; y cabe únicamente cuando los daños resultan del transporte mismo. A partir de la enorme difusión de las redes sociales ha aparecido en el panorama de la relación de consumo una figura novedosa que es la del «influencer» (2). Se trata de una persona que tiene una presencia destacada en las redes sociales, con un número considerable de seguidores, y que expresa públicamente su preferencia o su adhesión al consumo de determinados bienes o servicios (3). El influencer procura que los consumidores se acerquen o entren en contacto con los bienes y servicios con los que él está identificado. Puede hacerlo de un modo expreso —vertiendo un juicio positivo—, o solo de un modo tácito, mostrando su conformidad y su gusto con la adquisición de alguna cosa o con la realización de una actividad. Esta adhesión o esta suerte de invitación implícita hace que los consumidores que están en relación con el «influencer» se vuelquen a consumir los bienes o los servicios que la persona a quien siguen ha recomendado. Por lo general, el influencer percibe una remuneración o una contraprestación de parte de quien está a cargo de la explotación del bien o del servicio. En algunos casos es una retribución periódica y, en otros —cuando el influencer no es tan determinante—, puede ser un canje con los bienes y con los servicios que él ha contribuido a difundir. Podría también entenderse que el influencer ejerce una suerte de publicidad encubierta o indirecta con relación al producto o a la marca de que se trate. Al mostrarse en contacto y satisfecho con un determinado negocio —una joyería, un restaurante, una agencia de viajes—, el influencer incita a sus seguidores a que lo prueben; y estos se sienten inclinados a hacerlo, a modo de imitación, o para parecerse a quien admiran.

IV. ¿Responde el influencer por los daños resultantes de la cosa o del servicio?

Esta es la pregunta que dio lugar a las reflexiones que aparecen plasmadas en el presente trabajo. Porque, a la luz de lo que expresamente establece el art. 40 de la ley 24.240, no hay ninguna duda de que, en el caso de que el consumidor experimentara un daño originado en el vicio o riesgo de la cosa comprendida en la relación de consumo, o en la prestación del servicio, tendrán que responder las personas allí nombradas, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio. Pero, ¿puede caberle también alguna responsabilidad al influencer que alentó y favoreció, expresa o tácitamente, el establecimiento de la relación de consumo? El tema es debatible y admite muchos matices según las características del papel que haya tenido el influencer (4). Las normas que regulan el derecho del consumidor tienen un propósito tuitivo y el espíritu que predomina es el de proteger la condición del consumidor, a quien se considera como un sujeto vulnerable. El art. 40 de la ley 24.240 no contiene ninguna referencia a la persona o a la agencia que se encarga de realizar la publicidad oficial o formal del producto o del servicio. Tampoco se menciona la figura del promotor ni —menos aún— la del influencer. Parecería que la responsabilidad por los daños resultantes de la relación de consumo se concentra en los actores responsables de la introducción del riesgo —el fabricante o productor de la cosa, el encargado de la prestación del servicio— y se extiende a los que favorecieron el contacto del consumidor con la cosa o con el servicio dañoso. En los capítulos que siguen procuraré realizar un breve análisis de los caminos que podrían conducir a sostener la eventual responsabilidad del influencer. Las posiciones en torno a la caracterización de esta responsabilidad no pueden ser muy concluyentes ni enfáticas, pues dependen —y mucho— del rol que en cada caso haya desempeñado el influencer.

V. La eventual responsabilidad del influencer según el estatuto autónomo del consumidor

El estudio de los posibles encuadres de la responsabilidad del influencer en la relación de consumo tiene que comenzar, necesariamente, por las normas específicas del derecho del consumidor. Como enseña Chamatropulos: «el Estatuto del Consumidor ha dado nacimiento a un régimen de responsabilidad autónomo y diferente del previsto para el Derecho Privado en general. Este sistema autónomo de responsabilidad por daños previsto en el Estatuto del Consumidor tiene diversas notas distintivas que lo diferencian del sistema general del CCyCN y es más beneficioso para el consumidor o usuario» (5). Aunque las normas que regulan la responsabilidad frente al consumidor no se refieren, de un modo expreso, al influencer, podría llegar a sostenerse que su situación está indirecta o analógicamente contemplada en el catálogo de los legitimados pasivos que enumera el art. 40 de la ley 24.240. El razonamiento es algo forzado, pero podría aducirse que el influencer es un proveedor de la cosa o del servicio. Merced a su presencia protagónica en las redes sociales, el influencer acerca la cosa o el servicio a sus seguidores, se los presenta y, —más aún—, los recomienda. En esta línea, podría sostenerse que el influencer es un proveedor mediático, una suerte de divulgador o de distribuidor, un vendedor de las pretendidas virtudes del producto de que se trate (6). El enfoque vendría a coincidir con la definición amplia de proveedor que realiza el art. 2º de la ley 24.240: «Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios». El influencer no produce ni construye, pero es un eslabón importante en lo que se refiere a la difusión y comercialización del producto en el trascendente ámbito de las redes sociales. En el marco de la responsabilidad atribuida por la misma Ley de Defensa del Consumidor, también podría argumentarse en torno al deber de resarcir que se le impone a «quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio». Si el influencer es el único promotor o la cara exclusiva de un determinado producto o servicio, podría sostenerse que le imprime una marca. Aunque el bien no se comercializara con el nombre ni con el apellido del influencer, la identificación podría ser tan grande y notoria que, en los hechos y en la percepción de los consumidores, sería como si la cosa o el servicio promocionado por el influencer llevara su sello y su marca. Es que el influencer puede ser considerado como un vendedor del producto en el ámbito de las redes sociales, al punto de que, en muchos casos, las ventas aumentan significativamente a partir de la contratación de un determinado influencer (7). Estas razones no son del todo convincentes ni decisivas, pero podrían dar lugar a que alguien pretendiera que, en algunos casos particulares, la responsabilidad del influencer está encuadrada en las disposiciones específicas de la Ley de Defensa del Consumidor (8).

VI. La eventual responsabilidad del influencer como titular de una actividad riesgosa

Dejando de lado la responsabilidad específica derivada de la relación de consumo decretada en el art. 40 de la ley respectiva, podría sostenerse que el influencer debe responder ante el consumidor como titular de una actividad riesgosa. Porque el art. 1757 del Código Civil y Comercial estipula que toda persona debe indemnizar el daño que resulta de «las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización». La actuación en las redes sociales no es en sí misma peligrosa, pero es tan grande e ingobernable la repercusión de los juicios y de las valoraciones que se vierten en ese ámbito, que la actividad del influencer podría considerarse riesgosa o, al menos, sumamente delicada. Si este expresa que un determinado producto de belleza es antialérgico, que un alimento es apto para celíacos o que un jabón no daña la ropa, y luego se demuestra que no es así, que la crema produce alergias de alguna seriedad, que el alimento está contraindicado para los enfermos celíacos o que el jabón afecta las prendas de lana, la responsabilidad del influencer podría verse comprometida. Porque, a partir de su prestigio, y de la cantidad de sus seguidores, el influencer otorga una suerte de garantía difusa en el marco de las redes sociales (9). Una actividad que no es peligrosa en teoría puede volverse riesgosa por el medio en el que se desenvuelve o por las circunstancias particulares del mensaje que brinda el influencer. Si este se limita a mostrarse con determinados zapatos, al volante de un auto de determinada marca o de una moto, su tácita promoción no podría catalogarse de riesgosa. Pero si el influencer se explaya sobre la existencia de virtudes que no son tales, si afirma que una bebida no contiene alcohol cuando, en verdad, sí lo tiene, si garantiza que una determinada agencia de viajes les devuelve a los usuarios el importe de los pasajes que estos no han podido utilizar —y ello no ocurre—, su responsabilidad queda mucho más comprometida (10). El segundo párrafo del art. 1758 del Cód. Civ. y Com. es particularmente claro al establecer: «En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial». En este caso, —y tal como se describió en el capítulo III in fine del presente trabajo—, el influencer percibe de ordinario una remuneración por la labor que desarrolla en beneficio de la marca que representa o promociona. Aunque esta remuneración sea solo puntual o consista en un canje de promoción por productos, es innegable que el influencer obtiene un provecho de la actividad que despliega en las redes.

VII. La responsabilidad del influencer fundada en un factor subjetivo de atribución

Aunque exista una preocupación legítima y entendible por resguardar la figura del consumidor, aunque se parta de la base de considerarlo un sujeto vulnerable merecedor de una protección especial, considero que la eventual responsabilidad que pueda llegar a caberle al influencer frente al consumidor únicamente puede fundarse en un factor objetivo de atribución en casos particularmente extremos. El influencer no está comprendido en la enumeración del art. 40 de la ley 24.240, y no se le puede atribuir, en principio, una responsabilidad específica o automática (11). El influencer no es el guardián de una cosa riesgosa, ni es tampoco el titular de una actividad que pueda catalogarse a priori como riesgosa o peligrosa. En cambio, la responsabilidad que puede caberle al influencer respecto del consumidor se perfila con claridad en los casos en los que el primero actúa con culpa o con dolo. Si se configura alguno de los factores subjetivos de atribución de la responsabilidad, esta resulta indiscutible. Porque más allá de que, en algunos supuestos de hecho, el influencer pueda incluirse analógicamente —y con esfuerzo— en la enumeración de los sujetos responsables que realiza el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, más allá de que su actividad pueda reputarse o no riesgosa por «las circunstancias de su realización», más allá de que pueda entenderse que, en ciertos casos, el influencer extendió una suerte de garantía de confianza ante sus seguidores, lo cierto es que la responsabilidad se configura —y es ineludible— cuando el influencer obró con culpa o con dolo. Las dudas y las perplejidades que surgen cuando se trata de analizar la responsabilidad objetiva del influencer desaparecen absolutamente cuando la víctima del daño puede demostrar, de un modo convincente, que la persona en la que confiaba actuó imprudente o maliciosamente (12).Al respecto, es interesante repasar que el art. 1724 del Cód. Civ. y Com., en su primera parte, reitera el concepto de culpa que viene del Código Civil de Vélez Sarsfield —»la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión»—; y en el último párrafo amplía el concepto de dolo, estableciendo que no solo se configura cuando el daño se produce intencionalmente, sino también cuando el autor obró «con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos». Si un influencer expresa en las redes sociales su adhesión y su preferencia por un determinado medicamento que él presenta como inocuo a pesar de que, según los prospectos y las indicaciones médicas —que el influencer no menciona—, entraña algunos riesgos para la salud, si promueve con entusiasmo una herramienta determinada que, al ser utilizada, provoca daños de alguna consideración a los usuarios, si destaca las pretendidas bondades de una cierta marca de ropa que es dañina para los chicos recién nacidos, los consumidores pueden querer acreditar que su comportamiento no fue del todo diligente, que el influencer debió alertar sobre los eventuales peligros del medicamento, de la herramienta o de la ropa para bebés, en definitiva, que su obrar fue culposo y que tiene que responder por las consecuencias. La situación puede tornarse más grave si, con motivo o a propósito de un tema particularmente delicado y serio, el influencer actúa con ligereza o descuido, mostrando una clara «indiferencia por los intereses ajenos», los de sus seguidores en las redes sociales. Porque en este supuesto extremo, el obrar podría calificarse como doloso, agravando la responsabilidad del autor del hecho. La responsabilidad subjetiva del autor del hecho tiene una virtualidad genérica innegable. Si los jueces valoran la conducta del sujeto y llegan a la conclusión de que obró ilícitamente (13), incurriendo en algún supuesto de culpa o de dolo, el deber de indemnizar se impone y constituye una buena señal para el conjunto de la sociedad. Los factores objetivos de atribución no tienen este espesor valorativo y son de aplicación restrictiva (14). Por eso —y con razón—, el art. 1721 del Cód. Civ. y Com. recuerda que «la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos». Y remata: «En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa». Los enfoques desarrollados en los capítulos V y VI de este trabajo sobre el posible encuadre de la responsabilidad del influencer en alguno de los factores de atribución objetiva son discutibles y dependen, en gran medida, de las circunstancias de hecho y de los matices de la relación de consumo. La responsabilidad a la luz de la posible configuración del dolo o de la culpa del influencer tiene una fuerza irrebatible, al punto de que si la víctima demuestra el daño y la relación de causalidad en forma acabada, su admisión se impone y resulta insoslayable.

VIII. Apuntes finales Los temas que tienen que ver con la responsabilidad civil son de una riqueza inagotable.

Por eso, ante las nuevas realidades, es menester volver a bucear y repasar todo lo referente al funcionamiento y a los fundamentos del deber de resarcir. Como resultado de esta tarea —de interés innegable—, y a propósito de la eventual responsabilidad del influencer, podría arribarse a las siguientes conclusiones: 1. En lo atinente al derecho del consumo, existe una razonable preocupación por proteger al consumidor de los excesos de una defectuosa información o de un trato inadecuado. La información detallada y exhaustiva es una obligación que la ley le impone al proveedor (15). 2. Acorde con esta finalidad tuitiva, se explica que, al tratar la responsabilidad derivada de la relación de consumo, la ley sancione la responsabilidad objetiva de quienes han puesto la cosa o el servicio en contacto con el consumidor. 3. La figura del influencer no está incluida en la enumeración de los responsables legales y, salvo algunos casos particulares, es difícil postular que le corresponda al influencer una responsabilidad objetiva por los riesgos derivados de la cosa o del servicio. Si este actúa en forma autónoma, sin desempeñar ni asumir de un modo expreso una tarea publicitaria, es forzado equiparar al influencer con el productor de la cosa o el servicio generadores del daño. 4. En algunos supuestos particulares considerados en los capítulos V y VI del presente trabajo, en los que el influencer asume un rol que puede asimilarse al del proveedor o encargado de la comercialización del producto, o cuando existe una identificación muy notoria con la marca, podría llegar a sostenerse que la responsabilidad del influencer deriva de la configuración de un factor de atribución objetivo. 5. Fuera de estos casos especiales, y como pauta general, solo si el consumidor demuestra que ha experimentado un daño a causa del obrar culposo del influencer, este último será responsable (16). (A) Abogado (UCA). Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA). Exprofesor de Derecho Civil II – Obligaciones (UBA). Exprofesor ordinario titular de Derecho Civil V – Familia y Sucesiones (UCA). Exdirector del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. (1) Toynbee critica la sociedad de consumo, a la que denomina «sociedad opulenta». Galbraith, por su parte, apunta que «los bienes masivamente consumidos no son bienes necesarios ni estrictamente útiles, sino superfluos desde el punto de vista de las necesidades humanas». Y agrega: «Esa creación de lo superfluo precisa de la cooperación de unos medios y de la manipulación de unas técnicas apropiadas que permitan presentar como necesidad lo que es inútil. Tales medios son los instrumentos de comunicación y las técnicas de la publicidad y las de la propaganda». («Gran Enciclopedia Rialp», GER, tomo XXI, p. 518, Madrid, 1981). El comentario se basa en «La sociedad opulenta» de GALBRAITH, J.K., Ed. Ariel, Barcelona, y «America and the World Revolution», de TOYNBEE, Arnold, Oxford University Press, London, 1962, ambos muy anteriores a la fenomenal expansión de las redes sociales. (2) El diccionario inglés define al «influencer» como «a person who is paid by a Company to show and describe its products and services on social media, encouraging other people to buy them». El Diccionario de la Real Academia Española adopta el término: «La voz influencer es un anglicismo usado en referencia a una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales». (3) En un reciente trabajo, Nazar Anchorena comenta que el proyecto de ley ingresado en el Senado con el Nº 1358/20 define a los influencers como aquellas personas que «poseen un número importante de seguidores o suscriptores y son sujetos verificados por la red social, y a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto a servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio». (NAZAR ANCHORENA, Marcos F.L., «La publicidad y el marketing digital a través de influencers: A propósito de un reciente y novedoso proyecto de ley», TR LALEY AR/DOC/2675/2020. (4) En un interesante artículo, Tamara Lamber afirma: «Pese a que no hay un pronunciamiento firme sobre la responsabilidad del influencer en el marco del daño al consumidor, hechos recientes demuestran que es necesaria su consideración. Teniendo en cuenta que el 84% de las marcas los utilizan y que son una herramienta implantada en el mercado, es menester su análisis jurídico considerando la normativa legal y la doctrina sobre consumo y daños». (LAMBER, Tamara, «La responsabilidad civil del influencer en las relaciones de consumo»; El Derecho, diario del 18/4/2022, t. 296,). (5) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro; «Estatuto del Consumidor Comentado», Ed. La Ley, 2016, 1ª ed., t. II, ps. 72/3. (6) En un interesante trabajo, se analizan situaciones en las que se da una cierta proximidad entre la figura del influencer y la del proveedor: «Hoy en día es muy común ver a determinadas marcas con trayectoria convocar influencers para desarrollar y diseñar una parcela de los productos que ofrecen. Podemos reconocer este procedimiento en las llamadas «cápsulas», lo cual es usual en las marcas de indumentaria. Aquí podemos reconocer una verdadera conexión entre la persona influyente y el proveedor, ya que la primera está poniendo su marca personal en una marca ya establecida en el mercado, lo cual la convierte en proveedora también» (MARHABA, Débora – BAROCELLI, Sergio Sebastián, Los influencers como nueva forma de publicidad y la protección de los consumidores», TR LALEY AR/DOC/1926/2020) (7) Al respecto, señalando que el influencer puede ser catalogado como vendedor o productor, puede verse un interesante informe de la Comisión de Mercado Interno y Protección del Consumidor del Parlamento Europeo titulado «El impacto de los influencers en la publicidad y la protección de los consumidores en el mercado único europeo», TR LALEY AR/DOC/1163/2022 (8) En un interesante trabajo relacionado con el caso «Nu Skin», los autores se muestran muy partidarios de incluir al influencer dentro de la cadena de responsables del art. 40 de la ley 24.240: «Así entonces, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240, la publicidad que viole el ordenamiento legal será viciosa y defectuosa y, por consiguiente, estaremos en presencia de un servicio prestado al consumidor de manera defectuosa, extremo que determinará la responsabilidad de todos los intervinientes, incluido el famoso que lo protagoniza. Ello, atento a entender que, en verdad, es este quien comercializa el producto al ser quien presta su imagen o voz ofreciéndolo, sin perjuicio -a su vez- de la responsabilidad que pueda caberle por ser quien pone la marca en el producto, si es que su nombre o imagen se encuentra registrada como tal. Por lo tanto, dado que los influencers son eslabones fundamentales de la cadena de comercialización de los productos y servicios ofrecidos mediante aquella modalidad, y ante la configuración de un daño resarcible que afecte al consumidor, resultan objetivamente responsables». (GARCÍA AUSTT, Diego y RODRÍGUEZ, Gonzalo M., «Aspectos civiles y penales de los mercados multinivel. A propósito del caso Nu Skin», TR LALEY AR/DOC/1930/2020). (9) En el derecho brasileño, Scartezzini Guimarães le atribuye al influencer una función de garante ante el consumidor. (Scartezzini Guimarães, Paulo J., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, citado por ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., «La responsabilidad de las celebridades por su participación en publicidades», RC y S 2010-II, 44. (10) En un reciente trabajo, se pone el acento en la actividad propia del influencer: «Más allá de estas situaciones, crece ahora el rol de los terceros en las estrategias de marketing, ámbito en donde cabe situar al influencer que, posicionado de ese modo en las redes sociales, es convocado por el proveedor para generar confianza en un producto, servicio o marca. La confianza puede servir como criterio de atribución de responsabilidad de todos quienes participan de la relación de consumo, de la cual no está ajeno el influencer, según las circunstancias» (HERNÁNDEZ, Carlos A., «El derecho del consumidor y los entornos digitales», TR LALEY AR/DOC/1656/2021). El autor no llega a hablar de una actividad riesgosa por parte del influencer, pero, al describirlo como un generador de confianza, le adjudica responsabilidad ante el consumidor. (11) La asimilación del influencer a la figura del proveedor, del vendedor, o de quien pone su marca en el producto, son argumentos extremos que solo pueden funcionar en casos muy especiales. (12) Es que resulta erróneo pensar que, siempre que el caso involucre una relación de consumo, la responsabilidad deba ser objetiva. Al respecto, opina Abdelnabe Vila: «Ciertamente, esta tendencia no se condice con nuestro derecho ni con el derecho comparado; y es por eso que fallos como el analizado traen una suerte de síntesis, indicando que incluso bajo el régimen de Defensa del Consumidor, la regla es la aplicación de la responsabilidad subjetiva». (ABDELNABE VILA, María Carolina, «Reivindicación de la responsabilidad subjetiva en el régimen de defensa del consumidor», TR LALEY AR/DOC/1461/2020). (13) La prueba de la culpa o del dolo puede acarrear cierta dificultad, porque, en la mayoría de los casos, la actuación del influencer se expresa a través de la publicación de historias o stories de Instagram que solo permanecen activos y a disposición durante 24 horas. (14) Ver MAZZINGHI, Jorge A. M., «La Culpa», Ed. La Ley, 2011, ps. 177/78. Allí sostuve: «En todos los casos en los que el daño es la consecuencia de la acción del hombre, la atribución de la responsabilidad incluye una valoración acerca de la conducta, y solo se configura cuando media intención de causar el daño o un proceder culposo. Por el contrario, cuando el daño es ajeno al obrar humano, y resulta del riesgo o vicio de una cosa, la responsabilidad funciona lógicamente a margen de toda idea de censura, comprometiendo objetivamente al titular de la cosa. La idea de culpa está indisolublemente ligada a la valoración de la conducta humana». (15) El artículo 4 de la ley 24.240 establece: «El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización». Y el art. 1100 del Cód. Civ. y Com. también alude al proveedor cuando dispone: «El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee…». (16) Es interesante destacar que, aun los autores que le asignan a la responsabilidad del influencer un marcado fundamento objetivo, terminan apelando a los mecanismos y valoraciones de la responsabilidad por culpa. Así, en el trabajo de García Austt y Rodríguez citado en una nota anterior se afirma: «Los famosos en el anuncio publicitario crean confianza; por eso, deben obrar con mayor cuidado y previsión». El art. 1725 del Cód. Civ. y Com. que ellos transcriben en la nota 30 de su trabajo, en cuanto se refiere a la valoración de la conducta de los responsables del daño, es obvio que corresponde a la responsabilidad derivada de alguno de los factores subjetivos de atribución, la culpa o el dolo del agente cuya actuación se está juzgando.

Voces: CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ USUARIO ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ COMERCIO ELECTRONICO ~ INFORMATICA ~ INTELIGENCIA ARTIFICIAL