por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1993
I
LA «MALA PRAXIS»
La responsabilidad civil de los profesionales por actuaciones cumplidas en el ejercicio de sus actividades se ha ido extendiendo en todo el mundo y también en nuestro país, donde los juicios en que se atribuye «mala praxis» han aumentado considerablemente.-
Excedería, quizás, el marco de este artículo analizar las causas de tal tendencia, aunque no cabe excluir que las deficiencias de la preparación universitaria, y el sistema según el cual el grado académico habilita de por si para el ejercicio profesional, tengan alguna gravitación en la creciente dimensión del problema.-
Lo que aparentemente puede afirmarse, sin establecer la causa precisa, es que hay más juicios porque abundan los casos de mala praxis.-
Los profesionales de la construcción no sólo no están exentos de este tipo de responsabilidad, sino que ella está regulada por un dispositivo legal que tiene ciertas diferencias con el que se aplica en otras profesiones.-
La cuestión reviste interés, y ha sido, recientemente, objeto de un seminario, organizado por la Universidad Austral y la Unión Argentina de la Construcción, en el que, con la participación de ingenieros, arquitectos y abogados, se analizaron diversos aspectos de la cuestión.-
II
NORMAS ESPECIFICAS
He de ceñirme a considerar aquellos que se relacionan con el dispositivo legal en virtud del cual los constructores deben responder por la ruina y por los vicios ocultos de los edificios que proyecten y construyan.-
Mientras que la responsabilidad de los profesionales de otras especialidades -médicos, abogados, veterinarios, farmacéuticos, etc.- sólo está regida por los principios generales que regulan la culpa (arts 512, 901, 902, 903, 904, 905 del Código Civil), la de los ingenieros y arquitectos, queda sometida, además, a reglas específicas que regulan el contrato de locación de obra y que se agrupan en los artículos 1646, 1647 y 1647 bis del Código Civil.-
A ellas vamos a dedicar las reflexiones que siguen, algunas tendientes a la interpretación mas equitativa de los textos, y otras que apuntan a la eventual modificación de algunos de ellos.-
III
SEGURIDAD Y REGLAS DEL ARTE
La seguridad es un bien que persigue quien encomienda a otros la construcción de un edificio. El propio artículo 1646 alude implícitamente a ella cuando se refiere a obras destinadas a larga duración.-
El concepto fue incorporado al texto por la ley 17.711, acaso porque en la época en que fue redactada la disposición originaria, no se preveía que un edificio pudiera no estar destinado a larga duración. La «cultura de lo descartable» es, sin duda, posterior a la época de Velez.-
La seguridad de un edificio está relacionada con la manera en que proceden los profesionales responsables de su construcción.-
Si un edificio está bien proyectado, si el proyecto es ejecutado correctamente, si el terreno es adecuado y los materiales de buena calidad, si se han previsto los accidentes que se pueden prever y tomado las medidas para conjurarlos, la seguridad ha de surgir como consecuencia necesaria de todo ello.-
O sea que es obra segura la obra bien hecha.-
Y si esto es así, resulta, como una consecuencia lógica, que el profesional interviniente en cualquiera de las etapas enunciadas, será responsable en la medida en que se haya apartado de las reglas del arte, o haya actuado con ligereza, u omitido «aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar», según la sabia previsión del artículo 512 del Código Civil.-
IV
EL ARTICULO 1646 – NORMAS ESPECIFICAS
Este esquema general está reflejado en la norma específica -el art. 1646- en cuanto declara la responsabilidad de los constructores, si la ruina «procede de vicio de construcción, o de vicio de suelo, o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario«.-
Es claro que el complejo proceso de la construcción de un edificio requiere un estudio previo del suelo, del que ha de resultar la certeza de que la fundación será sólida, y aunque quien encomienda la obra aporte el terreno en que ella ha de ser construída, no exime con esto la responsabilidad de los constructores, que han de concretar el estudio de suelo antes de comenzar a edificar. Si omiten hacerlo, y el edificio se derrumba o se deteriora porque el terreno cede, la responsabilidad les es imputable.-
Otro tanto ocurre con la selección de los materiales que han de ser empleados. Ya sea que el comitente los provea, o que, por razones de economía, elija los menos seguros, los constructores deben practicar un riguroso control de calidad, y, en principio, no podrán eximir su responsabilidad atribuyendo al propietario la elección o la provisión de materiales inadecuados.-
Estos dos aspectos no son sino explicitaciones del criterio general que hemos expresado, o sea que la seguridad depende del buen desempeño de los profesionales, y, consecuentemente, éstos responderán por los errores u omisiones en que hubiesen incurrido.-
La responsabilidad de los constructores tiene, sin embargo, modalidades que la distinguen de la que es propia de otras profesiones.- Veamos cuáles son:
Por una parte, la ley fija el plazo durante el cual se extiende tal responsabilidad, que el artículo 1646 establece en diez años. Si antes de ese plazo se produjera la ruina, la responsabilidad se hará efectiva contra el constructor. Si el plazo fuese superado, la responsabilidad desaparecería.-
Por otra parte, hay una responsabilidad eventualmente compartida entre proyectista y director de obra, que no aparece en otros supuestos de responsabilidad profesional y cuya índole analizaremos.-
Hay una tercera diferencia que es el plazo de la prescripción, que el artículo 1646 reduce a un año, mientras que la acción originada en la responsabilidad contractual prescribe en el plazo común que fija el 4023, o sea a los diez años.-
V
UN PLAZO DE GARANTIA
El plazo de garantía establecido en el 1646 es una innovación introducida por la ley 17.711, pues, hasta 1968 el texto no mencionaba plazo alguno.-
Es lógico, sin embargo, que haya un plazo, pues la «larga duración» a que se refiere el artículo, no puede ser equiparada a una duración multisecular. No sería aceptable, por ejemplo, que el Obispado de Pisa pretendiera ser indemnizado hoy día por la amenazante inclinación de la torre que integra, con el bautisterio y el Duomo, el conjunto memorable de la Piazza dei Miracoli.- Así lo juzgaba Segovia, quien, en 1889, apenas sancionado el Código, entendía que no había equidad en «tener indefinidamente suspendida sobre la cabeza del constructor o sus herederos, la responsabilidad por la ruina». [1]
La legislación extranjera establece, por lo general, un plazo equivalente al que ha introducido el nuevo 1646.-
Transcurrido ese plazo, que comienza a correr desde que la obra fue recibida por el comitente, aún cuando pudiera demostrarse que la ruina sobreviniente fue causada por la mala praxis de quienes intervinieron en la construcción, la responsabilidad cesa y se aplica, sin atenuantes, el principio según el cual las cosas perecen para su dueño.-
Este plazo, equiparable a una garantía de duración, no podría funcionar en otros tipos de responsabilidad profesional, donde la obligación asumida por el locador de obra es de medios, y no de resultados, como en este caso.-
VI
RESPONSABILIDAD «INDISTINTA»
La forma de responder por parte de los profesionales implicados en la construcción no surge con claridad del nuevo texto.-
Conforme a él la responsabilidad se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer«.-
Es decir que el constructor -de ordinario, la empresa que toma a su cargo la ejecución del proyecto- el arquitecto o el ingeniero que elabora los planos y el profesional que asume la dirección de obra, o sea el control de que la ejecución del proyecto se realice adecuadamente, tienen una responsabilidad indistinta.-
La palabra no es afortunada, porque nos coloca ante un tipo de obligación que no encuentra correspondencia en la clasificación que enuncia el Código Civil.-
Responsabilidad indistinta no es lo mismo que responsabilidad solidaria.-
Conforme al artículo 701 de dicho Código es necesario, para que una obligación encuadre en tal categoría, que «expresamente la ley la haya declarado solidaria», o que el contrato así lo establezca de manera inequívoca.-
Los autores no atribuyen carácter solidario a esta obligación, pero tienden a encuadrarla entre las llamadas obligaciones concurrentes ([2]), según denomina Llambías a las que otros autores llaman in solidum, y Borda denomina, precisamente, «indistintas».-
Podría sostenerse que la inclusión de la palabra «indistintamente» en el texto del 1646, expresara una coincidencia entre el concepto expresado en la norma y la terminología preferida por el mas caracterizado promotor de la reforma de 1968.-
El argumento no es, sin embargo, decisivo, porque la naturaleza de la obligación definida en el texto reformado, no coincide con la que es propia de las obligaciones «concurrentes», según Llambías, e «indistintas», según Borda. Y hacer prevalecer una coincidencia idiomática sobre las diferencias sustanciales, no sería un buen criterio interpretativo.-
a) Lo propio de las obligaciones concurrentes es la iden- tidad de acreedor y la identidad de objeto, pero la causa de los vínculos que ligan a cada deudor con el acreedor común son diferentes, o sea que hay obligaciones distintas de cada uno de los deudores, contrariamente a lo que ocurre en las obligaciones solidarias, donde la obligación es una sola, que afecta conjuntamente a los varios deudores.-
En el caso previsto por el art. 1646 puede haber varios contratos, celebrados con distintos profesionales o empresas.-
O sea que nos encontramos con obligaciones diversas: ejecutar el contrato que competa a cada uno de los contratantes y que provienen de causas distintas.-
Pero ello no implica que cada deudor deba responder por la obligación del otro: la palabra «indistintamente» es sustento demasiado débil para fundar semejante conclusión.-
b) Mientras en las obligaciones solidarias rige el principio de contribución, que permite al deudor que pagó la obligación reclamar a cada uno de los codeudores solidarios, -a través de acciones de regreso-, la parte que le corresponda en la deuda común, en las obligaciones concurrentes tal acción de regreso no existe, ni existe la subrogación del deudor que efectuó el pago, respecto de los demás codeudores.-
Sin embargo, el art. 1646 habla de las «acciones de regreso» que el profesional o empresario demandado por el comitente, podría intentar contra los demás responsables.- [3]
c) Por último, como lo recuerda el propio Borda, en las obligaciones concurrentes los efectos de la culpa de uno de los deudores no se extienden a los demás [4], cosa que ocurriría si se admitiera el alcance de la palabra «indistintamente», que por mi parte impugno.-
A la luz de estas diferencias se puede excluir la idea de que el 1646 establece responsabilidad concurrente entre los distintos participantes del proceso de construcción. Y según antes se dijo, se descarta asimismo la idea de responsabilidad solidaria, por simple aplicación del art. 701.-
No cabe duda de que el texto del 1646 es poco claro. Su falta de claridad ya denunciada, se agrava a través de la frase «según las circunstancias», que aparece luego de extender «indistintamente» la responsabilidad por ruina al director de la obra y al proyectista.-
No se sabe, en efecto, si se ha querido expresar que la responsabilidad será indistinta, según las circunstancias, lo que implica vaciar virtualmente de contenido a la norma básica del texto. Y como las circunstancias son variables al infinito, parecería que la responsabilidad indistinta quedará sujeta a la apreciación de las circunstancias, que sólo podrá hacer el juez, sin pauta legal alguna, y con el consiguiente márgen de inseguridad que ello puede implicar.-
Por lo demás, si se interpretara que la norma que analizamos autoriza al comitente a reclamar a cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, la totalidad de la deuda originada por la ruina, se estaría propiciando una solución injusta.-
En efecto, si la responsabilidad resulta del trabajo mal hecho, en las diversas variantes que el texto explicita -vicio de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales- sería inequitativo reclamar la indemnización a alguien que no ha incurrido en ninguno de esos errores u omisiones, por ejemplo el proyectista, que ha elaborado planos impecables, que otros han ejecutado mal.-
Y bien podría ser que el comitente prefiriera demandar a un renombrado estudio de arquitectura, al que encomendó el proyecto, antes que al empresario, que tuvo a su cargo la construcción, y cuya solvencia puede ser dudosa. Las hipotéticas «acciones de regreso» no ponen a salvo, en este caso, la integridad patrimonial del proyectista, sino que lo enfrentan con la ardua empresa de recuperar lo que pagó indebidamente, de un tercero sin bienes.-
También es verdad -viendo el problema desde el punto de vista del comitente- que no será facil para éste determinar, antes de promover la acción, a quien compete la responsabilidad por la ruina.-
Para conciliar estas dos situaciones, estimo que el 1646 debe ser entendido en el sentido de que quien encargó el trabajo podrá demandar indistintamente, en caso de ruina, a todos los profesionales que intervinieron en la construcción.-
La ley lo autoriza a proceder así, sin correr el peligro de ser condenado en costas en beneficio de aquellos que, sustanciado el proceso, resultaran inocentes de la ruina, pues está facultado para imputar responsabilidad a todos cuantos han intervenido en la construcción, lo que no implica reclamar a cualquiera de ellos la indemnización total del daño.-
Si, a pesar de su derecho a demandar a todos, el reclamante demandara sólo a uno de los actuantes, el demandado podrá, en todo caso, citar como terceros a los demás, para que intervengan en el juicio y sostengan sus respectivos puntos de vista en orden a la responsabilidad por la ruina.-
En una palabra: la extensión de la responsabilidad en forma indistinta, a todos los profesionales o empresarios que intervinieron en la construcción, se refiere al derecho de imputar tal responsabilidad citándolos a juicio, pero no puede ser entendida como la posibilidad de ejecutar el crédito contra uno, con prescindencia de que haya o no culpa de su parte.-
Ha de tenerse en cuenta que la acción intentada por el comitente, en caso de ruina, ha de apoyarse en hechos que son más complejos que la simple acreditación del derrumbamiento. Como lo preve el 1646, ha de establecerse si hubo «vicio de construcción, vicio del suelo o mala calidad de los materiales empleados», porque el constructor es responsable sólo si la ruina procede de algunos de esas causas.-
De la prueba producida podría resultar que el demandado -supongamos que el proyectista- no ha cometido error alguno, sino que el error es imputable a la empresa constructora, enteramente ajena a aquel, y probablemente elegida por el comitente.-
¿Podría, sobre esa base, condenarse al proyectista a indemnizar la ruina?.-
Parece evidente que no.-
Esta es la conclusión que fluye del texto legal -que no establece solidaridad, ni responsabilidad concurrente de cualquiera de ellos- sino en la medida en que le sea imputable el vicio o falla de la obra.-
El día que llegara la ocasión de revisar el texto del 1646 habría que redactar su tercer párrafo de otra manera. Sugiero la siguiente:
«El comitente podrá citar judicialmente a los profesionales involucrados en la construcción, ya sea que hayan actuado como proyectistas, o directores de obra, para que se establezca a quien cabe imputar la responsabilidad por la ruina, y según ello se haga efectiva dicha responsabilidad».-
VII
VICIOS OCULTOS
El artículo 1647 bis, incorporado al Código por la ley 17711, se refiere a otro problema que suele presentarse en esta materia, y es el de aquellos vicios que, sin llegar a determinar su ruina, afectan a la construcción.-
La ley divide tales vicios en aparentes y ocultos.-
Los primeros no originan responsabilidad alguna para el constructor, a partir de que el comitente reciba la obra. Dicha recepción es interpretada por la ley como una presunción juris et de jure de conformidad con el trabajo realizado.-
Algo distinto ocurre con los vicios ocultos, ya sea porque «no pudieron ser advertidos», o porque, por su índole, eran ocultos.-
En tal caso la responsabilidad del constructor subsiste, pero ¿hasta cuando?.-
El texto legal se limita a establecer que el dueño, a partir del momento en que descubra los vicios en cuestión, tendrá sesenta días para denunciarlos.-
Pero cabe preguntarse si ello podrá ocurrir a los siete años de entregada la obra, a los diez, a los quince o a los cincuenta.-
Hay un plazo límite y es el que fluye del 1646: Si la responsabilidad por la ruina caduca a los diez años de la entrega, no sería admisible que los vicios ocultos pudieran ser alegados mas allá de ese plazo.-
¿Diez años es un tiempo excesivo para responder por vicios ocultos?.-
La ley no establece plazo alguno, pero tampoco tiene una norma, como la del último párrafo del 1646, según la cual «no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial».-
O sea que, en materia de vicios ocultos, las partes pueden estipular en el contrato durante qué tiempo el constructor responderá por tales vicios. Y lo que entre ellas establezcan será aplicable al caso con fuerza de ley.-
Si el Juez tuviera que pronunciarse en un caso en que no hubiese fijación contractual del plazo, deberá -ante el silencio de la ley- resolver la cuestión por aplicación analógica de otras normas.-
1) La más próxima a este problema es, sin duda, la referida a la ruina, que establece el plazo de diez años, previsto por el 1646.-
Nuestra comprensión de dicha norma, que hace depender la responsabilidad del constructor de la culpa en que haya incurrido, aconseja admitir la responsabilidad durante diez años, vencidos los cuales ya no se podrá invocar la existencia de vicios ocultos.-
2) En suma: La responsabilidad por vicios ocultos puede ser limitada en el tiempo convencionalmente. Si se omitiera dicha estipulación, se extendería a diez años.-
Esta interpretación, que puede parecer severa para el responsable de la obra, queda atenuada en cuanto tal responsabilidad se ligue con la culpa en que aquel incurrió.-
VIII
EL CONCEPTO DE «RUINA»
Otro aspecto interesante de la responsabilidad por ruina es el que se refiere al concepto mismo que la ley trae a colación.-
Un punto de vista tradicional, sostiene que las palabras, cuando no tienen un sentido específico en el campo jurídico, deben ser entendidas según lo que significan en el idioma común. Y, según el Diccionario de la Lengua Española, «RUINA» es «la acción de caer o destruirse una cosa».-
O sea que los inconvenientes para que la cosa en cuestión sea empleada conforme a su destino, el envejecimiento prematuro, la defección de las instalaciones, la proliferación de humedades y otras formas de deterioro de la construcción no podrían ser identificadas con la ruina.-
Tal es la opinión de Spota,([5]) puesta en juego en el interesante trabajo de Salerno titulado «La ruina de la obra no es un juego de palabras» ([6]).-
Un reciente fallo de la Sala F de la Cámara Civil, ([7]), se ha enrolado en la posición amplia, y admitido que defectos de construcción que no ponen en peligro la estabilidad del edificio, son equiparables a la ruina, y encuadran, por lo tanto, en la garantía de diez años que el artículo 1646 impone a los constructores.- También Diaz Picazo en el derecho español, y el derecho italiano de donde está tomada la norma del 1646, apuntan en ese sentido.-
Este criterio, que tiene el atractivo que es propio de la comprensión flexible de los textos legales, a través de la cual se suelen alcanzar soluciones equitativas y no apegadas al rigor de la letra, tiene -como es fatal que ocurra- el peligro complementario de aquel atractivo, que es la desnaturalización del texto mismo.-
Si la ley trata separadamente y con rigor diferente la responsabilidad del constructor cuando se trata de ruina y cuando median vicios ocultos, la tendencia a incluir en el concepto de ruina otros vicios de la construcción que no revisten semejante gravedad, tiende a borrar la distinción ensanchando así mas allá de lo debido, la responsabilidad del constructor.-
El fundamento de esta tendencia es comprensible: Si el constructor actuó con negligencia o impericia que redundó en defectos de la construcción, y aparecieron vicios ocultos, parece equitativo concretar su responsabilidad. Pero el logro de ese objetivo no ha de perseguirse violentando la ley.-
Ha de procurarse por ello circunscribir convenientemente el concepto de ruina, aún cuando no se lo restrinja al derrumbamiento.-
El criterio para distinguir la ruina de los vicios ocultos puede ser establecido a través de la importancia de los trabajos necesarios para superarlos.-
Cuando la solución del problema requiere abordar trabajos que impliquen una virtual reconstrucción de la obra, o sea que vayan más allá de la mera compostura, será correcto hablar de ruina, aunque el edificio permanezca en pie.-
Cuando, por el contrario, la dificultad sea solucionable mediante una reparación, que puede implicar incluso la reconstrucción de algún elemento secundario, no se podrá hablar de ruina, sino de vicios ocultos.-
Por cierto que la propuesta meramente cuantitativa, está lejos de distinguir conceptualmente la ruina de los vicios ocultos, pero, aún cuando se trate de un criterio elástico, puede ser útil para esclarecer el problema cifrando la distinción en la magnitud de los trabajos necesarios para restaurar la obra.-
Así, por ejemplo, las fallas en las cañerías de un edificio que determinaran frecuentes roturas, con las consiguientes humedades y goteras, constituirían sin duda un defecto muy serio de la construcción, pero no sería equiparable a la ruina, en cuanto podrían ser objeto de una reparación, que permitiría la utilización del edificio.-
En suma: Tanto en la interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de los que, alguna vez, los sustituyan, será saludable establecer criterios que relacionen claramente la responsabilidad con la culpa, evitando el deslizamiento por esa pendiente -sencilla pero a menudo inicua- que, constituiría la tendencia a instaurar un criterio de responsabilidad objetiva en el campo contractual.-
Por otro lado, se debe evitar la aplicación de una responsabilidad que funcione de manera semejante a la solidaria, mientras no haya causas efectivas de solidaridad, es decir el contrato o una ley que claramente la establezca, cosa que no hace el artículo 1646.-
Por último, será bueno distinguir la responsabilidad por ruina de la que resulta de vicios ocultos, asegurándose de que, si la ley diversifica ambas causas de responsabilidad, se respeten las diferencias de consecuencias que derivan de uno y otro hecho.-
Creemos, por cierto, que un profesional debe responder de su mal desempeño, pero no aceptamos un criterio semejante al propuesto por la ley de unificación de las obligaciones civiles y comerciales, -felizmente vetada-, según el cual la responsabilidad se atribuye al profesional, mientras él no demuestre su inocencia.-
[1]. Segovia, Lisandro. «El Código Civil… con su explicacióción y crítica bajo la forma de notas». Nota 181 al art. 1648. Tº I, pag. 468. Ed. «La Facultad», Bs. As. 1933.-
[2] Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Tomo II-A, Nº 1287.-
[3]. Llambías, Jorge J. ob. cit. nº 1289, letras b y g)
[4]. Borda, Guillermo A. Obligaciones. Tº I. nº 580-b.
[5]. Spota, Alberto G. «Responsabilidad por ruinas de la obra» L.L. 144-929.-
