por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1994

I

La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza ha resuelto un caso que se refiere al curso de la prescripción entre cónyuges, dándole una acertada solución.-

Una señora divorciada mediante sentencia que declara la culpa exclusiva del marido, interpuso contra éste una demanda por fraude en su participación sobre los bienes gananciales.-

El marido opuso la defensa de prescripción, basándose en que, desde la fecha de la sentencia de divorcio hasta la interposición de la demanda, habría transcurrido más de un año, plazo que el artículo 4033 del Código Civil establece respecto de la acción de fraude.-

La cuestión a decidir es si, en el lapso indicado, había comenzado o no a correr la prescripción entre cónyuges, que el artículo 3969 del mismo código excluye, pero que vuelve a operar a partir de que se declara el divorcio vincular.-

Se advierte, a través de la reseña que efectúa la Ministro Preopinante -Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci- que la materia del recurso está inscripta en un contexto por demás conflictivo, en que se ha planteado una infinidad de cuestiones e interpuesto todos los recursos posibles.-

La sentencia de divorcio fue también objeto de recurso de casación por parte del marido, quien pretendió corregir por ese camino la atribución exclusiva de la culpa que le había adjudicado la sentencia de Cámara, y la imposición de las costas.-

El punto a resolver es si, cuestionada la sentencia de divorcio por recurso de casación, se la puede considerar firme en cuanto al aniquilamiento del vínculo, factor determinante, por consiguiente, de la reanudación de la prescripción entre los cónyuges divorciados.-

II

La solución dada por el Tribunal, está sólidamente apoyada en la doctrina y en el derecho comparado, en cuanto distingue dos conceptos diferentes, como son el de sentencia susceptible de ser ejecutada, y el de sentencia firme.-

La interposición del recurso de casación no suspende la posibilidad de ejecutar la sentencia.- A este respecto y con relación al recurso extraordinario, el artículo 258 del Código Procesal de la Nación, admite dicha ejecución cuando en las dos instancias previas se han dictado pronunciamientos coincidentes.-

A contrario sensu, ha de admitirse el efecto dilatorio del recurso cuando los fallos precedentes han sido contradictorios.-

Pero este criterio no es trasladable a la jurisdicción de Mendoza, cuyo Código Procesal nada dice al respecto.-

III

En todo caso la ejecutoriedad de la sentencia y su firmeza son aspectos que, si bien suelen coincidir en el hecho, se refieren a situaciones distintas: Un fallo puede ser ejecutado, aún antes de haber pasado en autoridad de cosa juzgada.-

La situación que se plantea en este caso es bastante curiosa porque     generalmente, quien interpone un recurso constitucional es el principal interesado en afirmar su caracter suspensivo para evitar así que se ejecute, en perjuicio suyo, el fallo que impugna.-

En este caso sucede lo contrario: el marido pretende ignorar la existencia del recurso que él mismo interpuso y tomar la fecha de la sentencia recurrida como punto de partida de la prescripción, que comienza a correr desde que el vínculo queda definitivamente disuelto.-

La decisión de la Corte establece con toda razón que el plazo de la prescripción entre cónyuges empieza a contarse sólo cuando la sentencia de divorcio vincular ha quedado firme, es decir cuando la condición de divorciados no está sujeta a la eventual revisión de ningún tribunal.-

Y en este caso el recurso ante la Corte, puesto en juego por el marido, priva de firmeza a la sentencia de divorcio y por consiguiente ubica el punto de partida de la prescripción en la fecha en que el recurso de casación fue rechazado.-

IV

Esta solución es valiosa porque resuelve en justicia un tema frente al cual es razonable aplicar un criterio restrictivo, como es el curso de la prescripción, utilizada frecuentemente como defensa para desbaratar derechos con olvido de la consistencia sustancial que ellos puedan tener.-

La coincidencia con el fallo que adelanto, no permite, sin embargo, descartar algunas dudas.-

El recurso de casación del demandado contra la sentencia de divorcio no se refiere al divorcio mismo, -declarado en ambas instancias con fundamento distinto (el trascurso del plazo legal en la de primera instancia, y la culpa marital en la de segunda)- sino a la atribución de la culpa y a la imposición de las costas.-

O sea que la disolución del vínculo no era materia de recurso y no estaba sujeta, por lo tanto, al pronunciamiento de la Corte. Esta no hubiera podido casar la sentencia que declara el divorcio, sino tan sólo modificar la declaración de culpa y resolver de modo distinto la imposición de costas.-

Puede, con este fundamento, afirmarse que desde que se dictó la sentencia de Cámara, la condición de divorciados era irreversible?.-

Confieso que he sentido la tentación de dar una respuesta afirmativa, pero afortunadamente, no he sucumbido a ella.-

Un examen mas detenido de la cuestión me lleva a confirmar mi adhesión a la tesis de la Corte de Mendoza.-

En efecto, conforme al artículo 229 del Código Civil, «No hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete».-

Y el 235 dispone que «En los juicios contenciosos de separación personal y de divorcio vincular, la sentencia contendrá la causal en que se funda».-

La sentencia, es, sin duda, un todo inescindible: No se puede separar el aspecto que concierne a la declaración del divorcio vincular, del que se refiere a la culpa que lo origina.-

Se trata de un pronunciamiento único, y mientras no se encuentren resueltas definitivamente las cuestiones de fondo implicadas en él, no se puede afirmar que haya sentencia de divorcio firme.-

Si la única cuestión introducida en el recurso extraordinario se hubiese referido a la imposición de costas, quizás la respuesta pudiera haber sido diferente.-

Pero habiéndose sometido a la decisión de la Corte la atribución de la culpa en el divorcio, que forma un todo con la sentencia que disuelve el vínculo, creo que hubiera sido desacertado e inequitativo admitir la defensa de prescripción interpuesta por el marido recurrente.-

O sea que, reitero plenamente mi coincidencia con la decisión comentada, cuyos fundamentos son una muestra más del ilustrado criterio y la cuidadosa labor de que la Ministro Preopinante ha dado tantas muestras.-