Autor: Jorge A. Mazzinghi. Año 1998
La Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, ha dado cabal solución a un conflicto de intereses entre el cónyuge supérstite y los herederos de la esposa premuerta, resolviendo de manera impecable la cuestión planteada.
I
LOS HECHOS
El caso no es, por suerte, demasiado frecuente, pues nace del deseo del marido de participar por un lado de los bienes dejados por su cónyuge, de quien estaba separado de hecho, y el de sustraer, por otro, a la herencia de los hijos, los bienes adquiridos por él, luego de la separación de hecho.
El matrimonio, celebrado en 1958, se mantuvo unido hasta los primeros años de la década del setenta, en que se produjo dicha separación. Las partes no tramitaron juicio de divorcio, sino que se mantuvieron en la situación mencionada hasta que, en 1990, se produjo la muerte de la cónyuge.
Frente a ese acontecimiento, el marido supérstite inició una acción declaratoria enderezada contra sus hijos, con el propósito de que se estableciera la culpa de ambos cónyuges como causa de la separación de hecho antes referida.
Analizaré algunos aspectos de este curioso caso, para referirme, luego, al acertado fallo del tribunal.
II
LA ACCIÓN DECLARATIVA
El tribunal de alzada plantea una primera y por demás legítima duda, sobre la procedencia de esta vía procesal, que, finalmente, resuelve invocando la preclusión de etapas cumplidas, sin objeción de parte, que lo llevan a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.
Sostiene la sentencia, antes de llegar a esta última conclusión, que la acción destinada a declarar la culpabilidad de la cónyuge premuerta, no puede ser articulada contra sus herederos, por el carácter personalísimo que ella reviste.
Pero hay una cuestión previa que es la procedencia -aún en vida de ambos cónyuges- de una acción específica destinada a determinar la culpa de la separación de hecho.-
Por mi parte pienso que tal acción es inaceptable ([1]) aún cuando algunos autores sostengan opiniones opuestas ([2]). Para discutir la culpa que origina la quiebra matrimonial, la ley organiza las acciones de separación personal (que es legal y no de hecho) y de divorcio vincular. No hay una tercera acción destinada a demostrar quien ha sido el causante de la separación de hecho.
No obstante, en el juicio sucesorio -y en otros que podrían vincularse con el punto- es admisible que se discuta entre el cónyuge supérstite y los herederos la culpa originadora de la separación, pero no en orden a emplazar a uno de los consortes en la condición de separado de hecho inocente, -como pretende la acción declarativa- sino a regular las consecuencias que se proyectan sobre la vocación hereditaria del primero, si éste logra acreditar su inocencia (art. 3575 C. Civil).
Vale decir que, a mi juicio, el tema en cuestión podría haberse planteado como un aspecto del sucesorio, pero no como una acción declarativa, promovida por el padre contra sus hijos, en cuanto herederos de la cónyuge premuerta.
Por un camino, a mi juicio errado, el Juez de primera instancia, admitió la acción y dictó una sentencia, acorde con la pretensión del actor, según la cual ambos cónyuges eran culpables de la separación de hecho.-
III
EL EFECTO DE LA DECLARACIÓN
La decisión del inferior estaba llamada a tener un efecto decisivo sobre los bienes adquiridos por el marido con posterioridad a la separación de hecho, ya que, conforme al art. 1306 del Código Civil, sólo el inocente tiene derecho a participar de los incorporados al patrimonio del culpable.
Siendo ambos culpables, -como estableció la sentencia apelada-, la doctrina y los fallos se inclinan a sostener que cesa la ganancialidad y que cada uno asume, a título de propios, los bienes adquiridos luego de la separación.
He expresado mi opinión contraria a esta conclusión, que asigna el mero hecho de la separación un efecto que la ley no le acuerda, cual es el de hacer cesar la ganancialidad, propia del régimen de bienes del matrimonio, imperativo en nuestro sistema legal ([3]).-
Pero dado que la tendencia prevaleciente en la jurisprudencia y la doctrina es la contraria ([4]), parece harto probable que, obtenida la declaración de culpa compartida, el actor hubiese podido retener para sí la totalidad de lo adquirido luego de la separación, y abstenerse de ingresar la mitad de dichos bienes a la sucesión de la cónyuge premuerta. Una parte de su pretensión quedaba así satisfecha.
La oposición a esta conclusión da fundamento a la acción intentada por los hijos del actor, quienes lo reconvinieron para que se declarara su culpa exclusiva en la separación, reivindicando para la madre la inocencia en cuanto a la ruptura de la cohabitación.
Sobre esas bases se dictó la sentencia de primera instancia, que resolvió hacer lugar a la demanda y rechazar la reconvención, con costas a los reconvinientes.
IV
LA RECTIFICACION DE LA CAMARA
Según el impecable voto del Dr. Dalmasso, al que adhieren sus colegas de Sala, Dres. Zampini y Oteriño, la sentencia de primera instancia debe ser revocada.
Para sostener esta tesis, el tribunal se apoya en apreciaciones incuestionables:
a) La inocencia de la causante
Tanto el Juez de primera instancia como los Jueces de Cámara, admiten que no se puede imputar a la causante «… conducta alguna que sustentara algún reproche por violación de los deberes que impone el matrimonio (arts. 198, 199, 200 C.C.)».-
Esta primera conclusión es valorada, sin embargo, de distinta manera en ambas instancias.-
Para el Juez a-quo, este hecho queda subsumido en la inactividad de la causante, que no reclamó el divorcio alegando el abandono y el adulterio del marido, lo que, aparentemente, daría a la separación de hecho el carácter de común acuerdo.-
El criterio no es valioso.-
La ley que regula el matrimonio acuerda una posición singularmente benévola al cónyuge culpable del abandono conyugal.-
Al cabo de dos años de consumarlo, puede pedir la separación personal, y a los tres el divorcio.-
Por su parte, la víctima del abandono está constreñida a iniciar una acción -actual o potencialmente- enderezada a la disolución del vínculo, o bien a adoptar una actitud pasiva, hasta que la iniciativa sea tomada por el culpable del abandono, invocando la llamada causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2º C.C.).-
Interpretar la pasividad del abandonado como una conformidad tácita, como un signo inequívoco de que la separación debe considerarse de mutuo acuerdo, y que la responsabilidad del abandonante queda, por lo tanto, diluida en la incertidumbre sobre el origen de la separación, no parece adecuarse ni a la letra de la ley ni a la naturaleza de las cosas.-
Es incongruente pretender que quien sufre el abandono por parte del otro cónyuge deba accionar contra él en procura de que se declare su propia inocencia y la culpa del abandonante, porque tal declaración está llamada a culminar en una sentencia de separación personal o de divorcio, que en forma mediata o instantánea, implicará la disolución del vínculo. Y es perfectamente admisible que tal disolución sea rechazada por la víctima del abandono.-
El fallo de la Cámara adopta esta razonable postura.-
Luego de analizar la prueba de autos, de la que no sólo no resulta ningún indicio que autorice a presumir la conformidad de la causante con la separación, sino que surge que ella tenía «expectativas de una reconciliación», la Cámara concluye, con lógica incontrastable, por admitir la inocencia de la cónyuge premuerta y la exclusiva culpa del marido en la separación matrimonial.-
Sobre esa base, hace lugar a la reconvención deducida por los hijos y aplica al actor las costas del juicio.-
b) Costas
Este último aspecto de la cuestión está asimismo resuelto con lúcido sentido de la equidad.-
El actor de esta curiosa y discutible acción declarativa, no sólo resulta derrotado en la demanda entablada y vencido por los reconvinientes, sino que ha ostentado una actitud carente de toda congruencia, que permite dudar de su buena fe.-
En efecto, mientras procura, a través de la acción declarativa, obtener una sentencia que sustraiga a la sucesión de su esposa los bienes adquiridos por él luego de la separación, por otra parte se presenta en el juicio sucesorio invocando su condición de cónyuge, y soslayando la condición de separado de hecho por su culpa, que el art. 3575 establece como causal de exclusión de la herencia.-
En suma, el osado actor de esta acción ha querido aplicar, en la sucesión de su cónyuge premuerta, una ley del embudo que la sentencia de Cámara ha desbaratado con rigor y con prudencia.-
V
CONCLUSIÓN
Es relativamente frecuente, en los últimos tiempos, encontrar fallos donde la pervivencia del vínculo conyugal -incólume durante la separación de hecho- es soslayada por el alcance que se asigna a la ruptura de la cohabitación.
No cabe duda de que la separación impide que el matrimonio produzca algunos de sus efectos esenciales, ya que lo propio de él es la comunidad de vida, ordenada al logro de los fines que son propios de la institución. Pero esa apreciación no justifica que se caiga y se recaiga en el error de equiparar los efectos de la separación de hecho con los del divorcio y la separación personal, como insinúa la tendencia señalada.
No voy a traer aquí a cuento el tema del deber de fidelidad, que algunos jueces consideran extinguido entre cónyuges separados; pero ciñéndome a los aspectos patrimoniales del matrimonio, no es raro encontrar el argumento de que, siendo la ganancialidad una consecuencia de la convivencia -que permite presumir comunidad de esfuerzos- no hay motivo para atribuir carácter ganancial a los bienes adquiridos por cónyuges separados.
Es que, aún cuando la convivencia sea la causa remota de la ganancialidad, su causa inmediata es la vigencia del vínculo conyugal, sobre todo en un sistema como el argentino, donde el régimen de bienes tiene carácter imperativo y no puede ser soslayado por voluntad de las partes.
Por ese camino, los hechos tienden a desorbitarse y a sustituir al derecho, con el sensible daño social que resulta de esta cuestionable manera de interpretar las leyes.
La sentencia de Mar del Plata transita el buen camino. Sus autores recuerdan, en el considerando III, que conforme al art. 1291 C.C. la causa de la disolución de la sociedad conyugal fue la muerte de la cónyuge separada de hecho, y no la separación. Sobre esa base, acorde con las normas legales, llega a una conclusión en la que resplandece la equidad y el buen criterio y frustra, en todos sus aspectos, la inicua pretensión del accionante. Enhorabuena.
[1]. MAZZINGHI, Jorge A. Derecho de Familia, Ed. Abaco, Bs. As. 1996, nº 400 f).
[2]. MENDEZ COSTA, María Josefa. Algunos aspectos de la gestión de bienes de los cónyuges. Rev. del Notariado. Bs. As. 1971, pag. 716
LAGOMARSINO, Carlos. Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal. L.L. 139-1146.
[3]. MAZZINGHI, Jorge A. ob. cit. nº 400 c), d) y e).-
[4]. C.N.CIVIL, SALA G, E.D. 104-134; SALA C, E.D. 99-630; SALA F, E.D. 88-460 y L.L. 1980-D-235, con nota de Mendez Costa, «Dos importantes cuestiones sobre sociedad conyugal, separación de hecho y divorcio por presentación conjunta.-
SPOTA, Alberto G. «Sobre las reformas al Código Civil», pag. 19.-
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, «Separación de hecho entre cónyuges», Ed. Astrea, pag. 143.-
