(Dos escenarios relativamente sencillos y un tercero más complejo)

por Jorge A. M. Mazzinghi. Año 2017.

 

  1. INTRODUCCION

La muerte de una persona casada y con hijos determina que, en principio, concurran a recibir la herencia el cónyuge supérstite y los descendientes del causante.

Siempre que no se configure una causal de exclusión, -el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse, el matrimonio “in extremis”- ([1]), el cónyuge y los hijos son llamados a recibir la herencia de la persona fallecida como herederos forzosos.

Para establecer los parámetros de la participación de los hijos y el cónyuge supérstite, resulta indispensable distinguir entre los bienes propios y los bienes gananciales del causante.

En relación a los bienes propios, el cónyuge concurre con los hijos recibiendo la misma parte que cada uno de los descendientes. Si se trata, en cambio, de bienes gananciales, el cónyuge recibe lo que le corresponde en la partición de la comunidad y no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que le corresponden al cónyuge pre-fallecido, los que son recibidos por los descendientes.

El mecanismo descripto regía en el Código Civil y se mantiene, sin variantes, en el Código Civil y Comercial.

En el Código Civil había dos normas que consagraban la solución. El art. 3570 disponía: “Si han quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos”. Y el art. 3576 establecía: “En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieren al cónyuge prefallecido”.

El Código Civil y Comercial vigente a partir del mes de agosto de 2015 reitera el criterio anterior en la norma del art. 2433: “Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”.

Como resulta de los preceptos transcriptos, el cónyuge concurre a la herencia del causante como si fuera un hijo más y, en relación a los bienes gananciales, sólo retira, como socio de la sociedad conyugal o de la comunidad, la parte que le corresponde, y no tiene derecho a recibir nada en relación a la parte del causante en el acervo ganancial. ([2])

2. LA CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE CON LOS HIJOS EN DOS ESCENARIOS RELATIVAMENTE SENCILLOS

Los cónyuges se heredan recíprocamente si, al tiempo de producirse la muerte de uno de ellos, están conviviendo.

En caso contrario, si los cónyuges están divorciados, o separados de hecho sin voluntad de unirse, o a causa de una decisión judicial que acarrea el cese de la convivencia, el derecho hereditario no se mantiene.

Asumiendo que el matrimonio y la convivencia se hallan en pie al tiempo de la muerte, pueden presentarse dos escenarios en los que los derechos del cónyuge supérstite se definen con relativa sencillez.

1.El primero de estos escenarios es el de los cónyuges que, al casarse, optaron por el régimen de separación de bienes, y que han mantenido esta opción hasta el tiempo de la muerte de uno de ellos.

En este caso, no han existido ni existen bienes gananciales, por lo que el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos del causante en relación a todo el patrimonio.

Si el cónyuge fallecido tenía un hijo de una unión anterior, o un hijo común con el supérstite, este último tendrá derecho a la mitad de la herencia, correspondiéndole la otra mitad al descendiente. Si, por el contrario, el causante tenía cinco hijos, el cónyuge concurrirá con ellos y sólo recibirá una sexta parte de la herencia.

2. El segundo escenario -que no es complejo-, es el de los cónyuges que siempre estuvieron casados por el régimen de comunidad.

En esta hipótesis, la muerte produce la extinción de la comunidad, y, en el marco del juicio sucesorio del causante, el cónyuge supérstite y los hijos de la persona fallecida tienen que proceder a la liquidación de la comunidad disuelta por la muerte.

Al respecto, el art. 497 del Código Civil y Comercial dispone que la masa común que tendrán que partir los descendientes y el cónyuge supérstite “se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge”.

Quiere decir que, dentro del proceso sucesorio, los herederos tendrán que establecer cuáles son los bienes propios y los bienes gananciales, tendrán que debatir acerca de la imputación de las cargas de la comunidad, sobre las eventuales recompensas, definiendo el alcance de la participación del cónyuge supérstite.

En el marco del juicio sucesorio, los herederos forzosos, -el cónyuge supérstite y los descendientes-, precisan cuáles son los bienes propios y los gananciales del causante, y, respecto de estos últimos, liquidan entre ellos la comunidad separando los bienes que le habrían correspondido al cónyuge fallecido, -y que ahora reciben los descendientes-, y los que se adjudica el sobreviviente en la partición.

3. UN ESCENARIO CONSIDERABLEMENTE MAS COMPLEJO

Como resulta del subtítulo de este breve trabajo, el fenómeno de la concurrencia entre los hijos y el cónyuge del causante puede presentarse en un escenario no tan sencillo ni tan claro como los analizados en el capítulo anterior.

Porque es sabido que, después de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, los cónyuges no sólo pueden optar desde un comienzo por el régimen de comunidad o el de separación de bienes, sino que pueden modificar esta elección durante el desenvolvimiento del matrimonio, pasando del régimen de comunidad al de separación de bienes, o de este último al régimen de comunidad. ([3])

Si los cónyuges que han estado casados bajo el régimen de la sociedad conyugal, -como se llamaba en el Código Civil-, o de comunidad, -como ahora se denomina-, resuelven optar por el régimen de separación de bienes, el cambio importa la extinción de la comunidad que antes tenían, y es más que probable que los cónyuges avancen en la liquidación de los bienes gananciales, partiéndolos y atribuyéndoselos entre sí.

Al mismo resultado se llegaría si alguno de los cónyuges planteara la separación judicial de bienes por alguna de las causales que están previstas en el art. 477 del Código Civil y Comercial. ([4])

En las dos hipótesis, los cónyuges seguirían casados, -con vocación sucesoria-, y los bienes que eran gananciales durante la vigencia de la comunidad pasarían a ser propios por efecto de la partición que se produjo a consecuencia de la modificación del régimen o de la separación judicial de los bienes.

Si, luego de la adjudicación de los bienes en el patrimonio de uno y de otro cónyuge, acaeciera la muerte de uno de ellos, no está del todo claro si el cónyuge supérstite tiene derecho a concurrir con los descendientes del causante, y heredar los bienes que el fallecido recibió a causa de la liquidación o partición de la comunidad. ([5])

De acuerdo con el texto del art. 2433 del Código Civil y Comercial, -que establece la concurrencia del cónyuge y los hijos como pauta general- el cónyuge podría aducir que tiene derecho a participar en la herencia del pre-fallecido, y reclamar una parte igual a la de cada uno de los hijos.

El artículo citado hace referencia al derecho del cónyuge sobre el acervo hereditario, y, en rigor, los bienes que el causante recibió como consecuencia de la liquidación de la comunidad, conforman ahora el acervo hereditario.

En una interpretación más restrictiva y, en cierto sentido, teleológica, los hijos podrían aducir que el cónyuge no tiene derecho a participar en la herencia sobre estos bienes, pues ellos constituyen la cuota recibida por el causante en la liquidación de los bienes gananciales. Si el cónyuge supérstite ya recibió su parte en relación a los bienes gananciales, y si el segundo párrafo del art. 2433 del Código Civil y Comercial dispone que los habidos por el causante en la liquidación pasan sólo a los hijos, éstos podrían sentirse inclinados a negarle al cónyuge supérstite toda participación sobre los bienes que, en su momento, fueron gananciales y que el causante se adjudicó como consecuencia de la partición de la comunidad. ([6])

En una situación como la planteada, es probable que se susciten controversias sobre el alcance del derecho del cónyuge a participar en la herencia sobre los bienes que anteriormente habían ostentado carácter ganancial y que el causante se adjudicó como consecuencia de la liquidación anticipada de la comunidad o de la separación judicial de bienes. ([7])

En los puntos que siguen procuraré enunciar las razones que pueden conducir a sostener el derecho del cónyuge a concurrir con los hijos del causante respecto de los bienes obtenidos por este último en la liquidación de la comunidad, y las que, en cambio, excluyen el derecho del cónyuge supérstite a concurrir con los descendientes sobre los bienes que el causante se había adjudicado en la anterior partición del acervo ganancial.

4. RAZONES EN FAVOR DE LA CONCURENCIA

1. Una primera razón, -quizás algo remota-, resulta de la tendencia del nuevo Código Civil y Comercial por ampliar el derecho hereditario del cónyuge supérstite que convive con el causante al tiempo de la muerte.

Como prueba de esta inclinación, puede apuntarse la nueva redacción de la hipótesis del matrimonio in extremis.

Porque el art. 3573 del Código Civil negaba el derecho hereditario del cónyuge cuando el causante moría dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio a causa de la enfermedad que padecía al tiempo de casarse.

La norma del art. 2436 del Código Civil y Comercial define la figura en términos más favorables al cónyuge supérstite, pues, además del hecho objetivo de la muerte dentro de los treinta días por causa de la enfermedad anterior, exige también -para que se configure la exclusión- que el cónyuge supérstite conociera la enfermedad, y que ésta fuera de “desenlace fatal previsible”.

Estos matices subjetivos, que ahora el Código Civil y Comercial contempla en forma expresa hacen más extrema y más difícil la hipótesis de la exclusión, y amplían, en algún sentido, el derecho hereditario del cónyuge supérstite.

2. Una segunda razón, -más cercana al tema que nos ocupa-, guarda relación con la estructura y la redacción de la norma del art. 2433 del Código Civil y Comercial que regula el supuesto de la concurrencia del cónyuge con los descendientes del causante.

Porque el primer párrafo de este precepto parece sentar un principio general de concurrencia, disponiendo que, habiendo descendencia del causante, “el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo”. El llamado conjunto del cónyuge y de los hijos del causante está formulado en términos generales y se refiere al acervo hereditario, es decir, a todos los bienes que conforman el patrimonio del causante al tiempo de su muerte. ([8])

Es verdad que el segundo párrafo del mismo art. 2433 del Código Civil y Comercial reconoce una excepción y establece que “el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”. Pero la excepción está redactada en tiempo presente y parece aludir a la división de los bienes gananciales que opera simultáneamente y a causa de la muerte.

En relación al problema que se procura desentrañar, es importante resaltar que el segundo párrafo del art. 2433 del Código Civil y Comercial no se refiere a los bienes que hubieran ostentado en un pasado carácter ganancial y que el causante se hubiera adjudicado en una partición anterior, sino que, por el contrario, circunscribe la exclusión a los bienes gananciales que “corresponden al cónyuge prefallecido”, dando a entender que se trata de los que le corresponden ahora, en la división que es consecuencia de su muerte.

3. Hay una tercera razón para mantener el derecho del cónyuge supérstite a concurrir con los descendientes sobre el conjunto indiscriminado del acervo hereditario, y es de índole eminentemente práctica.

Porque en el período comprendido entre la liquidación de la comunidad y la muerte del causante, podrían haberse producido muchas variaciones en la composición de la parte recibida por el cónyuge ahora fallecido en la división de los bienes.

Si el criterio fuera negarle al supérstite el derecho a concurrir en relación a los bienes que, en su momento, fueron gananciales, y que el causante se adjudicó en la partición anterior, habría que seguir la evolución y las eventuales transformaciones de los bienes recibidos en la liquidación.

Porque podría ocurrir que el cónyuge ahora fallecido hubiera vendido los bienes resultantes de la partición y hubiera invertido el producido de la venta en otros bienes de igual o de mayor valor, o en un negocio que resultó exitoso y que generó importantes dividendos, o en la satisfacción de deudas anteriores o posteriores a la liquidación de la comunidad, comunes o propias de alguno de los cónyuges.

Si la concurrencia no rigiera para los bienes que hubieran revestido carácter ganancial, y que el cónyuge se atribuyó en la liquidación de la comunidad, tampoco tendría que regir para los bienes adquiridos con su producido, ni para los nuevos emprendimientos. En este escenario, el cónyuge supérstite tendría que compensar a los descendientes por la aplicación del producido de los bienes obtenidos por el causante en la liquidación, a la cancelación de deudas comunes.

Estas distinciones obligarían a una serie de operaciones nada sencillas.

Los fondos recibidos por el causante en la liquidación de la comunidad pudieron haberse volcado a mejorar o a ampliar un inmueble que siempre fue propio suyo. En este caso, el cónyuge supérstite tendría derecho a concurrir con los descendientes sobre el bien propio del causante, pero debería deducir el valor de la mejora incorporada a través de la inversión de fondos provenientes de la liquidación anterior, sobre los cuales el supérstite carecería de derecho hereditario.

Las situaciones podrían adquirir los ribetes más variados, y no hay duda de que, desde el punto de vista práctico, es mucho más simple referir la concurrencia del cónyuge con los descendientes a todo el patrimonio del causante, sin disquisiciones, sin indagaciones históricas, sin confrontar valores ni seguir la pista de las transformaciones del activo recibido por el cónyuge en la anterior partición de la comunidad.

5. ARGUMENTOS PARA EXCLUIR LA CONCURRENCIA DEL CÓNYUGE SOBRE LOS BIENES QUE EL CAUSANTE SE ADJUDICÓ EN LA LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD

La situación que estamos analizando es la de la liquidación anticipada de los bienes que conformaban el acervo ganancial.

Esta liquidación anticipada puede provenir de la separación judicial de bienes, -por mala administración, concurso preventivo o quiebra de alguno de los cónyuges, separación de hecho, o declaración de incapacidad-, o de la modificación del régimen patrimonial, disolviendo la comunidad y optando por el régimen de separación de bienes.

En razón de la liquidación de los bienes gananciales, cada uno de los cónyuges recibe su parte en la comunidad, y el problema es determinar si, fallecido el marido o la mujer, el supérstite concurre con los descendientes respecto de los bienes que el causante se adjudicó.

En el capítulo que antecede, expuse las principales razones que llevan a concluir que la concurrencia abarca los bienes que en su momento fueron gananciales, y que el cónyuge prefallecido se atribuyó en la liquidación.

En el presente, procuraré dar los argumentos en que puede fundarse la posición contraria.

1. El primer argumento gira en torno del respeto por la finalidad y el fundamento del orden sucesorio.

Porque parece claro que el propósito de la ley es que el cónyuge supérstite herede sobre los bienes propios como un hijo más, y que, en cambio, reciba únicamente su parte en relación a los bienes gananciales.

El segundo párrafo del art. 2433 del Código Civil y Comercial establece que, con relación a estos bienes, el cónyuge supérstite tiene suficiente con la cuota-parte que le pertenece, y no concurre con los descendientes en relación a los bienes que le corresponden al cónyuge fallecido.

Como pauta general, el ordenamiento jurídico efectúa una distinción, y le reserva a los descendientes el derecho a suceder sobre los bienes gananciales del causante.

Si esto es así cuando la disolución de la comunidad se produce al momento y como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges, no se advierte el motivo por el cual habría que observar un criterio distinto cuando la liquidación de la comunidad se produjo en vida de los cónyuges, por la configuración de alguno de los supuestos de la liquidación judicial de bienes, o por la opción por el régimen de separación de bienes.

Si los cónyuges poseían como único bien ganancial un establecimiento agropecuario de 1.000 hectáreas cerca de Tandil, a la muerte de uno de ellos, el supérstite se adjudica una fracción de 500 hectáreas, y la otra mitad del campo es recibida por los hijos del causante.

Esta distribución sustancial, -la mitad del campo ganancial para el cónyuge, y la otra mitad para los hijos-, no tendría que verse modificada o alterada por el hecho de que la liquidación de la comunidad se hubiera promovido en vida de los cónyuges.

Es verdad que, realizada la partición, ya no hay bienes gananciales, y que, sobre la base de las razones expuestas en el capítulo anterior, el cónyuge supérstite podría invocar su derecho a concurrir con los descendientes sobre “el acervo hereditario”, sin distinguir en función del carácter que los bienes tenían antes de la liquidación.

Pero la solución sería claramente perjudicial para los hijos del causante quienes, -en el ejemplo dado-, no podrían retener la mitad del campo de Tandil recibida por su padre o por su madre en la liquidación anticipada de la comunidad, y se verían obligados a compartirlo con el cónyuge supérstite titular de la otra mitad.

En las sucesiones intestadas, los bienes de la herencia se distribuyen de acuerdo con el régimen imperativo de la ley, y no resulta del todo convincente que una circunstancia accidental, -la oportunidad de la liquidación- modifique el orden sucesorio.

2. También puede aducirse como un argumento contrario a la concurrencia del cónyuge sobre los bienes que habían sido gananciales, el texto original del art. 3576 del Código Civil, en la redacción de Vélez Sarsfield.

Porque esa norma, -en la versión anterior a la ley de Fe de Erratas de 1882-, estaba específicamente dirigida a negar el derecho hereditario del supérstite sobre “los gananciales del matrimonio que se hubiesen dividido con el cónyuge sobreviviente”.

Vélez Sarsfield realizaba una distinción entre la división anterior a la muerte y la disolución de la sociedad conyugal a causa de la muerte de uno de los cónyuges, y trataba con mayor rigor la primera de las hipótesis, negándole al supérstite el derecho a concurrir con los descendientes sobre los bienes gananciales resultantes de la liquidación anterior. ([9])

De haberse mantenido este criterio, -sin la generalización de la apresurada Ley de Fe de Erratas de 1882-, la exclusión de la concurrencia en los casos tratados en este trabajo, se impondría sin atenuante alguno.

3. Un tercer argumento en favor de restringir la concurrencia a los bienes propios del causante, y de no reconocerla en relación a los que, en su momento, fueron gananciales, es el de la preferencia de la ley por la línea descendente.

Los hijos son los continuadores naturales del patrimonio del causante, y el orden sucesorio contempla esta realidad limitando el derecho del cónyuge supérstite y subordinándolo en algún sentido al de los descendientes. ([10])

La prueba más clara es que, cuando el cónyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434 del Código Civil y Comercial le reconoce al primero un derecho sobre la mitad de la herencia, sin distinguir entre bienes propios y gananciales.

Esta concurrencia amplia, -que le confiere al cónyuge supérstite el derecho a atribuirse el 75% del patrimonio ganancial- está expresamente admitida y tiene razón de ser con respecto a los ascendientes.

En cambio, cuando la concurrencia se plantea entre el cónyuge y los hijos del causante, el orden sucesorio resguarda a estos últimos.

Los protege al establecer que el cónyuge no puede recibir una parte superior a la de cada uno de los hijos, y los protege al disponer que “el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales”.

En función de este espíritu, y de la preferencia de la ley por el derecho hereditario de los descendientes ([11]), resulta lógico interpretar una cuestión dudosa, -el derecho del cónyuge a concurrir sobre los bienes anteriormente gananciales-, en favor de los hijos del causante,

6. CONCLUSIÓN

  Casi todos los trabajos que he escrito hasta ahora sobre las más variadas cuestiones jurídicas, terminan con una opción clara por la posición que considero preferible y más acorde a la justicia.

En el presente caso, reconozco que la decisión es particularmente difícil.

Los cónyuges continúan casados y, sin embargo, han liquidado los bienes comunes a consecuencia de la opción por el régimen de separación de bienes o por la configuración de alguna de las causales de separación judicial.

Al producirse la muerte de uno de los cónyuges, -existiendo descendencia del causante-, es preciso definir si el cónyuge supérstite tiene derecho a concurrir con los hijos respecto de los bienes que el fallecido se atribuyó en la liquidación de la sociedad conyugal.

Desde un punto de vista estrictamente legal, podría concluirse en que el cónyuge supérstite tiene derecho a concurrir con los descendientes sobre todo el patrimonio del causante. En los supuestos analizados de liquidación anticipada de la comunidad, -por la separación judicial de bienes o por la opción por el régimen de separación-, está claro que los bienes que conforman el patrimonio del causante son suyos en un sentido pleno y abarcativo pues, liquidada la comunidad, no tiene sentido seguir hablando de bienes gananciales.

A la luz de este criterio, y de acuerdo a lo que resulta de la letra del primer párrafo del art. 2433 del Código Civil y Comercial, podría afirmarse que el cónyuge tiene derecho a concurrir con los descendientes en relación al conjunto del acervo hereditario, y con independencia de que algunos de los bienes hubieran sido recibidos por el cónyuge pre-fallecido en la liquidación anterior de la comunidad. ([12])

En un enfoque finalista o teleológico, podría arribarse a la conclusión contraria. Porque está claro que, tratándose de bienes gananciales, la ley sólo le reconoce al cónyuge supérstite el derecho a recibir su parte en la liquidación de la comunidad, reservándole la parte del fallecido a sus descendientes. Si el cónyuge supérstite no tiene derecho a recibir parte alguna sobre los gananciales que le corresponden al fallecido cuando la liquidación se produce en el marco del juicio sucesorio, ¿porqué podría avanzar sobre los bienes que el cónyuge pre-muerto se adjudicó en la liquidación anticipada de la comunidad?

La cuestión es ardua y compleja. ([13])

El art. 1º del Código Civil y Comercial establece que, para resolver los casos sometidos a su imperio “se tendrá en cuenta la finalidad de la norma”, y el art. 2 del mismo Código dispone que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus … finalidades … los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

Si se mira, en conjunto, el régimen sucesorio, estaría claro que el cónyuge supérstite no tiene derecho a concurrir con los descendientes del causante en relación a los bienes gananciales.

Es cierto que los bienes recibidos por el cónyuge en la liquidación anticipada de la comunidad han dejado de ser gananciales y se han incorporado al patrimonio del cónyuge de cuya sucesión ahora se trata.

¿Tiene sentido seguir reparando en su anterior ganancialidad para reservárselos a los descendientes, o es más razonable dar por superado el anterior encuadre y hacer concurrir al cónyuge y a los descendientes sobre el conjunto del patrimonio?

El propósito de este breve trabajo es dejar planteado el interrogante, y aguardar los pronunciamientos judiciales que no tardarán en llegar, y las opiniones de la doctrina que podrán enriquecer el debate que dejo planteado.

[1] Las causales de exclusión están previstas en los arts. 2436 y 2437 del Código Civil y Comercial. En el Código Civil, el cónyuge inocente de la separación de hecho conservaba la vocación hereditaria, pero ahora el hecho mismo de la separación, -cualquiera sea el motivo-, excluye el derecho hereditario.

[2]  En los fundamentos del Anteproyecto elaborado por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci se afirma lo siguiente: “Se mantiene la distinción de bienes propios y bienes gananciales cuando el cónyuge concurre con los descendientes, por considerar que la solución del Código Civil tiene fuerte arraigo social y debe ser mantenida”. El Anteproyecto de 1998, en cambio, innovaba sobre el tema y disponía, -en el art. 2382-, que el cónyuge tenía siempre la misma parte que un hijo, sin distinguir entre bienes propios y bienes gananciales.

[3] Conf. Mazzinghi, Jorge A. M. “Las convenciones matrimoniales”, en Revista Código Civil y Comercial, año 1, nº 6 de diciembre de 2015, pág. 41. En ese trabajo, destaqué los inconvenientes resultantes del cambio de régimen: “En síntesis, me parece que la posibilidad de abandonar un régimen para adherir al otro tiene muchas más desventajas que beneficios…”.

[4] La norma citada establece: “La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: a) Si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b) Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) Si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero”.

[5] El problema lo plantea Azpiri con su habitual claridad: “En tales supuestos la sociedad conyugal ha terminado y puede haber sido liquidada. Si esto ha ocurrido, al fallecimiento de uno de los cónyuges se presentará el que conserve la vocación sucesoria y la cuestión conflictiva radica en la calificación de los bienes del muerto, es decir, si entran todos en la herencia sin distinción en cuanto a su origen o si deben ser tenidos en cuenta los que fueron bienes gananciales liquidados. La disparidad de soluciones es evidente, ya que si se toman en cuenta los bienes “ex gananciales”, el cónyuge supérstite será excluido de ellos por los descendientes, conforme resulta del art. 3576, mientras que si no se considera el origen de los bienes, el esposo sobreviviente concurrirá en todos los bienes del causante con los descendientes como un hijo más, heredando por cabeza”. (AZPIRI, Jorge A.; “Derecho Sucesorio”, Editorial Hammurabi, 4ª edición, año 2006, pág. 556). Las situaciones que contempla Azpiri son las que se presentaban en el Código Civil, a las que hay que sumar ahora la de la liquidación de la comunidad por la opción por el régimen de separación de bienes.

[6] Imaginemos la hipótesis prevista en el art. 477 inc. a) del Código Civil, en la que uno de los cónyuges requiere la separación de bienes por la mala administración del otro. Efectuada la liquidación de la comunidad, podría ocurrir que falleciera el cónyuge que impulsó la separación de bienes, y no tendría mucho sentido que el supérstite, -mal administrador-, pretendiera concurrir con los hijos del causante sobre los bienes que éste puso a salvo de los desatinos del sobreviviente.

[7] Conf. Código Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado, Editorial Astrea, año 2015, tomo 3, pág. 561: “El segundo párrafo del art. 2433 se aplica en los casos en que los cónyuges se encontraban sometidos al régimen de comunidad, o habiéndose modificado éste, todavía no se la ha liquidado, pese a su extinción (arts. 475 y 488), subsistiendo bienes gananciales sin liquidar en el patrimonio del causante”. El comentario se centra en el período transitorio de la comunidad disuelta y aún no liquidada, manteniendo el derecho del cónyuge a concurrir con los descendientes respecto de los bienes gananciales sin liquidar. Aunque la cuestión no es del todo clara, podría entenderse que el derecho del cónyuge supérstite se desvanece luego de la liquidación de la comunidad en relación a los bienes que se había adjudicado el causante.

[8] Esta consideración genérica del acervo hereditario encuentra sustento en la norma del art. 2425 del Código Civil y Comercial: “En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario”. La excepción del segundo párrafo del art. 2433 del Código Civil y Comercial alude a los “bienes gananciales”, y los que se atribuyó el causante en la liquidación anticipada ya no tienen, en rigor, ese carácter.

[9] La modificación en la redacción del art. 3576 del Código Civil está muy bien tratada por Horacio L. Poviña, en “Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales”, págs. 66/67, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, año 1973.

[10] Al respecto, dice Goyena Copello sobre la vocación sucesoria del cónyuge: “Vélez Sarsfield le acordó derecho de tal situándolo en el tercer orden sucesorio, luego de los descendientes y los ascendientes, y aun en concurrencia con ellos las más de las veces” (GOYENA COPELLO, Héctor R., “Tratado del Derecho de Sucesión”, La Ley, año 2007, tomo II, pág. 495)

[11]  La preferencia por la línea descendente está bien explicada por Pérez Lasala cuando se distinguía todavía entre hijos legítimos y extramatrimoniales: “La descendencia legítima, que es la que proviene del vínculo matrimonial, fue admitida con carácter preferente para suceder en todos los ordenamientos antiguos, y ha perdurado hasta nuestros días. …Estos preceptos, respetuosos de tan larga trayectoria histórica, responden a la mentada idea de que el cariño, en primer lugar, desciende”. (PEREZ LASALA, José Luis, “Derecho de Sucesiones”, Ediciones Depalma, año 1981, tomo II, pág. 48/49)

[12] Azpiri, al tratar la separación anticipada de bienes en el marco del Código Civil, afirmaba lo siguiente: “Al no estar resuelto en forma expresa este tema, la opinión mayoritaria en la doctrina se inclina por no distinguir el origen de los bienes, conforme resulta del art. 3547, aunque se coincide en que esa forma de división no parece ser la más equitativa, ya que coloca en mejor situación al cónyuge separado con vocación hereditaria vigente que al esposo que permaneció con el muerto hasta el último momento de su vida”. (AZPIRI, Jorge O.; ob cit pág. 556)

[13] El problema puede volverse más complicado todavía si la liquidación de los bienes comunes resultó despareja y favoreció ostensiblemente a alguno de los cónyuges. Si el cónyuge fallecido se quedó con los bienes gananciales más valiosos, sería injusto que el supérstite no pudiera concurrir con los descendientes sobre la mayor tajada que se atribuyó el causante. Si, por el contrario, la liquidación hubiera beneficiado al supérstite, resultaría excesivo que éste pretendiera concurrir con los hijos del causante sobre la menguada cuota-parte del cónyuge fallecido. Las desigualdades en la liquidación podrían ser intencionales, o también podrían resultar del transcurso del tiempo y de la disímil valoración de los activos. El juez podrá valorar estas circunstancias, pero, en materia sucesoria, es necesario partir de un principio, y saber si el cónyuge supérstite tiene derecho a concurrir con los hijos del causante sobre los bienes que, antes de la liquidación, revistieron el carácter de gananciales.