I. La prueba de confesión, confesional, o llamada también prueba “de absolución de posiciones”, es una de las que nuestro Código Procesal contempla y regula a partir del art. 404, y hasta el art. 425 inclusive. Si bien la regulación de esta prueba ha sufrido algunas variaciones de poca importancia, la prueba, como tal, conserva su esencia y su valor dentro del marco de las pruebas que las partes pueden ofrecer y producir en un juicio.
El Código la regula de manera pormenorizada, estableciendo quiénes pueden ser citados a absolver posiciones, quién podrá representar a las personas jurídicas, sociedades, etc., cómo habrán de absolver la Nación, las Provincias, los Municipios y en general otras reparticiones, entidades autárquicas y organismos descentralizados o empresas o sociedades del estado, etc., cómo debe cursarse la citación, cómo se confeccionará y reservará el pliego de posiciones correspondiente, de qué manera se redactarán las posiciones, cómo deberán ser las contestaciones que deberá dar el absolvente, qué efectos podrán tener las respuestas, los olvidos o los silencios de quien absuelve, y muchas otras cuestiones técnicas, entre las cuales no es menor la facultad que el Juez tiene de interrogar de oficio a las partes, y que las propias partes tienen, de formularse preguntas recíprocas. Hacia el final del capítulo IV del Título II del Código, este se refiere a la confesión ficta (art. 417), y a los efectos de la confesión expresa (423).
Pero no nos proponemos, en estas breves líneas, hacer un análisis pormenorizado de las normas que regulan esta prueba, ni de la doctrina y la jurisprudencia que han ido enriqueciendo el funcionamiento en concreto de esta prueba, sino poner de resalto una “tendencia”, por llamarla de alguna manera, que se ha abierto camino en los Tribunales, y que resulta contraria a la producción misma de esta prueba. Se trata – lo adelantamos – de una tendencia que nos parece disvaliosa.
II. El art. 360 del Código Procesal, incorporado por la ley 25.488 y modificado luego por la ley 26.589 (promulgada en el año 2010), se refiere a la prueba confesional, diciendo que el Juez presidirá, con carácter indelegable, la audiencia preliminar de apertura a prueba, y en el marco de dicha audiencia “…recibirá la prueba confesional, si esta hubiera sido ofrecida por las partes…” (inciso 4 to.) Los términos en los que están redactadas estas normas, son, por cierto, muy imperativos: El Juez presidirá la audiencia del art. 360, y que, generalmente, luego del fracaso de un intento conciliatorio (al que se refiere el artículo siguiente), el juez procederá a tomar las posiciones a una o a ambas partes del juicio.
La ley no pretende, obviamente, que el Juez sea un sujeto “pasivo” en el desarrollo del proceso ni, en concreto, de la prueba confesional, sino que, por el contrario, sobre la base del conocimiento del juicio de que se trate, procure esclarecer la verdad de los hechos, pudiendo interrogar libremente a las partes, señalarles sus eventuales contradicciones, etc., y teniendo, además, una percepción directa de las personas que forman parte del conflicto. Aun cuando sabemos que el procedimiento es escrito, el contacto directo del Juez con las partes, cara a cara, puede resultar muy ilustrativo y elocuente. Pues una cosa es lo que los abogados escriben en la demanda o la contestación, y otra es la que resulta de un diálogo directo o del intercambio de ideas con los involucrados. Un Juez con oficio, seguramente, estará en condiciones de apreciar la mentira, el ocultamiento, la reticencia, el cinismo, la duda, el odio, la suficiencia, la serenidad, la transparencia y la generosidad de una u otra parte.
En eso consiste la principal ventaja de la tan mentada inmediación. Como se advierte, el papel que le cabe al Juez en el marco de esta audiencia de apertura a prueba, es de una enorme trascendencia. En efecto, el Magistrado, luego de escuchar a las partes (generalmente, las conoce de manera personal en esta audiencia), procura una conciliación entre ellas, pudiendo proponer fórmulas de acuerdo, decide cuáles serán los hechos sobre los que va a recaer la prueba y finalmente procede a recibir las posiciones de las partes, pudiendo interrogarlas y permitiendo que ellas se interroguen recíprocamente.
El sistema probatorio, a mi juicio, se encuentra muy bien organizado, y apunta a que el Juez sea un auténtico conductor del proceso, que cumpla con la deseable inmediación de la Justicia, y que, luego de escuchar y de conocer a las partes, intervenga con cierto margen de libertad en procura de un resultado justo. Lo dicho sucintamente hasta acá, nos lleva a creer que la prueba confesional, bien dirigida o tomada por quien debe – legalmente – dirigirla, puede ser de una enorme importancia para la suerte del pleito.
III. No obstante, y tal como se desprende del título de esta breve nota, en los últimos años se ha difundido una suerte de “descrédito” de esta prueba, sobre todo en el ámbito judicial. En el plano de la Doctrina, han aparecido algunas voces que cuestionan severamente la pertinencia y la utilidad de la prueba confesional, y señalan que no tiene mayor sentido que las partes vuelvan a decir lo mismo que ya han dicho en la demanda y la contestación, limitándose a que “es cierto” aquello que les conviene, y que “no es cierto” aquello que podría ser utilizado en su contra.
Esta visión resulta ser poco matizada, simplista, y muy negativa en cuanto a la naturaleza humana. En un artículo titulado “La prueba confesional en materia civil: Razones para su derogación…” sus autores, Miguel A. y Pablo Hernández Romo, abogados mexicanos, sostienen la necesidad de dejar de lado esta prueba, por argumentos que no nos resultan en absoluto convincentes. Aluden al hecho de que el absolvente haya de contestar de manera personal, los hechos que se refieren a su persona, sin poder consultar a su abogado, y dicen: “…Es preciso eliminar la tortura rigorista de interrogatorios y formas pertenecientes más bien a la época de la inquisición, reprobable a todas luces…”, y luego “…el privar al absolvente de la asistencia de su abogado es una violación a las garantías individuales, al debido proceso legal, y a la garantía de no autoincriminación…” “…Nos parece que aislar al absolvente equivale a ejercer una especie de tortura, de violencia para sorprenderlo con un interrogatorio que desconoce, aunque diga que versa sobre hechos propios…” Las afirmaciones de los autores mexicanos resultan sorprendentes y para nada convincentes, más allá de que por nuestra parte desconocemos el funcionamiento de los Tribunales civiles en México. Seguimos pensando que la prueba confesional puede ser de enorme utilidad.
Ante todo, debemos señalar que habitualmente la demanda y la contestación o reconvención, suelen ser redactadas por los abogados, y no por las partes mismas; con frecuencia, los escritos tienen un grado apreciable de complejidad (porque el caso mismo es complejo), de manera que la versión de los hechos volcados por las partes, al absolver posiciones, puede disentir respecto de lo dicho en los escritos introductorios, y contener matices muy interesantes a la hora de conocer la verdad. Dicho de otro modo: No siempre son iguales los hechos explicados por el abogado en un escrito, que los hechos referidos por las propias partes, en su absolución.
Los abogados de alguna manera somos expertos en el arte de presentar las cosas como mejor convenga a nuestro cliente; no digo, con ello, que mintamos…, pero de ordinario sabemos en qué conviene poner cierto énfasis, o sobre qué aspecto de la realidad, no conviene profundizar demasiado. Mientras que las partes no suelen tener esta preparación, ni este criterio, ni con frecuencia, la riqueza de vocabulario para decir las cosas, de manera tal que su versión de la realidad puede reflejar de mejor manera los hechos, tal como ellos ocurrieron.
Pero, además, a nadie le gusta mentir, de manera tal que esta posibilidad de conocer – el Juez – de primera mano, cómo ocurrieron los hechos que dan lugar al conflicto de intereses, resulta muy enriquecedora. Y no me refiero solo a la posibilidad de conocer los hechos, sino también a la de indagar en profundidad en sus circunstancias y en sus motivaciones, que generalmente interesan a la hora de dictar una sentencia justa, que de eso se trata la tarea del Juez.
Si el absolvente, miente, o es claramente reticente o vueltero a la hora de contestar, las preguntas del Juez, seguramente interesado en llegar al conocimiento de los hechos, van a permitir que afloren tales mentiras, tales inconsistencias, o a veces, notables contradicciones. Y ello le permitirá dictar una sentencia justa. La capacidad del Juez de razonar y hacer razonar a quien absuelve posiciones, supone un formidable enriquecimiento a la hora de conocer la verdad. Lo cierto es que el abogado está limitado, en principio, a ceñirse a un solo hecho controvertido por posición, y a un hecho en el que, quien absuelve, haya participado de manera personal. El absolvente, generalmente instruido por su abogado, seguramente dirá “que no es cierto” (art. 413 del Código Procesal) el hecho afirmado en la posición.
A continuación, el Código dice que quien absuelve posiciones “podrá” agregar las explicaciones del caso, pero la experiencia indica que, con frecuencia el absolvente no agrega nada (muchas veces por indicación de su letrado), y se pasa a la siguiente posición. Ahí aparece la importancia de la figura del Juez, en la producción de esta prueba. El Juez podrá interrogar de oficio y con plena libertad a las partes, y esta será una instancia en la que la verdad cobrará perfiles más nítidos. Colombo y Kiper, en su Código Procesal Comentado, dicen: “El interrogatorio libre, de oficio, y las preguntas y observaciones recíprocas de las partes constituyen un instrumento que, prudentemente empleado por la Judicatura, puede constituir no solo un muy eficaz medio de esclarecer los hechos, sino que puede conducir a resultados positivos para aclarar el verdadero alcance de la controversia…” “Significa una concreta y oportuna inmediación, que no puede tener sino ventajas…” (Tomo IV, comentario al art. 415, pg. 256) Y luego: “Se procura abandonar la idea de que el Juez tenga una actitud pasiva, y que asuma un rol importante en la búsqueda de la verdad…”
Coincidimos absolutamente con la opinión transcripta, y con una cita, en la misma página, de la Ley Federal Suiza del año 1947: “El Juez debe llamar la atención de las partes sobre las lagunas de sus conclusiones, y encarecerlas a articular completamente los hechos y las pruebas necesarias para la manifestación de la verdad…” Kielmanovich también reconoce la gran importancia del libre interrogatorio en cabeza del Juez. Explica: “El libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesión de la contraria, tiende también a que las partes puedan aclarar o precisar las razones o los motivos en los que se sustenta la pretensión, la excepción o la defensa, con el fin de llevar a la administración de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carácter ritual y formalístico del proceso…” (con cita de Enrico Liebman, Manual de Derecho, pg. 247). Reivindicamos, por nuestra parte, esta referencia que Kielmanovich hace, al “buen sentido popular”, a lo que la buena gente, que es la inmensa mayoría, sabe y recuerda, en general, acerca de los hechos que la han tenido por protagonista.
El buen Juez debe saber valorar el testimonio de las partes, en medio de tantas leyes y de tantas estrategias… Sigue diciendo el autor citado: “Este medio permite al Juez formar su convicción respecto de la existencia de los hechos alegados, mediante su representación fluida y de primera mano, sea que a través de las preguntas se descubran sus matices -oscurecidos en las posiciones al amparo de lacónicas afirmaciones y/o negaciones, carentes de toda virtualidad legal y – convengamos – también moral -, o se deduzcan claros indicios a partir de su comportamiento…” (Código Procesal comentado y anotado, Tº II, pg. 1114)
Este cuadro probatorio termina por enriquecerse aún más con la posibilidad de las “preguntas recíprocas” que las partes mismas pueden formularse entre sí, en presencia del Juez. Así lo expresan los más importantes procesalistas, siguiendo en esto a Alsina, J.A., 1948-IV-733. Esta (deseable) llegada directa, a la verdad de los hechos, permitiría un acortamiento de los juicios, por un lado, y la posibilidad de que en presencia del Juez, los asuntos llegaran a poderse arreglar o transar de manera equitativa, con la ayuda del Tribunal, en beneficio de las partes, de los abogados y del propio Tribunal.
Pero las preguntas que podríamos formularnos, a propósito de esto, van al fondo de la cuestión, y son las siguientes: – ¿Les interesa, realmente, a los Jueces, llegar al conocimiento de la verdad de los hechos y de sus motivaciones? – ¿Les interesa, de verdad, dictar una sentencia justa? – ¿Les interesa incluso, que las partes puedan poner fin al conflicto que las enfrenta, en un plazo relativamente breve? No siempre, quienes intervenimos como abogados en la sustanciación de los procesos judiciales, tenemos la sensación de que los jueces están realmente interesados en conocer los hechos, en hacer Justicia, y en hacerla con la debida prontitud.
IV. A manera de conclusión, creemos que la prueba confesional, prevista en el Código Procesal de la Nación y de casi todas – si no, todas – las provincias, sigue siendo una herramienta de gran utilidad a la hora de probar los hechos alegados en juicio. Algunos Jueces de la Capital, han llegado a desestimarla de plano, sin molestarse siquiera en explicar – ni mucho ni poco – porqué la desestiman. Lo que constituye, en nuestro modo de ver, una absoluta arbitrariedad, que lesiona de manera grave el derecho constitucional de defensa en juicio.
La posibilidad de producir una prueba, que está en la ley, no es facultativa para el Tribunal, no se trata de un “favor” que el Tribunal hace a las partes, sino que es un derecho de ellas, que nadie – y menos que nadie, el Juez – debe cercenar. En otros casos, al proveerse las pruebas, se fijan audiencias para los testigos, se designan los peritos, se libran los oficios, pero, al llegar a la prueba confesional, se limitan a “…tenerla presente para su oportunidad…”, lo que es también reprochable, pues la oportunidad para fijar las audiencias de posiciones, sino se fijaron al llamar a la audiencia del art. 360, es precisamente ésa. Lo cierto es que casi ningún juzgado convoca – como debiera – a la absolución de posiciones al tiempo de la audiencia del art. 360 del Código, que así lo dispone, perdiéndose de este modo la posibilidad de un abordaje concentrado de la prueba, en presencia del Juez, tal como lo ordena la ley.
Acaso la exigencia de la ley, en el sentido de que el Juez deba estar presente, bajo pena de nulidad, durante la audiencia de absolución de posiciones de las partes, explique mejor que los argumentos de tipo procesal, esta mala voluntad de los Jueces, para con esta prueba. Para cerrar este breve comentario, casi a manera de consuelo, recordamos la posibilidad que nos otorga el art. 260 inciso 4º del Código de forma. Dice esta norma que las partes, ya en segunda instancia, pueden “…exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba, en la instancia anterior…”.
Kielmanovich, en su Código Comentado y Anotado, Tomo II, pag. 1124, art. 422, dice que procede la absolución de posiciones en según da instancia “…cuando se la pide por vía de replanteo, ante la indebida denegatoria de la misma (total o parcialmente)” “…y simultáneamente se solicita la apertura a prueba en los términos del art. 260 inc. 5º apartado b) del Código Procesal.
O sea que, denegada la absolución de posiciones en primera instancia, las partes podrán insistir en la realización de esta prueba, en la Cámara. Pero ya no será lo mismo; porque cuando esto ocurra se habrá ya dictado la sentencia de primera instancia, sin que el Juez haya podido contar con los elementos de convicción resultantes de la prueba confesional de las partes.
Por Gabriel María Mazzinghi
