por Jorge Adolfo Mazzinghi (h) – Año 2009
Un fallo dictado por el Juzgado Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Río Gallegos, ha declarado la inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil, en cuanto restringe la nómina de quienes están legitimados para cuestionar la paternidad de quien aparece como tal en caso de filiación matrimonial.
El caso no es nuevo, pues se ha planteado y resuelto con criterio diferente al aplicado por el juez austral ([1])
Estimo que las soluciones dadas en los precedentes recordados son las correctas, y no así la propuesta en la sentencia comentada, que parece haber quedado firme, en cuanto la publica La Ley del 22 de abril de 2009, cosa que no es habitual si se tratara de una sentencia sujeta a recurso de apelación.
La apertura de la acción promovida por quien pretende ser el padre real del hijo habido por una mujer casada, implicaría una irrupción injustificable en el seno de una familia normal, que se vería conmovida frente a la pretensión de un tercero de haber engendrado un hijo habido por la mujer en cuestión.
Se trata de un caso en el cual el esclarecimiento de la verdad histórica, debería ser postergado en orden al respeto de los valores morales que dan sustento a la familia, y a la paz a que quienes la componen tienen derecho a gozar.
Esta opinión no es universalmente compartida. En el mismo número de la revista La Ley que he mencionado, el Dr. Néstor Solari, hace una apreciación contraria a la que dejo expresada, y elogia la conclusión sentada por el magistrado patagónico.
Al hacerlo recuerda los valores que la ley 23.264 tuvo en cuenta al regular este problema modificando el art. 259 del Código Civil, y menciona entre ellos la paz familiar, el honor del marido, la intimidad de la madre.
No obstante, pretende que las normas provenientes de convenciones internacionales, incorporadas a nuestro ordenamiento por la reforma constitucional en 1994, llevan al predominio de un principio, que, al parecer, haría tabla rasa con todo los antes enunciados como protegidos por la ley vigente.
Ese principio sería el derecho a la identidad, que consagra la Convención sobre los derechos del niño.
No es raro que en el análisis de problemas jurídicos, se asista al conflicto entre principios opuestos, que es necesario matizar armoniosamente para alcanzar soluciones equitativas y conducentes al bien común.
La libertad de comercio, no supone que cualquier persona se dedique a la oferta pública de sustancias peligrosas; ni el deber de armarse en defensa de la Constitución habilita a un ciudadano para usar sus armas contra un funcionario que, a su juicio, incurriera en actitudes violatorias de una garantía constitucional.
Así tampoco la identidad del niño puede funcionar como un valor supremo, frente al cual deberían ceder todos los valores implicados en la filiación matrimonial.
No comparto por ello la apreciación judicial de que el art. 259 sea declarado inconstitucional por desconocer ese derecho infantil, que es necesario conjugar con otras garantías, de semejante significación, como el recordado honor del padre y la intimidad de la madre.
Excluir la legitimación del pretendido padre de sangre para promover la acción de desconocimiento de la paternidad matrimonial, es una postura prudente que han adoptado tribunales de señalada jerarquía, y que está en armonía con valores sociales, que no deben ser postergados para dar cumplimiento a una garantía constitucional que choca con otra.
Sin embargo, y revisando nuevamente el dispositivo del art. 259, se puede admitir la conclusión de que existen otros motivos que pueden dar base a una eventual declaración de inconstitucionalidad.
A este respecto, puede revestir interés revisar los límites establecidos a la impugnación de la paternidad por parte del marido de la mujer casada.
No cabe duda de que, él es uno de los indudables interesados en el esclarecimiento de esta espinosa cuestión. La ley ha dado cabida en su versión actual, a los hijos, que antes estaban excluidos.
Pero al hacerlo ha incurrido en una regulación en cierto modo asimétrica ya que mientras reconoce a los hijos la posibilidad de “iniciar la acción en cualquier tiempo” (art. 258 C. Civil), establece un plazo de caducidad de un año para el marido, que se cuenta desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto, y no desde que se entera de la ilegitimidad del hijo habido por su cónyuge.
Esta restricción compromete en ciertos casos la posibilidad del marido de excluir su paternidad, cuando el adulterio de la mujer que dio lugar al nacimiento del hijo, ha sido ocultado, y la inscripción del menor pudo haber sido realizada por el marido, en función de un error, suscitado por el dolo de la mujer.
Discrepo con el Dr. Solari en que “ya no constituye un escándalo la circunstancia de que una mujer pueda haber tenido un hijo fuera del matrimonio, sino que representa un hecho posible y natural en la conducta del ser humano” (L.L. 22.IV.2009). Creo que el hecho en cuestión es ciertamente “posible y natural”, pero es, al mismo tiempo, una actitud censurable, que no se puede justificar por su acaecimiento más o menos frecuente.
Pero considero que la difusión de esta conducta escandalosa, debe dar al marido, posible víctima del extravío de su mujer, la posibilidad cierta de impugnar su paternidad sin sujetarse al requisito del plazo angustioso que la ley establece.
En la situación contemplada, la identidad del niño es un principio que puede funcionar sin desmedro del honor del aparente padre, y al cual debe subordinarse la intimidad de la madre, que no merece custodia si ha sido la generadora de la paternidad extramatrimonial.
Sería, pues, razonable que los tribunales declararan la inconstitucionalidad del art. 259 para poner a salvo el derecho del hijo a la identidad, y el derecho del marido a no aparecer ligado por un vínculo paterno filial que sólo existe en apariencia.
No menciono las posibilidades científicas hoy existentes para establecer con precisión la existencia o inexistencia de vínculo de sangre, pues el tema, aún cuando en los hechos tiene significación, no es decisivo para decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del texto en cuestión.
MJ-DOC-4286-AR / 27.05.09
[1] SCBA, 5.X.1983, E.D. 157-13; CNCIVIL Sala B, 5.IX.1988, L.L. 1989-C-448 ; CAPELC y C Morón, Sala II, 22.XII.1988, DJ 1989-2-530
