por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1997
El Senado ha aprobado un proyecto de ley sobre reproducción humana asistida, cuyos lineamientos generales cabe esperar que sean mantenidos cuando sea tratado por la Cámara de Diputados.-
La legislación extranjera sobre esta materia, y los proyectos que han competido con el finalmente aprobado, muestran un vasto arco de respuestas a la serie de cuestiones que plantea el fenómeno de la procreación asistida.-
Por cierto que la índole de tales respuestas se relaciona con la filosofía que inspira a quienes procuran disciplinar una actividad que, ampliamente difundida en nuestro tiempo, roza valores e intereses que es indispensable aquilatar cuidadosamente.-
Para entrar en tema, hay que decir que la materia afectada por estas regulaciones no es otra que la vida humana, y por lo tanto, la actitud que se adopte para resolver los problemas que la realidad plantea, depende básicamente del valor que se le asigne a la vida.-
Quisiera evitar, sin embargo, que esta reflexión sobre el proyecto aprobado por el Senado, fuera una reiteración de expresiones sobre lo que es la vida humana, y cuales son los distintos valores que le dan sentido, cual su origen, y cual el destino en cuyo logro está llamada a culminar.-
Prefiero, pues, para objetivar el debate, dejar de lado, por el momento, los aspectos filosóficos y limitarme a distinguir los diferentes intereses que se vinculan a la materia legislada, descartando algunos y ubicando otros.-
I
El interés científico
Parece evidente que el interés prevaleciente no es de carácter científico.-
La ley que eventualmente se dicte sobre la fecundación asistida no ha de pretender estimular o bloquear la investigación sobre dicha materia, que está, por lo demás, en permanente evolución y que ha registrado avances significativos desde que, en 1978, el Dr. Steptoe obtuvo -fecundación in vitro mediante- el nacimiento de la Señorita Brown.-
La ciencia no progresa ni se detiene porque así lo dispongan los legisladores. Avanza merced al esfuerzo de quienes tienen el impulso espiritual de buscar la verdad, y también por la labor complementaria de quienes procuran resultados prácticos, que pueden ser producto de la aplicación, a la vida cotidiana, de técnicas y descubrimientos de distinto orden.-
Corresponde, pués, desmitificar las implicancias científicas del proyecto aprobado, cuyas normas no condicionan la investigación, salvo en cuanto limitan la fecundación extracorporea a los fines indicados en la ley: posibilitar la maternidad y paternidad a parejas estériles o infértiles (arts. 1 y 17).-
Vale decir que proscribe la aplicación del sistema a meros propósitos científicos. El fundamento de esta regulación difundida en el derecho comparado, es clarísimo: la vida humana no está subordinada a la ciencia. Por el contrario, la ciencia debe estar al servicio de la vida.-
II
Los intereses personales
Cuando el legislador se detiene a reflexionar sobre un proceso a través del cual se transmite vida humana, debe tener, en el primer plano de su atención, la incidencia que dicho proceso pueda tener sobre las personas implicadas en él, y, en segundo término, sobre la sociedad en que dichas personas viven.-
a) El protagonista
Entre las personas implicadas hay una que reviste el caracter de protagonista, en el sentido mas preciso de esta palabra de orígen griego, que alude a quien lucha solo.-
Y ese protagonista es, sin duda, el hombre que se procura procrear, valiéndose de los recursos con que las técnicas contemporáneas tratan de complementar el método clásico para engendrar una nueva vida, -que, pese a todo, mantiene su vigencia-: la entrega amorosa de varón y mujer.-
Una ley que se desentienda de la vida que se ha logrado procrear a través de la fecundación asistida, sería una ley desentendida de la condición humana, y prescindente de su dignidad. La vida humana, encarnada en un ser llamado a alcanzar la plenitud, es un fin en sí misma, y no puede, por lo tanto, ser tratada como si fuera un objeto, animado o inanimado, cuya existencia estuviese subordinada a otros entes creados.-
El individuo procreado es, sin duda, el primer personaje en quien el legislador debe pensar, y es, por cierto, aquel más necesitado de su preocupación y su tutela.-
b) Los usuarios del sistema
En segundo lugar están aquellas personas que se sienten llamadas a poner en marcha el proceso, para satisfacer sus propias ansias de ser padres o madres, cuando encuentran para ello barreras naturales que les resulta imposible superar de otra manera, como claramente lo requiere el proyecto, que restringe la utilización del sistema a los casos no tratables terapéuticamente. (art. 1 y 17).-
La posición de los usuarios es importante porque su iniciativa es la que activa el método, y su deseo de acceder a la maternidad o paternidad, la causa final de su utilización.-
Pero para no incurrir en extravíos, capaces de afectar el equilibrio de las soluciones, ha de tenerse en cuenta que la libertad de recurrir a la fecundación asistida debe sujetarse a límites, y, en primer término, ha de advertirse que los recurrentes a la procreación asistida, no tienen -como engañosamente suele decirse- «derecho al hijo».-
Nadie tiene derecho a otra persona, porque la persona -y el hijo, ciertamente, lo es- sólo puede ser sujeto de derecho, pero jamás objeto del derecho de otro. Así ocurre desde que la esclavitud fue abolida en el mundo.-
El método mismo de la fecundación in vitro ofrece reparos morales que no voy a tratar aquí, porque deseo ceñirme al comentario sobre un proyecto de ley y porque, sean cualesquiera las reservas que el método suscite, parece necesario que la ley regule su empleo, y que el terreno de la aplicación práctica de lo que la ciencia ha logrado, no quede enteramente baldío de toda norma, como ahora ocurre.-
Pero el principio de que el hijo no puede ser objeto de derecho, es un principio jurídico, que reconoce una base moral, como todos los grandes criterios que plasma el orden social justo, y que vive, mas allá de su fundamento, con plena autonomía.-
Se debe partir, pués, de la premisa según la cual quienes recurren a la procreación asistida ejercen un derecho que la ley les reconoce, dentro de los límites que ella misma traza. Pero el objeto de ese derecho es la realización de las operaciones médicas tendientes a satisfacer la aspiración de ser padre o madre, y no el resultado que tales operaciones procuran ya que, su fruto -persona humana-, no puede ser objeto de un derecho ajeno.-
c) Operadores
El interés de los operadores médicos que realizan la intervención e inciden, por lo tanto, con su praxis profesional en el resultado de la obra que se les confía, debe ser considerado en tercer lugar.-
Por supuesto que la respetuosa consideración de tal interés no impide al legislador poner ciertas pautas, tendientes a disciplinar una actividad que, por su novedad y por su trascendencia, debe ser objeto de una prudente regulación legal.-
Se ha sostenido, desde el sector médico, que cierto rigor en el sistema legal, podría impulsar a los operadores a la clandestinidad, o a los usuarios a practicar la operación en el extranjero, donde la regulación fuera mas favorable.-
El argumento es inconsistente, y si se lo empleara generalizadamente, llevaría a la conclusión de que las leyes tienen que tolerarlo todo para que nadie incurra en la tentación de violarlas, dentro o fuera del territorio nacional.-
d) Actividades concurrentes
En una penumbra que conviene a la índole de su participación, está por último, el interés de los proveedores de gametos, femeninos o masculinos, que han de ser aplicados a la procreación; las arrendadoras de úteros, y quizás otros eventuales agentes -aún mas sórdidos- que pueden ser desde corredores de semen o de óvulos, hasta entidades que procuran consumar, con nacimientos obtenidos de esta suerte, su obstinado alzamiento contra el orden de la naturaleza, como son las asociaciones promotoras de relaciones homosexuales.-
Ninguno de estos intereses debe ser tenido en cuenta por el legislador, pues sólo deben gravitar en los conceptos legales las conductas conducentes a un orden social sano y justo, que por cierto no son las de quienes hacen objeto de un comercio innoble sus propias posibilidades físicas, o quienes se dedican a buscar para ellas un mercado atractivo.-
III
Las opciones del legislador
Pretender que el legislador aparte su mirada del personaje central de este drama, para distraer su atención en intereses secundarios o terciarios que se han mencionado, es, sencillamente, subvertir el orden de las cosas, promover el dislate y propiciar que se dicte una ley que, en vez de servir al orden justo, sancione el extravío sistemático.-
a) La defensa de la eficacia
La primera voz que se ha alzado para censurar la orientación del proyecto es la de personas que se dedican a la operación de la fecundación asistida.-
Desde ese punto de vista se le reprocha dificultar el logro de embarazos al introducir algunas restricciones que resultan insoslayables.-Parecería, desde esa óptica, que el bien supremo que la ley debería amparar fuera obtener un alto rendimiento de embarazos, a cualquier precio, postergando los delicados aspectos éticos implicados en el problema ([1]).-
Veamos cuales son las normas que el proyecto incorpora y que se refieren concretamente a la operación regulada:
1) En primer lugar prohibe usar material genético ajeno a la pareja que recurre a la fecundación asistida (art. 12). Se trata de una restricción saludable, que pretende evitar el desdoblamiento de la paternidad y la maternidad, en perjuicio del menor, cuyas raíces biológicas resultarían, en caso contrario, mutiladas.-
El criterio es aceptado por leyes extranjeras como las de Austria, Suiza, Noruega y en menor grado Alemania.-
Es interesante la evolución sueca: La ley de 1984, sobre inseminación artificial, admitía la heteróloga; la de 1988, referida a la fecundación in vitro, sólo admite la homóloga.-
Los primeros entusiasmos, a partir del caso Brown, en Inglaterra, llevaron a excesos que fue necesario moderar ([2]).-
Es claro que si uno de los integrantes de la pareja interesada tiene incapacidad de producir gametos susceptibles de ser aportados a la procreación, el fracaso será insoslayable.-
Pero no es verdad que la ley deba ofrecer, a cualquier precio, los medios para alcanzar el éxito, y, mucho menos, cuando el sacrificio de ciertos valores que deben ser preservados, redundara en perjuicio del hijo eventualmente nacido, y de la sociedad en que habrá de vivir.-
2) El contrato de maternidad subrogada es nulo (art. 14). Vale decir que se proscribe el arriendo de úteros, como una convención de objeto, contrario a la moral y a las buenas costumbres (art. 953 C. Civil).-
La maternidad comienza con la concepción, y prosigue con el período de la gestación, durante el cual se establece entre la madre y el hijo, una relación a la cual resulta pleonástico calificar de entrañable, y que no se limita al plano físico, sino que anuda vínculos espirituales indelebles.-
Delegar en una mujer extraña, en quien se implanta el embrión, la responsabilidad de asumir este período de la gestación, es una manera de desertar de la maternidad, como si llevar adelante el embarazo fuera una función subalterna, propia de las obreras de la colmena, que permitiera a la supuesta reina esperar con ligereza que otra geste y dé a luz su propio hijo.-
La norma constitucional suiza, que se refiere a este problema, prohibe toda forma de maternidad sustituida.-
3) El número de embriones y su implantación, son también temas que el proyecto regula con un criterio prudente, digno de ser alabado.-
Siguiendo el ejemplo de las leyes extranjeras que toman el camino mas sensato, limita a tres el número de óvulos que pueden ser fecundados en una operación de procreación asistida (art. 16).-
Se evita de esta manera un peligro que la práctica descontrolada de la fecundación asistida origina en forma sistemática, como es la producción de un número indeterminado de embriones, entre los cuales se pueda seleccionar aquellos que reúnan mayores condiciones de viabilidad para ser implantados.-
La alternativa para los restantes es la conservación a bajas temperaturas, ya sea para ser utilizados en otro intento si el primero fracasa, o bien para permanecer congelados hasta que se resuelva destruirlos, como acaba de decidir la autoridad británica respecto de miles de embriones no reclamados por sus procreadores.-
Por otra parte, es habitual que se implante un número de embriones excesivo, para alcanzar porcentajes mas atractivos de éxito, a riesgo de provocar embarazos múltiples. Como éstos suelen no ser queridos por la interesada, el exceso de embriones se resuelve luego mediante el trágico expediente del aborto.-
4) Por todo eso, el proyecto dispone, junto a la limitación numérica, la obligación de implantación inmediata en el útero de la mujer de los óvulos fecundados. Vale decir que no admite que se procreen vidas humanas cuyo desenvolvimiento -condicionado por la implantación- quede sujeto a pautas puestas por terceros, porque, como hemos dicho, no hay nadie que pueda pretender derechos para disponer legítimamente de esas vidas, y siendo ello así, es deber del legislador evitar los eventuales abusos, impedir que los hechos se desborden y avasallen derechos ajenos, que es misión esencial del orden jurídico.-
La conservación sólo será admisible si se produjere la muerte de la madre antes de la implantación, o si ésta deviniera imposible (art. 17). En tales circunstancias, la ley indica que los embriones deben ser dados en adopción prenatal, sistema que el proyecto incorpora al Código Civil, a través de la reforma propuesta al art. 337.-
En conclusión: No cabe duda de que las pautas puestas por el proyecto a la operación de fecundación asistida conjugan sus posibilidades de éxito con el respeto de principios fundamentales, que no se justificaría dejar de lado en procura de porcentajes de éxito mas atractivos.-
Si el criterio legal se identificara con el propósito de garantizar las mejores posibilidades de éxito, es claro que toda limitación cuantitativa y toda exigencia de implantación inmediata serían desaconsejables.-
IV
Ciencia y sabiduría
Quienes piensan en el tema, animados por el ideal científico de descubrir la verdad, no pueden perder de vista las consecuencias negativas que resulten de aplicar indiscriminadamente las posibilidades científicas a la realidad. Así lo dice con claridad el Dr. Roberto Nicholson: «Sabemos que no todo lo que se puede hacer se debe hacer» ([3]).-
No he oído que físicos cuyos estudios hicieron posible la fusión del átomo, alienten las explosiones atómicas, ajenas a todo control.-
Las posibilidades de la fecundación asistida no justifican que, con tal de lograr, en concreto, la gestación perseguida, se vulneren intereses personales y valores éticos que el derecho debe preservar celosamente.-
Cuando, a través de un sistema de procreación artificial, se obtiene la fecundación de un óvulo y surge así un embrión humano, lo que aparece no es el resultado feliz de una experiencia, como podría ser el logro de un compuesto químico con propiedades especiales; lo que aparece es un ser humano, que ya vive y que está iniciando, desde ese momento, las etapas llamadas a culminar en su plenitud personal.-
La «cosificación del embrión», según lo ha llamado Roberto Andorno ([4]) es una tendencia que debe ser oportunamente denunciada y conjurada.-
Ella podrá ser compatible con una gélida visión científica, pero es inconciliable con el mínimo de sabiduría que, en cuanto ser humano, el hombre de ciencia está obligado a cultivar.-
V
El acceso a la operación
No es sólo el derecho a la vida de los embriones obtenidos el valor que ha tenido en cuenta el proyecto del Senado.-
Disponer que el procedimiento de la fecundación asistida quede reservado a los matrimonios y a las parejas convivientes con alguna estabilidad, no es, como podría sugerir una lectura muy torpe de las normas, una forma de discriminación contra individuos aislados.-
Es una manera de asegurar el derecho elemental del ser procreado, a nacer en una familia integrada como tal -en el caso de los casados- o que, de hecho, cumpla una función semejante, como puede ocurrir con los concubinos. Así lo dispone el proyecto (art. 6).-
Hubiera sido preferible excusar esta última posibilidad, que refleja una tendencia negativa a confundir matrimonio y convivencia, pero, por lo menos, el proyecto procura que los seres procreados artificialmente, lleguen a la vida amparados por un varón y una mujer, convocados a asistirlos, a educarlos, a cumplir -sin diferencia con quienes han llegado a la paternidad o a la maternidad naturalmente- el papel que la naturaleza les asigna.-
Se exige también que se trate de personas en «edad reproductiva», fórmula poco feliz porque no define bien los límites que procura trazar, dejando la cuestión librada a la apreciación judicial, sin proponer al Juez pautas que lo ayuden a formar su criterio.-
Vale la pena reparar en que no se atiende en esta norma a la capacidad generativa, cuya ausencia en uno de miembros de la pareja es causa de que se recurra a la procreación asistida, sino, simplemente a la edad, vale decir que lo que se procura evitar es que personas de edad muy avanzada alcancen la paternidad o maternidad, sin estar en condiciones psíquicas y físicas de brindar al hijo la asistencia propia de la misión que tratan de asumir.-
También se impide a las viudas la utilización de gametos del marido difunto, para efectuar con ellos, la fecundación que pretendan (art. 15).-
VI
Adopción prenatal
El proyecto incluye una norma que no deja de producir un cierto sobresalto, y es la que propone introducir en el Código Civil la adopción de óvulos fecundados, cuando resultase imposible la implantación de los embriones en el útero de la madre proveedora de los gametos.-
Ya hemos comentado que el texto exige la implantación inmediata de tales embriones, pero bien puede ocurrir que la madre muera antes de que se le hayan transferido, o que sufra un accidente de salud que haga imposible dicha operación.-
En tales casos el legislador enfrenta una alternativa muy dura.-
Ya hemos dicho que la crioconservación no es sino una manera encubierta de disponer la muerte de los embriones, la supresión de vidas humanas.-
Tampoco la implantación en el seno de una adoptante es una solución ideal, por cuanto viola un principio que el proyecto sostiene, cual es la prohibición de utilizar material genético ajeno (art. 12), que en este caso lo es doblemente, ya que la adoptante es alguien extraño a la pareja generadora.-
Pero, a pesar de las objeciones que la solución puede suscitar, y que provienen de la dudosa legitimidad de la manipulación genética en general, parece que la respuesta es la menos lesiva para los derechos del embrión.-
VII
El marco jurídico: el derecho a la vida
Vale la pena recordar que la libertad creadora del legislador está limitada por los preceptos constitucionales y por los que estipulan convenciones internacionales que el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional incorpora a nuestro ordenamiento jurídico,, asignándole jerarquía superior a la de las leyes.-
Con esta visión, no puede soslayarse el hecho de que el derecho a la vida es el primero y fundamental de los que, con sostenido afán procuran consagrar una serie de Compromisos que la República ha ratificado, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos ([5]); La Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como el Pacto de San José de Costa Rica ([6]); El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ([7]); la Convención sobre los Derechos del Niño ([8]), que debe ser leída conjugando en su texto la reserva argentina, según la cual «…se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad» (ley 23.849).-
Quien, animado por un mal entendido «progresismo», pretenda eliminar del texto legal las normas que preservan la vida humana propia de los embriones concebidos artificialmente, no podrá hacerlo sin traicionar conjuntamente principios basales incorporados al derecho argentino, y valores morales, que las normas recordadas revisten del ropaje jurídico, para asegurar su vigencia social.-
VIII
Conclusión
Cabe desear que la corriente de sensatez que, en lo básico, ha inspirado el proyecto que aprobó el Senado, se mantenga en la Cámara de Diputados, y que no sobrevengan las movidas políticas, las propuestas de tono demagógico, el facilismo legislativo, que, declamando erráticamente el propósito de no discriminar, y el afán por aparecer en las posturas mas liberales, pueden llegar a sancionar aberraciones capaces de infligir un mal gravísimo a la sociedad, cuyo bien común los legisladores tienen la obligación moral y jurídica de amparar.-
[1]. Blaquier, Jorge. «Actos Privados» en La Nación del 11 de julio de 1997, pag. 17
[2]. El derecho frente a la procreación artificial. Ed. Abaco. Bs. As. 1997, pag. 106. Andorno Roberto «La procreación asistida en el derecho comparado».
[3]. Nicholson, Roberto. «La responsabilidad de ser más creíbles», en La Nación del 11 de julio de 1997, pag. 17.
[5]. «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona» (art. 3).-
[6]. «Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente» (art. 4-1)
[7]. «El derecho a la vida es inherente a la persona humana…» (Art. 6)
[8]. «Los estados partes reconocen a todo niño el derecho intrínseco a la vida» (Art. 6)
