por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1994

I

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, con un cuidadoso voto del Dr. Arazi, ha resuelto un caso de filiación que, por oposición de la parte demandada, no pudo resolverse a través de los métodos  científicos de que se puede disponer en la actualidad.-

La actora imputa al demandado, un médico al que estuvo ligada por una relación laboral, la paternidad del hijo habido por ella.-

Ofrece, entre otras pruebas, la realización del exámen hematológico a través del cual puede establecerse, con un alto grado de certeza, la relación paterno filial objeto del litigio.-

Pero el demandado, aduciendo razones cuya fuerza de persuasión es realmente escasa, se negó a someterse a la pericia, invocando motivos de caracter psicológico, relacionados con otros estudios anteriores que dejaron en su ánimo una secuela traumática.-

Dado que la ley no admite la violencia sobre las personas para obligarlas a someterse a un determinado examen, la negativa del demandado impidió irremediablemente la realización del análisis hematológico.-

Con lo cual el Tribunal quedó obligado a resolver el caso según los criterios que regían con anterioridad a la utilización de los métodos que actualmente se emplean.-

II

Recordando a Busso, el fallo enuncia los puntos en que ha de basarse una sentencia que declare la filiación de una persona respecto de otra, a saber: a) La relación íntima entre la madre del menor y el presunto padre, a la época de la concepción; b) la ocurrencia del parto y c) la identidad entre el nacido de dicho parto y la persona cuya filiación se reclama (Código Civil Anotado, nota  nº 26 al art. 325).-

Aparentemente la prueba producida no es terminante respecto de los aspectos señalados, pues la relación íntima no parece haber sido mas o menos pública, aunque si está demostrado que la actora visitaba al demandado en su consultorio particular.-

También se sabe que la actora reclamó, en presencia de testigos, el reconocimiento del menor, cuando ella estaba todavía embarazada, y que la relación con el presunto padre era objeto de comentarios en el ámbito de trabajo.-

Los dos últimos extremos mencionados precedentemente -el parto y la identidad entre el nacido y el reclamante- no están en discusión. –

En cuanto a la existencia de una relación íntima a la época de la concepción, si bien no está demostrada de manera concluyente, hay indicios que permiten suponer que tal relación existía.-

III

Es probable que esos extremos hubiesen sido suficientes, antes de la utilización de los métodos científicos, para que el Juez fundara en ellos el acogimiento de la demanda.-

Pero en el caso de autos funciona una presunción que robustece los indicios reunidos por la actora, y gracias a la cual la balanza se inclina definitivamente hacia el progreso de la acción.-

Tal presunción es la que se basa en la negativa del demandado a someterse al examen hematológico.-

No hay nada que justifique semejante actitud, que incluso aparece como poco verosímil, cuando el médico cuya sangre debía ser examinada, aduce padecer una invencible resistencia al exámen propuesto, originada por supuestas experiencias anteriores.-

Se supone que el esclarecimiento de la verdad es un objetivo que interesa por igual al menor, a su madre y a su padre.-

Por lo tanto, es imposible aceptar que uno de los interesados directos -en este caso el padre- rechace la producción de la prueba más concluyente de que hoy se puede disponer para determinar la filiación paterna de una persona.-

IV

Sería comprensible que el padre desechara la pericia si estuviera en condiciones de probar, por ejemplo, la im- posibilidad del acceso carnal con la madre del menor du- rante el período de la concepción. Pero en el caso de au- tos no se ha invocado ese extremo ni otro de contundencia semejante, y nada parecido resulta de la prueba aportada por el demandado.-

Se sabe que estaba relacionado con la actora; que sabía verla a solas en su consultorio por motivos ajenos a la actividad laboral; que fue interpelado por aquella ante testigos, para que reconociera al hijo en gestación. O sea que hay un conjunto de circunstancias que hacen verosímil la paternidad invocada.-

Frente a ellas, la presunción, expresamente prevista por el artículo 4 de la ley 23511, ha de operar como factor decisivo, que permite al tribunal tener al demandado por padre del menor.-

La decisión se inscribe, por lo demás, en la tendencia apoyada por los autores, y sostenida por la jurisprudencia, a través de fallos ilustrativos, que contemplan las distintas facetas implicadas en este problema.-

Son dignos de mención a este respecto el voto del Dr. Rodolfo Vigo, en un caso resuelto por la Corte Suprema de Santa Fe el 19 de Septiembre de 1991 (L.L. 1992-D-536) que comentó laudatoriamente la Doctora Mendez Costa, y el de la Sala E de la Excma. Cámara de la Capital del 2 de octu- bre de 1987 (L.L. 1988-D-310), para citar sólo dos de los muchos que constituyen ya una corriente uniforme.-

La norma de la ley 23511, a la que aluden los fallos dictados con posterioridad a su sanción, no habla de una presunción contraria al renuente a someterse al examen, sino de un indicio.-

El término, mas propio del lenguaje de la investigación criminal que del proceso civil, no tiene la entidad adecuada, pues un indicio acaso pudiera constituir uno de los elementos que, siendo precisos y concordantes, podrían llegar a configurar una presunción.-

Así lo sugiere el art. 163 del Código Procesal, que alude a las presunciones no establecidas por ley, y requiere que ésas se funden en hechos reales y probados.-

De todos modos nos parece que la norma legal ha sido juiciosamente utilizada y que el concepto que ella expresa, -ya se lo considere presunción legal o mero indicio-, es suficiente para resolver el caso como el Tribunal lo ha hecho.-

V

La cuestión lleva a plantearse el problema de si, en caso de no existir ninguna otra prueba, la negativa del demandado al examen hematológico podría constituir base suficiente para fundar la sentencia que declare la filiación.-

La Doctora Grosman se ocupó del tema en un meduloso comentario a fallo publicado en esta revista («Influencia del avance científico en la determinación jurídica de la paternidad», por Cecilia P. Grosman, Tomo 85) pronunciándose en el sentido de que la negativa carece de entidad para definir la paternidad reclamada.-

Un fallo de la Sala E, en el voto del Dr. Mirás, asume esa posición, que por lo demás comparto. (C.N.CIVIL, SALA E, 26-II-1990, L.L. 1990-C-440).-

Parece que es esa la conclusión más prudente, cuando la madre que atribuye a un tercero la paternidad de su hijo no puede aportar ningún elemento que acredite o que haga verosimil su relación con él al tiempo de la concepción.-

Erigir a alguien, a través de una sentencia, en padre de otro, es un tema suficientemente delicado como para que los jueces lo decidan con un grado aceptable de certeza.-

Y sería dificil que dicha certeza pueda alcanzarse sólo gracias a que el demandado no consienta en someterse a un examen hematológico.-

La relación paterno filial puede aparecer con un al- tísimo porcentaje de seguridad a través de dicho examen, pero suele estar inscripta en un contexto que sólo muy rara vez puede ser inaccesible a la prueba.-

                                             VI

En suma, el Tribunal de San Isidro ha resuelto el caso con acierto, y haciendo un uso equilibrado de las normas legales, ha puesto a salvo el derecho de un menor a establecer su filiación paterna, frente a un progenitor incomprensiblemente renuente en contribuir al esclarecimiento del problema.-