por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1997
Un nuevo proyecto destinado a modificar el régimen de bienes del matrimonio, ha sido presentado a la Cámara de Diputados por un grupo de legisladores.
Es saludable la preocupación por actualizar los contenidos de un sistema que tiene su origen en los conceptos del codificador, modificador profundamente en 1926 y 1968 por las leyes 11.357 y 17.711, que abatieron buena parte de las normas originarias y recorrieron, junto con otras legislaciones extranjeras, el camino que conduce de la unidad a la igualdad.-
Hoy por hoy, sobre todo a partir de la última reforma, que tiene ya casi treinta años, los cónyuges están equiparados absolutamente en lo que se refiere a los derechos relacionados con la gestión de sus bienes propios y los gananciales que adquiera a cualquier título durante la vigencia de la sociedad conyugal.-
El único privilegio que se conserva a favor del marido es el de presumir -como lo hace el art. 1276- que él es el adquirente de aquellos bienes cuyo origen, vale decir la adquisición por uno u otro de los cónyuges, no se pueda determinar fehacientemente.-
Se trata de una excepción a la igualdad, carente de mayor consistencia, pues será difícil que los bienes de origen dudoso sean otra cosa que muebles de escaso valor.-
Por cierto que no es posible que se trate de inmuebles, ni de muebles o derechos registrables, pues en todos ellos la persona del adquirente queda perfectamente identificada en el acto de la adquisición. Tampoco será probable que el bien sea una obra de arte de cierta importancia, ya que su compra en remate o en galerías, o aún en el taller del artista, permite identificar al adquirente sin mayores dificultades.-
Pero lo que importa es decir que el régimen argentino ha alcanzado la meta perseguida por otros -y no siempre lograda- de establecer plena equiparación entre la gestión de los bienes del marido y de la mujer, y de organizar un sistema que funcione sin mayores inconvenientes.-
Así quedó claro durante la mesa redonda que se celebró con motivo de las XVI Jornadas de Derecho Civil en la Universidad Católica Argentina, con participación de profesores españoles y chilenos, que tocó al suscripto moderar.-
Sin embargo, la igualdad alcanzada no está acompañada por la libertad de convenir el régimen, que es, entre nosotros, prácticamente nula.-
En efecto las convenciones matrimoniales que hoy admite el art. 1217 del Código Civil no son auténticas convenciones, sino actos destinados a la comprobación de la existencia de bienes propios en el momento de la celebración, y a efectuar donaciones matrimoniales del marido a la mujer.-
El regimen de la sociedad conyugal, ya se lo caracterice como comunidad diferida de gananciales, o en cualquiera de las otras formas que la doctrina ha propuesto para identificarlo, es inamovible; sus normas son imperativas y los contrayentes no pueden apartarse de ellas.-
La iniciativa parlamentaria que nos ocupa tiende a cambiar esta situación admitiendo que, junto a la posibilidad de someterse al régimen vigente, los cónyuges puedan pactar un sistema de separación de bienes.-
La idea es congruente.-
La caracterización del matrimonio que fluye de la ley 23.515, y que hace del vínculo conyugal una relación endeble, precaria, susceptible de ser disuelta, en plazos breves, por la voluntad unilateral del marido o la mujer, no armoniza con un sistema de bienes acorde con la idea genuina del matrimonio, tal como lo concebía Velez Sarsfield y aún la ley 2393, traviesamente declarada inconstitucional por la Corte de 1986, luego de regir casi cien años.-
La iniciativa de aligerar el régimen de bienes resulta, pués, razonable y hace ya anos que he tenido oportunidad de expresar esta opinión ([1]).-
Hasta aquí el proyecto es laudable y puede ser aceptable.-
Sólo que hay que distinguir el «que» del «como». No resulta sencillo admitir sucesivas reformas -no siempre suficientemente meditadas-, al articulado del Código Civil, que va perdiendo así la unidad de concepto que pudo ostentar en su orígen.-
Por otra parte no es saludable el transvasamiento de normas provenientes de ordenamientos extranjeros, como lo hace el proyecto respecto de artículos del Código Civil español, que transcribe literalmente, tal como lo han hecho -con fidelidad digna del período virreinal- las reformas al derecho de familia concretadas desde 1985.-
No nos parece razonable que, según lo establece el art. 1220 del proyecto, «después de celebrado el matrimonio, el régimen patrimonial del matrimonio sólo puede cambiarse por sentencia judicial, teniendo en cuenta el interés primordial de la familia».-
Las leyes española e italiana, no contienen este requisito, que deriva del art. 1397 del Código Civil Francés. No parece que la sentencia judicial -aún la homologatoria- sea la manera mas aconsejable de instrumentar la modificación del régimen resuelta por las partes interesadas.-
Resulta, al mismo tiempo, paradojal que el juez, auténtico convidado de piedra en los procedimientos basados en los arts. 204, 205, 214 inc. 2º y 215, que autorizan a concretar la separación personal o el divorcio de manera casi automática, adquiera la importancia que le asigna el proyecto, al erigirlo en intérprete del interés familiar, mientras que nadie ha representado ese interés en los divorcios por causal objetiva o por presentación conjunta.-
Sería mas razonable dejar la modificación del régimen a juicio de los interesados, con el único recaudo de preservar los intereses de terceros mediante la adecuada publicidad.-
Estimamos sobreabundante el art. 1224, que limita las convenciones en los casos de la sociedad, a los mismos supuestos que hoy contempla el 1217: Ninguno de los dos constituyen verdaderas convenciones matrimoniales, pues el inventario y las donaciones, son actos jurídicos lícitos que no necesitan expresa autorización legal para que las partes puedan realizarla.-
Los artículos 1225 al 1229, que el art. 2º del proyecto deroga expresamente, hace tiempo que habitaban el limbo de las normas jurídicas, pues eran incompatibles con el régimen modificado por las leyes 11.357 y 17.711.-
Para tratar de ls donaciones matrimoniales, el proyecto organiza un capítulo, cuyo primer artículo -el 1270- es una reproducción innecesaria del 1336 del Código español, ociosa definición de lo que son donaciones matrimoniales.-
En cuanto a la disciplina legal propiamente dicha, que se enuncia del art. 1237 en adelante, cabe señalar que es razonable la aplicación del capítulo pertinente a todos los regímenes, pues el legislador debe establecer algún límite a la libertad condicional de las partes.-
Sin embargo, no participamos de que se incluyan algunas normas, como la del 1238, que repite conceptos expresados por los arts. 198, 265 y otros del Código Civil.-
Tampoco nos parece lógico que se limite la capacidad de derecho de los esposos a partir de las convenciones, sin especificar en qué pueden consistir tales incapacidades, que, en su máxima expresión podrían significar la muerte civil.
Salvo que esta comprensión de la norma sea fruto de su mala sintaxis, ya que comienza afirmando que «cada uno de los esposos tiene plena capacidad de derecho» -lo que no es excepcional- y continúa diciendo «pero estos» (no se sabe si son los esposos, o los derechos, cuyo goce se asegura por el reconocimiento de la capacidad de derecho) «pueden quedar limitados por el régimen matrimonial …»
El cuidado del idioma es un deber que el legislador suele cumplir con llamativo descuido.-
El art. 1240 -copia literal del 1320 español- tiene a proteger la «vivienda habitual», de un modo semejante pero menos preciso y mas restringido que el que organiza el 1277, vale decir exigiendo el asentimiento de ambos cónyuges, sin distinguir el caracter propio o ganancial. Nos parece desacertado incluir en la protección «los muebles de uso ordinario de la familia», por la dificultad virtualmente insuperable de controlar la disposición de estos bienes, respecto de los cuales la posesión exhibida frente a los terceros legitima la adquisición por parte de estos últimos. Cabe advertir que el criterio fue recomendado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, y rige en Francia (art. 215 inc. 3º del Code), lo que no le añade eficacia, aunque pueda explicar la copia.-
El 1242 -copia textual del 1319 español- incorpora normas que modifican el régimen de deudas vigente. Comienza diciendo que «Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma»
El caracter permisivo de la norma está fuera de lugar, pues un cónyuges no sólo puede sino que debe otorgar tales actos.-
En cuanto a la responsabilidad originada por ellos recaerá «solidariamente sobre los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda, y subsidiariamente, los del otro cónyuge» y sigue: «El que hubieze (en vez de hubiese) aportado caudales propios para la satisfacción de tales necesidades, tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial»
Vale decir que el que contrajo la obligación obliga la masa de gananciales -si los hay- y los propios suyos, y sólo subsidiariamente los propios del otro cónyuge.-
No se ve cómo podría aplicarse esta norma al matrimonio que hubiese adoptado la separación de bienes, pués en tal caso no habría bienes comunes, salvo el caso de un condominio eventual, con lo que la responsabilidad recaería sobre el cónyuge deudor y, subsidiariamente, sobre el otro.-
Esta última responsabilidad accesoria, supone que se aplique el beneficio de excusión? No es fácil saberlo, pero la idea de que el cónyuge no deudor responde subsidiariamente, permite presumir que puede invocar este beneficio.-
El sistema vigente -art. 6º de la ley 11.357- establece la responsabilidad del no deudor, pero no caracter solidario, sino in solidum y limitada a los frutos de los bienes propios y gananciales. Hubiese sido sensato reformar este sistema, extendiendo la responsabilidad a los bienes gananciales del no deudor, y no sólo a sus frutos, pero dejando fuera a los bienes propios.-
Conviene hacer notar, además, que la copia de normas extranjeras, tiene -entre otros- el inconveniente de que la terminología empleada por ellas no siempre coincide con la de nuestra legislación.-
Cuando el proyecto pasa a diseñar el régimen de separación de bienes, no pierde de vista el modelo español, y así el art. 1320 del proyecto es copia fiel del 1437 español; el 1321 del 1438; el 1321 bis del 1439.-
Quizás convenga detenerse un momento en el art. 1321 cuya segunda mitad establece que «el trabajo doméstico» -el modelo dice «trabajo para la casa»- será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».
Para quien mira el matrimonio con una visión mas congruente con su naturaleza, esta previsión es altamente chocante, y deriva del afán, casi maniático, que campea en las legislaciones vigentes, de equiparar hasta el último extremo los derechos y deberes de ambos cónyuges, como ocurre en el derecho español y en el nuestro.
Por este camino se llega a la norma contrahecha, que llega a establecer una retribución económica del trabajo en el hogar, ya sea de la mujer, en tareas domésticas, o del marido, en la reparación de un artefacto, o la preparación de un asado de fin de semana.-
El soplo de la insensatez reinante nos aleja cada vez mas del «consortium omnis vitae», de la unión entrañable de un varón y una mujer que se aman, se proyectan en los hijos, buscan recíprocamente su plenitud. Esa tierra segura se ve cada vez mas lejana desde la nave que -usando siempre el mismo remo- impulsan los legisladores de uno y otro lado del Atlántico.-
