Razonabilidad y justificación de las diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial

por Jorge A. M. Mazzinghi. Año 2018

I.Introducción

El Libro Segundo del Código Civil y Comercial, -que comenzó a regir en el mes de agosto de 2015-, dedica sus dos primeros títulos a la regulación del matrimonio, -del art. 401 al art. 508-, y dedica el título III, -en diecinueve preceptos-, a la regulación de las uniones convivenciales.

Es cierto que, por primera vez en la Argentina, las uniones convivenciales están tratadas de un modo orgánico y preciso, definiéndose en el Código de fondo que rige en todo el país sus requisitos constitutivos, sus alcances, sus efectos principales, los pactos que los convivientes tienen la posibilidad de celebrar y registrar, y lo atinente al cese de la unión convivencial y sus consecuencias. ()

Es cierto también que el matrimonio aparece en el Código Civil y Comercial visiblemente debilitado, en especial por la ambigua formulación de los deberes propios del matrimonio, y por la regulación excluyente del divorcio unilateral e incausado que hace que el matrimonio pueda deshacerse por la sola voluntad de uno de los cónyuges.

Al analizar estas dos realidades, -en algún sentido convergentes-, ha llegado a sostenerse que las uniones convivenciales se han equiparado al matrimonio, y que, en el fondo, da lo mismo casarse que vivir en pareja.

Como, por mi parte, considero que no es así, me parece importante resaltar en estas pocas páginas las principales diferencias que existen entre el matrimonio y la unión convivencial, con el propósito de que el común de la gente no se confunda y tome sus decisiones confiando en una equiparación que puede afirmarse de un modo apresurado o superficial, pero que no se corresponde con la realidad de los hechos y de las normas actualmente vigentes.

El análisis de las diferencias entre el matrimonio y las uniones convivenciales revelará también que éstas obedecen y derivan de una conformación y de una estructura jurídica sustancialmente diversas. ()

El propósito del presente trabajo es demostrar que existe un fundamento cierto y justificado para las distintas respuestas jurídicas, y que no se trata, -como se ha dicho-, de una discriminación irrazonable sino, por el contrario, de una consideración justificada, atenta a las diferencias de espíritu y de contenido entre el vínculo matrimonial y las situaciones que conforman una unión convivencial.

II.La asunción formal de un compromiso como punto de partida del matrimonio

Por lo pronto, y situándonos al comienzo de la relación que vincula a dos personas que tienen un proyecto de vida en común, parece innegable que la disposición que los inspira y moviliza al casarse o iniciar la convivencia no es la misma.

En el caso del matrimonio, los cónyuges expresan su consentimiento ante el representante del Estado y ante dos testigos, comprometiéndose públicamente a establecer una comunidad de vida, a guardarse fidelidad, a asistirse recíprocamente y a atender las necesidades materiales que pudieran suscitarse durante la convivencia, en el caso de una separación de hecho, y también, -eventualmente-, luego del divorcio. ()

La unión convivencial no requiere el intercambio de un consentimiento expreso y deliberado, sino que se configura a partir del hecho mismo de la convivencia durante un lapso mínimo de dos años.

Es verdad que la unión convivencial puede terminar siendo en algún caso más duradera que el matrimonio, pero el espíritu y los propósitos de los que optan por el matrimonio suelen tener un grado mayor de firmeza, un anclaje más profundo.

El hombre o la mujer que eligen convivir sin casarse, optan por un esquema que exhibe, -al menos en la etapa inicial de la relación-, un perfil más provisorio, de una espesura menor. ()

Las normas del Código Civil y Comercial revelan estas diferencias. Porque el art. 431, -que define el matrimonio-, establece de un modo expreso que “los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”. El art. 509 del Código Civil y Comercial, -que describe las uniones convivenciales-, no contiene ninguna alusión al compromiso de los miembros, y sólo se refiere a “dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común”.

En el matrimonio hay un compromiso de los cónyuges a guardarse recíproca fidelidad y respeto, y esta mayor hondura de las promesas que formalmente se intercambian al momento de la celebración, se refleja en la mayor intensidad de las consecuencias que se siguen de una y otra figura.

Podrá decirse que la inobservancia del deber de fidelidad es inocua, y que el divorcio incausado no admite una distinción entre el cónyuge culpable y el inocente.

Pero esto, -que es verdad-, no importa negar que la entidad del compromiso inicial es más consistente en el supuesto del matrimonio.

Por lo demás, hay algunas situaciones en las que, -para la jurisprudencia y un sector de la doctrina-, el incumplimiento de los deberes matrimoniales mantiene cierta incidencia, y puede ser judicialmente valorado. ()

III.Impedimentos matrimoniales y requisitos para reconocer las uniones convivenciales

Los impedimentos para celebrar un matrimonio válido están enumerados en el art. 403 del Código Civil y Comercial y son el parentesco, -en los grados establecidos-, la subsistencia de un matrimonio anterior, el hecho de haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges, tener menos de 18 años, o tener una falla permanente o transitoria de la salud mental.

La norma del art. 510 del Código civil y Comercial regula los requisitos para que una unión convivencial produzca efectos jurídicos, y exige que los integrantes de la unión convivencial no tengan vínculo de parentesco, que ambos miembros sean mayores de edad, y que no exista un impedimento de ligamen u otra unión convivencial registrada. ()

La lectura de ambos preceptos revela una similitud sustancial, pero muestra también algunas diferencias.

Por lo pronto, la norma del art. 510 del Código Civil y Comercial no requiere que los miembros de la unión convivencial gocen de una salud mental suficiente. A la luz de las normas vigentes, un hombre perfectamente sano podría conformar una unión convivencial con una mujer severamente afectada en su equilibrio psíquico, y podría aprovecharse de esta situación para obtener ventajas de índole personal, o para acceder a una vivienda, o para lograr otros beneficios patrimoniales.

También puede destacarse que el impedimento de crimen no aparece en relación a la conformación y reconocimiento de las uniones convivenciales, por lo cual uno de los miembros que hubiera sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio del cónyuge o conviviente anterior de su pareja, podría conformar y hasta registrar una unión convivencial con esta última, celebrando, por ejemplo, un pacto de convivencia que le permitiera beneficiarse de los bienes que su pareja recibió a título hereditario del cónyuge o conviviente anterior cuya muerte contribuyó a ocasionar.

Por último, también llama la atención que para reconocer una unión convivencial se exija que los miembros no estén casados ni tengan “registrada otra convivencia de manera simultánea”. La lectura de la norma del art. 510 inc. d) del Código Civil y Comercial, -en cuanto exige que la unión convivencial que constituye un impedimento esté registrada-, podría dar lugar a un conflicto si una persona mantuviera una convivencia simultánea con dos personas. Si el impedimento sólo deriva del registro de la convivencia anterior, podrían coexistir dos uniones convivenciales no registradas, o podría superponerse una anterior no registrada, -pero vigente en los hechos-, con otra que se registraría después.

IV.El deber alimentario entre cónyuges y entre convivientes

En el ámbito matrimonial, está perfectamente claro que los cónyuges se deben recíprocamente alimentos durante la convivencia y la separación de hecho, y que también pueden debérselos luego del divorcio si uno de ellos padece una enfermedad grave anterior que le impide sustentarse, o si carece “de recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos”.

Como puede verse, la fuerza del vínculo matrimonial constituye adecuado sustento del deber alimentario no sólo durante la convivencia matrimonial, sino también en el marco de la separación de hecho, y, excepcionalmente, en los supuestos del art. 434 del Código Civil y Comercial, luego de decretado el divorcio.

Los preceptos que organizan el régimen de las uniones convivenciales no contienen referencia alguna a los alimentos entre los convivientes.

Al enunciar los efectos de las uniones convivenciales, el art. 519 del Código Civil y Comercial habla del deber de asistencia, pero no hace ninguna alusión, -como sí lo hace el art. 432 respecto de los cónyuges-, al deber alimentario.

Es cierto que el art. 520 dispone que “los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos”, y remite al art. 455 del mismo Código Civil y Comercial que regula lo atinente al deber de los cónyuges de “contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar, y el de los hijos comunes”.

Si el propósito de la ley hubiera sido establecer de un modo inequívoco el deber alimentario de los convivientes en forma análoga al de los cónyuges, no se entiende el motivo por el cual se omitió una mención expresa al deber alimentario durante la convivencia de la pareja, y no se entiende tampoco porqué el art. 520 del Código Civil y Comercial, al remitir al art. 455 del mismo cuerpo legal, sólo se refirió, -en el título y en el cuerpo del artículo-, a los gastos del hogar y a los gastos domésticos, pero no a los alimentos entre convivientes.

Más allá de estas ambigüedades respecto del deber alimentario de los convivientes durante la convivencia, las normas legales que regulan los efectos de las uniones convivenciales y las consecuencias de su cese, nada dicen acerca de los alimentos durante la separación de la pareja ni luego de su ruptura definitiva. ()

El panorama no es nada claro.

Para colmo, el art. 719 del Código Civil y Comercial, al tratar el tópico de la competencia procesal, dice que “en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial”.

Si se alude al último domicilio convivencial para radicar una demanda de alimentos, parecería que los convivientes siguen ligados por un deber alimentario luego de haberse producido el cese de la unión, lo que no se condice con las normas de fondo que organizan el funcionamiento y las virtualidades de las relaciones de hecho.

La doctrina no es coincidente respecto de la existencia de la obligación alimentaria entre convivientes, aunque la mayoría de los autores se inclinan por su vigencia. ()

Yo no estoy muy convencido de que sea así. ()

Es cierto que el hecho de compartir un proyecto de vida permite suponer que existe un deber de solidaridad recíproco que justificaría y daría sustento al deber alimentario entre convivientes. ()

Pero también es cierto que la unión convivencial sólo representa una situación de hecho, y que los miembros de la pareja han soslayado de un modo expreso la asunción de los compromisos recíprocos que entraña el matrimonio.

Los convivientes han preferido la informalidad, el reino del no compromiso, y bien pueden no haber querido ligarse de un modo específico y coercitivo a través del deber alimentario. ()

Si la unión convivencial se deshace con el simple alejamiento de uno de los miembros de la pareja, -como resulta del art. 523 inc. g) del Código Civil y Comercial-, parece un tanto forzado hablar de alimentos, y suponer que puedan regir coercitivamente durante la convivencia y luego de la separación. ()

En síntesis, y más allá de las dudas y perplejidades que resultan de los textos legales, no cabe ninguna duda de que el deber alimentario tiene entre los cónyuges una consistencia y una exigibilidad mucho más potente y determinada que en el marco de las uniones convivenciales, extendiéndose, -en el caso del matrimonio-, a la separación de hecho y, en ciertas situaciones, a la etapa posterior al divorcio. ()

V.La cuestión hereditaria y el derecho real de habitación

Avanzando en el análisis de las diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial, es importante resaltar que el primero reconoce a los cónyuges como herederos forzosos y que la unión convivencial, en cambio, no importa ni hace nacer un derecho hereditario entre sus integrantes.

Si se produce el fallecimiento de una persona que está casada y que no tiene descendientes ni ascendientes, el total de la herencia es recibido por el cónyuge supérstite. ()

Si, en cambio, muere uno de los miembros de la unión convivencial, -sin descendientes ni ascendientes-, la herencia favorece a los colaterales hasta el cuarto grado y, -de no haberse dictado testamento- (), no aprovecha al otro integrante de la unión convivencial.

La diferencia entre una y otra situación está, desde mi punto de vista, suficientemente justificada.

Los cónyuges asumieron, desde un principio, un vínculo formal y jurídicamente relevante. Se comprometieron entre ellos delante del Estado y de la sociedad, y es razonable que este ligamen profundo y que compromete toda la existencia se extienda y produzca plenos efectos luego de la muerte de uno de los integrantes de la familia.

La relación que importa la unión convivencial es más frágil y está vinculada a una situación de hecho. ()

Si los miembros de la unión hubieran querido proyectar las consecuencias de su relación más allá de la muerte de alguno de ellos, podrían haberse casado.

La instauración del divorcio vincular, y las actuales facilidades para obtenerlo, hacen que resplandezca con más claridad la genuina intención de los interesados.

En otras épocas, había muchas personas que, aún queriéndolo, no podían contraer matrimonio porque estaban ligadas por un vínculo anterior que no podían disolver. Pero ahora esto ya no ocurre. Si las personas que tienen un vínculo afectivo no se casan, es porque no quieren hacerlo, o porque alguno de los dos no desea formalizar la unión, asignándole todos sus efectos jurídicos. Y, si es así, es lógico y razonable que los integrantes de la unión convivencial no puedan invocar un derecho a la sucesión que está exclusivamente reservado a los cónyuges. ()

Aunque no es estrictamente un derecho hereditario, viene al caso una breve referencia al derecho real de habitación.

A la muerte de uno de los cónyuges o a la de uno de los miembros de la unión convivencial, la ley le reconoce al supérstite un derecho a continuar ocupando el inmueble que fue el asiento de la vivienda común.

Este derecho, -que resulta de las normas del Código Civil y Comercial-, no tiene la misma virtualidad ni el mismo alcance en el caso del matrimonio y en el supuesto de la unión convivencial.

El derecho del cónyuge supérstite es considerablemente más fuerte y más consistente que el del que sobrevive a la muerte de su pareja.

El viudo o la viuda tienen un “derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal”.

Tal como resulta de los mismos términos del art. 2383 del Código Civil y Comercial transcriptos en el párrafo que antecede, el derecho emana de la propia ley y le confiere al cónyuge supérstite un privilegio automático a continuar ocupando en forma gratuita el inmueble en donde se hallaba asentado el hogar conyugal.

El derecho real de habitación del cónyuge es vitalicio, lo que equivale a decir que se extiende por toda la vida del supérstite, independientemente de que éste vuelva a casarse o constituya una unión convivencial.

La situación del sobreviviente de una unión convivencial es bastante más limitada.

Las diferencias resultan de la simple lectura de la norma del art. 527 del Código Civil y Comercial.

Por lo pronto, el derecho real de habitación no emana automáticamente de la ley sino que tiene que ser invocado por el supérstite. Para hacerlo, el conviviente tiene que demostrar “que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta”. En los hechos, significa que el derecho del beneficiario es controvertible por los herederos del causante, quienes pueden negarlo acreditando que el conviviente supérstite tiene otro inmueble habitable o bienes suficientes como para acceder a una vivienda.

En segundo lugar, el derecho de habitación del conviviente no es vitalicio, sino que tiene un plazo máximo de dos años. ()

Por último, el derecho se extingue si, antes de cumplirse los dos años, el beneficiario contrae matrimonio, conforma una nueva unión convivencial, o reúne bienes suficientes como para acceder a una nueva vivienda.

Como se advierte con facilidad, el derecho de habitación del cónyuge supérstite tiene una consistencia muy superior al del sobreviviente de la unión convivencial. ()

Y tiene sentido que así sea, pues el matrimonio es un vínculo sólido, que brota del compromiso expreso y público de los contrayentes, y la unión convivencial, en cambio, es una simple situación de hecho, cuyas consecuencias tienen que ser necesariamente más relativas y más endebles que las que resultan de la formalidad del matrimonio. ()

VI.Los bienes gananciales constituyen la regla general en el matrimonio. Pactos de convivencia

Como pauta general, los bienes que los cónyuges adquieren a título oneroso o por hechos de azar, y los frutos de los bienes propios que se devengan durante la comunidad, son gananciales y se distribuyen entre los cónyuges por mitades.

Salvo el caso, -no muy frecuente-, de que las personas casadas opten por el régimen de separación de bienes, el criterio que predomina en el matrimonio es el de la ganancialidad.

Los bienes que adquieren el marido o la mujer se distribuyen entre ellos en partes iguales sin tomar en cuenta el esfuerzo o los aportes concretos de cada uno de los cónyuges.

Así resulta, con toda claridad, de lo que establece el art. 498 del Código Civil y Comercial: “La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales”.

En la unión convivencial ocurre, como principio, todo lo contrario. No hay ganancialidad, y los bienes son de quien los adquiere. La norma del art. 528 del Código Civil y Comercial, -bajo el título de distribución de los bienes-, dispone: “A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron”.

En lo que se refiere al régimen patrimonial, las diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial son -como norma- muy marcadas.

Y es lógico que así sea: El vínculo matrimonial es más poderoso y está asentado en el compromiso expreso de los cónyuges que deciden, al casarse, compartir su destino de un modo deliberado. En la unión convivencial, en cambio, los miembros de la pareja mantienen un mayor grado de autonomía y, en general, no se comprometen con la misma determinación. ()

Sin embargo, y esto es importante, el régimen actual admite que los cónyuges opten por mantener sus bienes separados, y admite también que los integrantes de la unión convivencial celebren pactos de convivencia que establezcan mecanismos o criterios de distribución de los bienes adquiridos por ellos.

Analizaré brevemente ambas posibilidades.

a) Antes de celebrar el matrimonio, los cónyuges pueden formalizar una convención optando por el régimen de separación de bienes. Este régimen, -descripto en los arts. 505, 506, 507 y 508 del Código Civil y Comercial y de utilización no muy frecuente-, significa que los cónyuges administran y disponen de sus propios bienes, y que no existen bienes gananciales. A la disolución del matrimonio, cada uno de los cónyuges conserva en su poder los bienes adquiridos durante la convivencia.

Esta opción por el régimen de separación de bienes también puede hacerse durante la vigencia del matrimonio, modificando el régimen de comunidad por el de separación. En este caso, la adhesión al régimen de separación obliga a la partición de la comunidad que existía hasta ese entonces y que cesa al convenirse la modificación. ()

En las dos situaciones, -la opción realizada en una convención matrimonial, o la modificación posterior-, estaríamos ante un matrimonio sin comunidad de bienes, con una fisonomía muy parecida, en este aspecto, a la de las uniones convivenciales.

b)Desde una perspectiva inversa, también podría ocurrir que los integrantes de una unión convivencial celebraran un pacto de convivencia y establecieran entre ellos que los bienes que adquirieran, -o también los frutos de los que tuvieran con anterioridad-, tienen que distribuirse al cese de la convivencia como si fueran bienes gananciales, o de conformidad al criterio que acordaran.

La posibilidad surge de lo prescripto por el art. 514 inc. c) del Código Civil y Comercial: “Los pactos de convivencia pueden regular entre otras cuestiones … la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia”.

El precepto está redactado en términos amplios, -“entre otras cuestiones”-, y es un reflejo del principio de la autonomía de la voluntad que ha ganado preponderancia en el ámbito del Derecho de Familia, y, más aún, en lo atinente al régimen patrimonial.

Los pactos de convivencia podrían establecer la distribución por mitades, -o también con otras pautas fijadas de común acuerdo-, y podrían asimismo convenir una suerte de partición en especie, adjudicándose los bienes adquiridos y sus frutos en relación al esfuerzo, o con miras a asegurar el futuro de los integrantes de la unión convivencial. ()

La norma del art. 517 del Código Civil y Comercial dispone que los pactos de convivencia “son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el art. 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos”.

Si el pacto de convivencia importara la existencia de una comunidad pseudo matrimonial entre los convivientes, habría que inscribirlo en el registro del lugar de la convivencia y, si abarcara bienes inmuebles de la titularidad de alguno de los miembros de la pareja, -pero comunes en lo atinente a la distribución ulterior-, también tendría que inscribirse el pacto en los registros de la ubicación de los inmuebles.

El requisito de la inscripción, -según resulta del texto mismo del art. 517 del Código Civil y Comercial-, es un recaudo para la oponibilidad del pacto ante los terceros.

Si el pacto de convivencia no se inscribiera en los registros correspondientes, yo pienso que igualmente, al producirse el cese de la convivencia, uno de los miembros podría reclamarle al otro los derechos a participar que resultaran de lo establecido en el pacto.

El acuerdo celebrado entre los integrantes de la unión convivencial es obligatorio entre las partes, y si ellas se reconocieron ciertos derechos con un alcance parecido al de la ganancialidad, sería ilógico que pudieran negarse a cumplir lo pactado por el simple hecho de que el pacto de convivencia no fue debidamente registrado. ()

VII.La protección de la vivienda y su atribución luego del divorcio o el cese de la unión convivencial

En los dos escenarios, -el matrimonio y las uniones convivenciales-, las normas legales actualmente vigentes ponen especial atención y se preocupan por todo lo que rodea a la protección y a la utilización de la vivienda que es o que fue el asiento de la convivencia.

Aunque el tema está tratado con un cierto grado de similitud, las soluciones no son exactamente las mismas.

A continuación, enunciaremos las diferencias en materia de disponibilidad de la vivienda, la protección ante la ejecución de los acreedores, y los criterios para la atribución de su uso luego de la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.

La cuestión de la disponibilidad

En la hipótesis del matrimonio, el art. 456 del Código Civil y Comercial establece que “ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”.

No importa que el inmueble en donde esté asentado el hogar conyugal sea propio o ganancial; en todos los casos, la ley requiere que, para disponer de los derechos sobre la vivienda, -o sobre los muebles que la adornan-, no sólo cuente la voluntad del cónyuge titular, sino que también se exige el asentimiento del que no es titular del inmueble.

En el supuesto de las uniones convivenciales, sólo se requiere el asentimiento del que no es titular de la vivienda “si la unión convivencial ha sido inscripta”, como expresamente lo dispone el art. 522 del Código Civil y Comercial.

Quiere decir que, si se trata de una unión de hecho, y los convivientes no han tomado la precaución de inscribirla en el registro correspondiente, el titular del inmueble puede disponer de los derechos sobre la vivienda sin ninguna restricción, prescindiendo del asentimiento del integrante que no es titular de la vivienda.

El punto es relevante, pues el art. 511 del Código Civil y Comercial establece que el registro de la unión convivencial es “sólo a los fines probatorios”, y, sin embargo, la falta de inscripción de la unión convivencial tiene una consecuencia directa y de significativa trascendencia en orden a la libre disponibilidad de los derechos sobre la vivienda.

Podrá aducirse que, en resguardo de los terceros adquirentes del inmueble en el que se asienta el hogar de la pareja, tiene sentido exigir el asentimiento sólo en los casos de las uniones convivenciales debidamente registradas, pero es importante que los integrantes de la unión tengan adecuada comprensión de esta limitación, y que no se confíen en una protección que sólo rige para las uniones convivenciales inscriptas en el registro. ()

2. La protección frente a los acreedores

En relación a este punto, la cuestión es muy similar a la tratada en el acápite que antecede, pues, en el supuesto de la vivienda que es el asiento de la unión convivencial, el art. 522 in fine del Código Civil y Comercial establece que “no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial”.

Otra vez, la inscripción de la unión tiene una trascendencia fundamental.

Si la unión convivencial no está registrada, y se desenvuelve sin ninguna formalidad, sólo en el plano de los hechos, los acreedores pueden ejecutar la vivienda de la pareja, aunque la deuda que constituye la causa de la ejecución hubiera sido contraída por uno solo de los convivientes sin el asentimiento del otro.

La restricción tiene su justificación, pues, si la unión convivencial no está inscripta en el registro correspondiente, los acreedores no tienen forma de averiguar si el inmueble de titularidad del deudor es ejecutable o no, pues pueden no saber si éste es integrante de una unión convivencial y, en su caso, si la iniciación de la convivencia es anterior o posterior a la fecha del crédito.

En el supuesto del matrimonio, estos matices no tienen sentido alguno, pues el matrimonio tiene una fecha cierta, y los que contratan con una persona casada, saben desde un principio que, -de acuerdo a lo estipulado en el segundo párrafo del art. 456 del Código Civil y Comercial-, la vivienda conyugal sólo es ejecutable si la deuda fue contraída por los dos cónyuges, o por uno solo con el asentimiento del otro.

3.La atribución del uso

Sobre este punto, las normas que se refieren al matrimonio también difieren de las que regulan la atribución de la vivienda como consecuencia del cese de la unión convivencial.

En el caso del matrimonio, el juez tiene amplísimas facultades para reconocerle el derecho a ocupar la vivienda familiar a cualquiera de los cónyuges. ()

La norma del art. 443 del Código Civil y Comercial comienza diciendo que, decretado el divorcio, “uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial”.

El juez puede definir la atribución considerando cuál de los cónyuges está a cargo del cuidado de los hijos, la situación económica que ostentan, el estado de salud y la edad de los cónyuges, y “los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”, como los ascendientes, los hijos de alguno de ellos, y otras personas en situación de vulnerabilidad. ()

Teniendo en cuenta estos parámetros, el juez puede atribuir el uso del hogar familiar por el plazo que considere más adecuado, fijando o no una renta compensatoria, que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo de ambos cónyuges, o que “el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado”.

En el supuesto de las uniones convivenciales, el juez también puede decidir sobre la atribución de la vivienda, pero la ley no le reconoce un marco tan amplio como en la hipótesis del matrimonio.

El art. 526 del Código Civil y Comercial establece una preferencia a favor del progenitor que tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad o con la capacidad restringida, y luego admite que se le reconozca el derecho a ocupar la vivienda al conviviente no titular si acredita una necesidad extrema o la imposibilidad de procurarse una vivienda en forma inmediata. ()

Además, la norma legal establece que el plazo de la atribución “no puede exceder de dos años a contarse desde el momento que se produjo el cese de la convivencia”, lo que importa, en los hechos, que el derecho del conviviente titular es sustancialmente más fuerte que el del que no lo es. ()

Este último puede obtener la atribución de la vivienda, pero sólo en el caso de estar al cuidado de los hijos menores o incapaces, o de estar en una situación de necesidad extrema, y nunca por un lapso superior a los dos años. ()

VIII.La compensación económica – posibilidad de que el supérstite se la reclame a los sucesores del conviviente prefallecido

La compensación económica es una figura nueva en nuestro derecho.

Tomada del derecho español, -y con antecedentes en Francia. Italia, Chile y otros ordenamientos-, consiste en el derecho que tiene el cónyuge o el conviviente que ha experimentado un desequilibrio y un empeoramiento de su situación económica a causa del matrimonio, la unión convivencial, y el divorcio o la ruptura, a reclamarle al otro cónyuge o conviviente una compensación adecuada que restaure el desequilibrio.

La figura es interesante y tiene un fundamento que remite a la equidad. ()

Si uno de los cónyuges o de los integrantes de la unión convivencial postergó su propia evolución personal o profesional para dedicar sus mayores esfuerzos a la atención de las obligaciones familiares o al cuidado de los hijos comunes, parece justo que, al deshacerse el vínculo matrimonial o de hecho, se le reconozca una compensación que recomponga o atenúe el empeoramiento de su situación, o el retroceso en relación a la condición y perspectivas del otro miembro de la unión. ()

Con relación al matrimonio, el Código Civil y Comercial regula el mecanismo en los arts. 441 y 442, como uno de los efectos del divorcio. En lo que se refiere a las uniones convivenciales, el punto está tratado en los arts. 524 y 525 del Código Civil y Comercial, como uno de los posibles efectos del cese de la unión.

En los dos casos, -el matrimonio y la unión convivencial-, la figura de la compensación económica está definida en los mismos términos, y también son iguales las pautas que la ley establece para la fijación del quantum de la compensación.

Hay, sin embargo, una cuestión que genera ciertas dudas, y que puede marcar una diferencia significativa en el juego de la compensación económica en el ámbito del matrimonio y de las uniones convivenciales.

En el primer caso, la compensación está regulada como uno de los efectos del divorcio y se corporiza en el reclamo del cónyuge afectado contra el otro cónyuge que se ha visto implícitamente favorecido por el desenvolvimiento de los roles o por la realidad de la convivencia matrimonial.

En el supuesto de las uniones convivenciales, la compensación económica aparece como uno de los efectos del cese de la unión y, de acuerdo con lo que establece el art. 523 inc. a) del Código Civil y Comercial, “la unión convivencial cesa por la muerte de uno de los convivientes”. Si la compensación puede tener lugar ante el cese de la convivencia, y si ésta se produce, -entre otros casos-, por la muerte de uno de los integrantes de la pareja, el conviviente supérstite podría reclamarles a los sucesores del fallecido el reconocimiento de una compensación económica que éstos podrían tener que abonar con parte de la herencia del causante. ()

La conclusión se ve reforzada por la expresión que utiliza el último párrafo del art. 525 del Código Civil y Comercial, cuando dice que la acción “caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523”. La remisión al art. 523, -en donde se menciona a la muerte como una de las causales de cese-, y la referencia a “cualquiera de las causas”, permite suponer que la compensación económica puede ser reclamada a los herederos del conviviente fallecido. ()

El punto tiene alguna lógica pues, -como se ha visto en el capítulo V de este breve trabajo-, el conviviente que sobrevive carece, en principio, de derecho hereditario (), y tiene un derecho real de habitación más limitado y restringido que el que le corresponde al cónyuge supérstite.

Si uno de los integrantes de la pareja se sacrificó de un modo manifiesto por el otro, postergando su propio desenvolvimiento, y enfocándose de un modo preponderante en el sostenimiento de la convivencia, es justo que pueda reclamarles a los herederos del conviviente fallecido, -llamados a recibir sus bienes-, una compensación adecuada de sus esfuerzos. ()

Podría darse también la situación inversa, que fueran los sucesores del perjudicado por el desequilibrio patrimonial quienes accionaran contra el sobreviviente favorecido en procura de una compensación.

En el escenario matrimonial cabría analizar la posibilidad de que el cónyuge supérstite accione contra los herederos del fallecido si la muerte de éste acaece dentro de los seis meses posteriores a la sentencia de divorcio.

Aunque es verdad que, en el ámbito del matrimonio, la compensación está regulada como uno de los efectos del divorcio, bien podría ocurrir que el fallecimiento del cónyuge favorecido se produjera antes del vencimiento del plazo de caducidad de seis meses, y, en este supuesto, no sería injusto que el cónyuge que experimentó el empeoramiento de su situación pudiera dirigir una acción contra los sucesores del premuerto reclamando una compensación. ()

En los dos casos, -la acción contra los sucesores del conviviente cuando la unión cesó por la muerte, o la acción contra los herederos del cónyuge divorciado que muere antes de cumplirse el plazo de seis meses-, la compensación económica tiene que ser abonada por los herederos que son extraños a la asignación de los roles o a las características del desenvolvimiento del matrimonio o de la unión convivencial que originó el desequilibrio.

Y esta circunstancia podría suscitar cierto reparo.

También se ha dicho, -y me lo hizo notar un distinguido profesor en un encuentro académico-, que, al haber fallecido uno de los integrantes del matrimonio o de la unión, se dificulta la comparación entre las posiciones relativas y las proyecciones de futuro de uno y otro cónyuge o miembro de la pareja. ()

Esto es cierto, pero, con todo, no me parece del todo razonable que el derecho de quien ha sufrido un empeoramiento a causa de la ruptura de la unión se desvanezca y no pueda reclamarse por el hecho de que aconteció la muerte del favorecido. ()

IX.Distinta extensión del deber alimentario del conviviente afin y del cónyuge de alguno de los progenitores

De acuerdo a lo que establece el art. 658 del Código Civil y Comercial, la obligación primordial de sostener materialmente a los hijos mientras son menores de edad, hasta que cumplen 21 años, y, en algunos casos, hasta que arriban a los 25 años, le corresponde a los progenitores.

Como es lógico, el padre y la madre tienen que velar por el bienestar de sus hijos, atendiendo sus necesidades primarias, su educación, habitación, cuidado de las enfermedades, vestimenta, esparcimiento, y hasta los gastos necesarios “para adquirir una profesión u oficio”, como dice el art. 659 del Código Civil y Comercial.

El art. 672 del Código Civil y Comercial define la figura del progenitor afín y establece que pesa sobre el progenitor afín un deber alimentario que es subsidiario al de los padres.

El concepto de progenitor afín engloba “al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.

Quiere decir que, si los hijos están bajo el cuidado personal unilateral de uno de los progenitores, el cónyuge o conviviente del encargado del cuidado de los hijos también tiene una obligación alimentaria respecto de los hijos de su cónyuge o de su pareja.

Si el cuidado personal es compartido con la modalidad alternada, es progenitor afín el cónyuge o conviviente de cualquiera de los dos progenitores, porque ambos viven con sus hijos en períodos diferenciados.

Si la modalidad del cuidado personal compartido es indistinta, y los hijos viven preferentemente con uno de sus padres y están poco con el otro, o si el cuidado personal es unilateral y exclusivo de uno de los progenitores, sólo podrá considerarse progenitor afín al cónyuge o conviviente del que está a cargo del cuidado personal, pues el elemento caracterizador de la nueva figura es la relación conyugal o de convivencia con el progenitor que “tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.

Poniendo el foco en el concepto de progenitor afín, podría llegar a pensarse que el deber alimentario del cónyuge o del conviviente tiene la misma consistencia y extensión.

Y es cierto que la figura del progenitor afín funciona del mismo modo tratándose del cónyuge o del conviviente del progenitor.

Sin embargo, el deber alimentario del cónyuge del progenitor trasciende la figura del progenitor afín y tiene una envergadura mayor. ()

Porque el cónyuge es pariente por afinidad en primer grado de los hijos de su marido o de su mujer que necesitan alimentos.

Y esta relación lo obliga con los hijos de su consorte, ya sea que éste último conviva o no con los menores. ()

Si los hijos viven con su madre en España, y el padre que sólo los visita quince días por año, en vacaciones, está casado con una mujer muy rica, y vive con ella en la Argentina, los menores pueden reclamarle alimentos a esta última, porque es pariente por afinidad en primer grado, y aunque no pueda encuadrársela como progenitora afín porque los alimentados no conviven con su padre.

En la misma situación, si el padre de los menores no estuviera casado y sólo mantuviera una unión convivencial con la mujer de buena condición económica, los hijos no podrían demandarla porque no tienen relación de parentesco por afinidad con ella, y no se trata de una progenitora afín porque los menores viven con su madre en España y no con su padre.

El cónyuge o la cónyuge también pueden verse obligados a pasar alimentos en favor de su suegro o de su suegra. Y, a la inversa, los padres políticos también pueden tener que alimentar al yerno o a la nuera que atraviesen por una situación de necesidad. Es que el matrimonio es un vínculo consistente que introduce al marido o a la mujer en la familia del causante.

La unión convivencial, en cambio, es una situación de hecho que genera algunas consecuencias jurídicas pero que no establece relaciones estables ni trascendentes con la familia de la pareja.

El deber alimentario del progenitor afín respecto de los hijos menores que conviven con el cónyuge o con el conviviente funciona sí de una manera análoga.

Pero los derechos y las obligaciones del pariente por afinidad en primer grado van más allá y trascienden la figura del progenitor afín. ()

La persona que se casa conforma un vínculo con su marido y con su mujer, pero también se integra y pasa a formar parte de la familia de su cónyuge, con todas las ventajas y problemas que ello supone.

La unión convivencial es una relación más frágil, que no crea parentesco alguno, y en materia alimentaria, sólo obliga a la pareja a contribuir a los gastos domésticos y a atender, en determinadas situaciones, las necesidades de los hijos menores que conviven con el progenitor que integra la unión convivencial.

X.Dos diferencias de menor relevancia entre el matrimonio y la unión convivencial

Además de las significativas diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial que he destacado en los capítulos que anteceden, hay otras que tienen una relevancia menor, pero que me parece importante señalar sobre el final de este trabajo.

Inhabilidades y libertad para contratar

Las personas que se casan sin haber optado por el régimen de separación de bienes, -o que no ejercen la opción ya casados-, están sujetas al régimen de comunidad de bienes y no pueden contratar entre sí.

Así lo establece el art. 1002 inc. d) del Código Civil y Comercial al disponer, -bajo el título de inhabilidades especiales-, que “no pueden contratar en interés propio … los cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí”.

Significa que, en principio, -y salvo que hayan optado de un modo expreso por el régimen de separación de bienes-, los cónyuges no pueden contratar entre ellos.

La imposibilidad deriva del hecho de que el régimen de comunidad de bienes tiene fuerza legal y es imperativo.

Durante su vigencia, existe una organización normativa que establece el carácter propio o ganancial de los bienes, el régimen de las deudas, las pautas para la administración y disposición de los bienes, y hasta algunas reglas que se aplican a la indivisión post comunitaria.

Si los cónyuges sujetos al régimen de comunidad de bienes pudieran contratar entre sí, -donarse o venderse algunos bienes, darse un bien en alquiler (), constituir un fideicomiso (), reconocerse el derecho de usufructo en proporciones disímiles-, el esquema legal que busca el equilibrio de los cónyuges y el resguardo de los terceros, podría resultar alterado.

En las uniones convivenciales, en cambio, no hay un régimen legal establecido, y los integrantes de la unión tienen plena libertad para contratar entre ellos.

Aunque las partes hubieran celebrado un pacto de convivencia que introdujera alguna limitación contractual, el pacto mismo podría ser modificado de común acuerdo dando lugar a la posibilidad de celebrar contratos entre sí.

2.El matrimonio como factor de revocación de un testamento

Otra diferencia entre el matrimonio y la unión convivencial es que el primero constituye una causal de revocación del testamento dictado con anterioridad por alguno de los contrayentes.

El matrimonio es una decisión de tanta trascendencia, y con una repercusión tan honda en el panorama afectivo de los cónyuges, que la ley considera que su celebración importa la revocación de un testamento anterior.

La norma del art. 2514 del Código Civil y Comercial lo establece como principio: “El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio”. ()

La unión convivencial es una situación de trascendencia menor y no produce consecuencia alguna en relación al testamento anterior de alguno de los miembros de la pareja.

Si el integrante de la unión convivencial había dictado un testamento antes de conformar la unión, y luego quiere asegurar el futuro de su pareja, tiene que revocar de un modo expreso el testamento y dictar uno nuevo en beneficio del hombre o de la mujer con quien ha resuelto compartir la vida.

A diferencia del matrimonio, la unión convivencial, -aunque esté registrada-, no importa la revocación automática o de pleno derecho del testamento anterior.

XI.Apuntes finales y algunas conclusiones

Hace unas décadas, -no demasiadas-, las uniones de hecho, -que se denominaban concubinato-, constituían una realidad con un claro contenido ilícito.

Las transformaciones sociales, y una mirada sobre las estructuras familiares menos cercana a la visión religiosa, hicieron que las uniones informales de dos personas fueran encontrando su espacio dentro del ordenamiento jurídico argentino.

La reciente sanción del Código Civil y Comercial que nos rige a partir del mes de agosto de 2015 representó un reconocimiento expreso de las uniones convivenciales. En el título 3 del Libro dedicado a las relaciones de familia, el nuevo Código regula de un modo orgánico y sistemático todo lo atinente a los alcances e implicancias de estas uniones de dos personas que, -sin contraer matrimonio-, comparten un proyecto de vida en común.

El hecho mismo de la regulación legal tiene sus aspectos positivos, pues el régimen aporta claridad y define la situación de las personas que, sin casarse, conviven de una manera estable. En determinadas hipótesis, la regulación de las uniones convivenciales busca la protección de los integrantes de la pareja informal. (

El estudio comparativo de las disposiciones legales que organizan el matrimonio y las uniones convivenciales, revela, -desde mi punto de vista-, que se trata de realidades ciertamente disímiles. ()

El matrimonio, -por lo pronto-, es una estructura formal que encierra la asunción de un compromiso expreso, y que genera una serie de consecuencias de relevante importancia.

Las uniones convivenciales, en cambio, conforman una situación que tiene una consistencia bastante más frágil.

El matrimonio nace del consentimiento que los cónyuges expresan ante el representante del Estado, y se disuelve ante el Juez, quien tiene la facultad de cuestionar y hasta de desaprobar los acuerdos de los cónyuges sobre sus derechos y los de sus hijos menores. ()

La unión convivencial resulta del hecho mismo de compartir el techo durante un lapso de dos años, y se deshace por el simple alejamiento de alguno de los integrantes de la pareja.

Durante la vigencia del matrimonio y de las uniones convivenciales, los derechos de los cónyuges y de los miembros de la pareja no son los mismos.

A lo largo del trabajo, creo haber resaltado las diferencias más relevantes.

Las personas casadas asumen un compromiso expreso que incluye el deber de fidelidad, -erróneamente calificado como deber moral- (), la obligación de prestarse alimentos durante el matrimonio, durante la separación de hecho y, en algunos casos, luego del divorcio, comparten, como regla general, los bienes que adquieren a título onerosos, como resultado del azar, y los que son frutos de sus bienes propios, gozan de un régimen amplio de protección de la vivienda, se heredan entre sí, tienen un derecho de habitación gratuito e irrestricto, y el hecho mismo de la celebración del matrimonio, -sin haber optado por el régimen de separación de bienes- los encuadra dentro de un régimen imperativo, e importa la revocación de cualquier testamento que hubieran otorgado anteriormente.

Los integrantes de una unión convivencial no se deben fidelidad, no tienen una obligación legal expresa de pasarse alimentos, y, de existir, sólo rige durante la convivencia, los bienes que adquieren no son, -como regla-, gananciales, ni se comparten, la protección de la vivienda sólo se aplica a las uniones registradas, no hay herencia entre convivientes (), y el derecho de atribución de la vivienda y el de habitación post mortem tienen un plazo máximo de dos años.

Son diferencias de alguna significación que impiden sostener que, a la luz del régimen actual, es prácticamente lo mismo casarse que vivir en pareja.

Yo entiendo que no es así y, volviendo al título del presente trabajo, considero que hay razones que justifican el tratamiento diverso, pues, el matrimonio, más allá de algunas disposiciones que han querido disminuir su entidad, sigue siendo una institución que nace y se constituye a partir del deseo y la intención deliberados de poner en común la vida, los bienes, y la seguridad luego de la muerte.

En otros ordenamientos jurídicos, las uniones de hecho no tienen un tratamiento orgánico ni general en el Código Civil. En España, por ejemplo, las disposiciones corresponden a los regímenes de las comunidades autónomas, lo que ha merecido la crítica de la doctrina: “Insisto en la idea, ya expresada en los trabajos anteriores referidos, de que es preciso la elaboración de una norma estatal que regule los conflictos interregionales surgidos por la multiplicidad de leyes autonómicas, puesto que sólo al legislador estatal corresponde la competencia exclusiva para legislar sobre conflictos de leyes, incluyendo tanto las normas de Derecho Internacional Privado como las de Derecho Interregional. La omisión por parte del legislador estatal en la promulgación de una norma de este tipo se ha visto acompañada de una profusión de preceptos unilaterales contenidos en la mayor parte de las normas autonómicas de parejas, con singular variedad de puntos de conexión, las cuales son a mi juicio claramente inconstitucionales y en absoluto sirven para calmar la laguna derivada de la falta de legislación estatal”. (García Rubio, María Paz; en Derecho de Familia coordenado por Gema Díez Picazo Giménez, Thomson Reuters, año 2012, pág. 1505). En Francia, el Código Civil autoriza el pacte civil de solidarité PACS, con lo que delega en las partes la regulación del contenido y los principales efectos de las uniones de hecho. En Italia tampoco existe un régimen orgánico en el Código Civil.
Al respecto, es bien ilustrativa la referencia que hace Jemolo, -con cita de Pacchioni-, a las diferencias de conformación de ambas figuras en el derecho romano y en el derecho moderno. Aunque la cita es un poco larga, es saludable y enriquecedor leer a los clásicos: “Como es sabido, en el derecho romano el matrimonio podía contraerse, no con una forma determinada, sino por la convivencia vivificada por un elemento intencional. Pacchioni, en una página que no es reciente, pero que siempre se mantiene viva y eficaz, escribe: “para nosotros los modernos, el matrimonio es una relación jurídica que nace de un contrato, es decir, del consentimiento de las partes de quererse como marido y mujer. Para los romanos, en cambio, era simplemente un hecho jurídico: una relación social productora de consecuencias jurídicas, era la convivencia de un hombre con una mujer, animada por la “affectio maritalis”. El matrimonio civil de los Estados modernos nace, en forma inequívoca y sin titubeos, como matrimonio que sólo adquiere vida mediante una celebración, como contrato formal, para cuyo nacimiento es indispensable una forma determinada”. (Jemolo, Arturo Carlo, “El matrimonio”, E.J.E.A., año 1954, págs. 7 y 10). Paradójicamente, el ensayo de equiparación entre la unión convivencial y el matrimonio puede ser, en lugar de un rasgo de modernidad, un signo de retorno a los antiguos moldes del Derecho Romano.
Sobre el contenido y los alcances del consentimiento matrimonial, puede verse mi anterior trabajo, “El consentimiento matrimonial, el contenido del matrimonio, y los deberes asumidos por los cónyuges”, publicado en La Ley del 6 de diciembre de 2017, cita on line AR/DOC/2907/2017, La Ley 2017-F, 896.
Es interesante y particularmente clara la opinión de Peña Bernaldo de Quirós en relación al ordenamiento español: “En nuestro ordenamiento la base ideal de la familia sigue siendo legalmente el matrimonio. Podríamos decir que nuestro ordenamiento ha optado decididamente por el matrimonio (por el compromiso formal y por la responsabilidad subsiguiente) como institución preferible para organizar la relación estable entre hombre y mujer. No tendría sentido la preocupación constitucional por la regulación del matrimonio, como acto y como relación jurídica, si después las leyes dieran el mismo tratamiento a la pareja casada que a la no casada”. (Peña Bernaldo de Quirós, Manuel; “Derecho de Familia”, Universidad de Madrid, año 1989, págs. 394/5).
Un notorio fallo de la Cámara de General Pico hizo lugar al resarcimiento del daño como consecuencia de la infidelidad matrimonial: “El daño moral ocasionado por un cónyuge como consecuencia de su infidelidad acreditada en el proceso de divorcio debe repararse, dado que si bien el art. 431 del Código Civil y Comercial decreta como deber moral en el matrimonio la fidelidad, también capta un interés relevante, ya que no hay duda de que este interés se despliega en el derecho a la dignidad, la armonía familiar, la integridad psíquica y moral que son derechos tutelados por el ordenamiento jurídico, por lo cual son dignos de amparo legal y deben ser resarcidos”. (CCIVCOMLAB y MINERIA, General Pico, 14/12/2016; “T. c/C. s/Divorcio vincular”, cita on line AR/JUR/83948/2016). En favor de la indemnización del daño por infidelidad, puede citarse la opinión de Graciela Medina: “De lo expuesto, surge claramente que el cónyuge que falta al deber moral de fidelidad, o al de asistencia, lesiona un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que constituye un daño resarcible que debe ser plenamente reparado”. (Medina, Graciela; Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año IX nº 4, mayo de 2017, La Ley pág. 42). En el mismo sentido, es elocuente la opinión de Lidia B. Hernández: “De allí que, reitero, todo daño debe ser reparado, por lo que no se entiende que en materia matrimonial se los limite, por ejemplo, a los actos que merecen sanción penal o afecten derechos fundamentales, como la vida o el honor, cuando cualquier daño acreditado merece protección legal, inclusive el daño moral, aun cuando se vincule con inconductas de uno de los esposos llevadas a cabo durante el matrimonio”. (Hernández, Lidia Beatriz, “La falta de cumplimiento de los deberes matrimoniales y la reparación del daño producido”, el Derecho, tomo 269, pág. 686).
Si dos personas conviven a pesar de configurarse un impedimento de parentesco o de ligamen, no llega a configurarse una unión convivencial. Sobre el tema, apunta Capparelli: “Tales convivencias, al menos en las que existe impedimento de parentesco o de ligamen, tocan el núcleo duro del orden público porque se refieren a uniones incestuosas o contrarias a la monogamia, principios de los que la legislación no se ha apartado. Por eso podrían identificarse con el término “concubinato”, ya que históricamente fue utilizado para las uniones prohibidas por la ley”. (Capparelli, Julio César; “Uniones no matrimoniales”, El derecho, 2016, pág. 29)
En nuestro ordenamiento jurídico, es claro que los alimentos no proceden luego de la ruptura de la unión convivencial. Azpiri sostiene que no hay alimentos entre convivientes y enseña que, si llegara a interpretarse que existe el deber alimentario, es sólo durante la convivencia. (conf. Azpiri, Jorge O.; “Uniones convivenciales”, Editorial Hammurabi SRL, año 2016, pág. 87). En cambio, hay otros países en los cuales los concubinos pueden reclamarse alimentos con posterioridad al cese de la convivencia. Así, por ejemplo, el art. 90 de la ley 1/92 de Reforma del Código Civil de Paraguay establece: “Si terminada la convivencia y efectuada la separación de gananciales, uno de los ex concubinos careciere de recursos y estuviere imposibilitado de procurárselos, podrá solicitar alimentos al otro mientras dure la emergencia”. Lo mismo ocurre en Uruguay, en Bolivia, y en otros países sudamericanos. Belluscio incluye una reseña de distintos ordenamientos, y destaca que en Cataluña, la ley de uniones de parejas estables autoriza a pretender alimentos después del cese de la convivencia. (conf. Belluscio, Claudio, “Prestación alimentaria”, pág. 633 y stes., Editorial Universidad, año 2006)
El capítulo VIII de la obra “Alimentos” dirigida por Aída Kemmelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan, está dedicado a “alimentos en las nuevas formas familiares”. En ese capítulo, las autoras Eleonora Lamm y Mariel F. Molina de Juan, con la colaboración de Sabrina Woscoff, sostienen que hay deber alimentario entre los convivientes y lo fundan en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida en común: “La comunidad de vida que caracteriza a la pareja de convivientes lleva implícita una serie de atribuciones espirituales y materiales que los integrantes de la unión deben satisfacerse entre sí, con una cierta reciprocidad, o como mínimo, un intercambio de prestaciones y asistencia. Ese deber se vincula con la existencia de un proyecto compartido y el esfuerzo puesto en un interés común”. (Alimentos, tomo I, pág. 360, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2014). En el mismo sentido, aunque destacando que no hay una consagración expresa del deber alimentario entre convivientes, opina Pitrau: “La reforma no incluye una norma que establezca una obligación alimentaria expresa, sin embargo, dicha obligación legal de asistencia sólo podría expresarse materialmente a través de una prestación económica, del mismo tenor que una cuota alimentaria” (Pitrau, Osvaldo F., “El derecho alimentario familiar en el proyecto de reforma”, Derecho de Familia, nº 57, noviembre de 2012, pág. 220)
Azpiri considera que, en el régimen vigente, no existe obligación alimentaria expresa entre convivientes: “En ninguna norma sobre las uniones convivenciales se alude en forma expresa a la prestación alimentaria entre convivientes …Por ello, debe interpretarse que en la unión convivencial sólo ha reconocido el deber de asistencia moral y negado el deber de asistencia material o alimentos”. (Azpiri, Jorge O.; “Uniones convivenciales”, Editorial Hammurabi SRL, año 2016, pág. 86).
Sambrizzi también se inclina por la vigencia de un deber alimentario entre convivientes: “Con respecto a lo cual reiteramos lo expresado más arriba en cuanto a la existencia a nuestro juicio de un deber alimentario entre los convivientes”. (Sambrizzi, Eduardo A., “Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia”, La Ley del 7 de mayo de 2018) Para darle sustento, invoca el art. 719 del Código Civil y Comercial sobre competencia.
Luján también se pronuncia por la inexigibilidad de los alimentos entre convivientes: “Si bien no hay acuerdo en la opinión académica para determinar si la asistencia implica un deber alimentario, en base a los argumentos ya expuestos, nos inclinamos por admitir que no existe más que como una obligación natural que la torna inexigible”. (Luján, Daniel; “Uniones convivenciales: aspectos patrimoniales y su comparación con el matrimonio”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año VII, nº 11, diciembre de 2015, pág. 62).
El art. 676 del Código Civil y Comercial contempla la posibilidad de que el deber alimentario del progenitor afín en relación a los hijos menores de su pareja se extienda y rija, por un breve período, luego del cese de la convivencia. Pero es una situación muy especial, que apunta a la protección de los más vulnerables. El tema está tratado, con mayor amplitud, en el capítulo IX.
En un trabajo publicado a mediados de 2015, sostuve que las situaciones que permiten reclamar alimentos luego de decretado el divorcio, deben interpretarse con alguna amplitud. Dije en esa oportunidad: “Si las excepciones que admiten la procedencia de los alimentos luego de decretado el divorcio no se interpretaran con cierta amplitud, el cónyuge con más dificultades para sostenerse no tendría más remedio que plegarse a las exigencias del más poderoso”. (Mazzinghi, Jorge A. M.; “Derecho del cónyuge a percibir alimentos luego del divorcio”, La Ley, ejemplar del 21 de julio de 2015, tomo 2015-D, pág. 716)
El art. 2435 del Código Civil y Comercial es categórico al establecer: “A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales”.
En este caso, al no haber herederos forzosos, el causante puede favorecer a su pareja en un testamento, instituyéndola heredera universal, o heredera de cuota, o legándole algunos bienes.
En varios países de América, la unión convivencial genera derechos sucesorios. En Brasil, por ejemplo, la persona que convivió con el causante concurre con otros parientes del causante, y, de no haberlos, recibe toda la herencia, pero no es heredero forzoso. En Chile, la situación del conviviente está equiparada a la del cónyuge en materia sucesoria. En el Uruguay, el concubino con más de cinco años de convivencia tiene los mismos derechos que el cónyuge, pero no es heredero forzoso.
Ferrer tiene una opinión distinta que yo no comparto. Dice el prestigioso profesor: “Pero nos parece que se debió contemplar también el derecho sucesorio de los convivientes y acordarles derecho hereditario ab intestato, graduando su concurrencia con descendientes, ascendientes y colaterales, y asignándoles toda la herencia a falta de parientes en grado sucesible. Nos parece que se impone esta solución porque el matrimonio ya dejó de ser el fundamento exclusivo de la familia”. (Ferrer, Francisco A. M.; “Sucesión del conviviente”, Revista de Derecho de Familia y de las personas, Año IX, nº 10, noviembre 2017, pág. 153, Editorial La Ley). A mí me parece que hay motivos más que suficientes para no propiciar la equiparación de ambas situaciones, y menos todavía cuando el causante tiene descendientes.
La norma no es clara respecto del comienzo del plazo de dos años. En una interpretación más ceñida y restrictiva, podría entenderse que son dos años a contar de la fecha de la muerte del titular del inmueble (conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Efectos del cese de la unión convivencial”, La Ley 2017-E, pág. 1186, AR/DOC/2651/2017). Con más amplitud, podría entenderse que el plazo comienza a correr desde que se formuló la petición para el reconocimiento del derecho de habitación o, -mejor aún para el sobreviviente-, desde que se reconoció el derecho judicialmente. La redacción del art. 527 del Código Civil y Comercial, -que habla de “invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años”-, da pie a considerar que el plazo tiene que contarse desde la formulación del planteo. Azpiri, en cambio, entiende que el plazo de dos años es desde el reconocimiento judicial del derecho. (Azpiri, Jorge O., “Uniones convivenciales”, Editorial Hammurabi, año 2016, pág. 246). El tema es oscuro, pero el hecho de que, al definir el plazo, la norma estuviera contemplando su invocación por el conviviente supérstite permite concluir que los dos años comienzan con la formulación del reclamo.
El derecho de habitación post-mortem del que goza el conviviente tiene una consistencia sustancialmente menor que el del cónyuge supérstite. El del cónyuge está consagrado, -de pleno derecho-, en el art. 2383 del Código Civil y Comercial, no depende de la situación económica del supérstite, ni del valor del inmueble, y es un derecho vitalicio. La situación del conviviente es notoriamente más frágil, no sólo por el plazo máximo de dos años, sino porque el art. 527 del Código Civil y Comercial, -en su último párrafo-, dispone que el derecho de habitación del conviviente se extingue si el beneficiario “constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta”. A mi modo de ver, las diferencias en la virtualidad de uno y otro derecho se explican razonablemente por lo que representa el matrimonio en comparación con una unión convivencial que puede no haber siquiera estado inscripta.
Aunque me parece razonable que el derecho real de habitación del conviviente sea más acotado que el del cónyuge supérstite, encuentro que el plazo máximo de dos años es exageradamente breve. Es cierto que, al regular la atribución del hogar como consecuencia del cese de la convivencia, el art. 526 del Código Civil y Comercial también fija un plazo máximo de dos años. Pero las situaciones no son equivalentes. Cuando se rompe la pareja, el que es titular de la vivienda tendrá seguramente interés en recuperar la tenencia del inmueble que le pertenece. En la hipótesis de la muerte del titular del bien, puede ocurrir que los herederos del causante no sean sus hijos sino parientes más lejanos, -sus sobrinos, primos hermanos, u otros beneficiarios de un eventual testamento-, y, frente a ellos, el plazo máximo de dos años en favor del conviviente puede resultar muy exiguo.
Capparelli lo señala y lo vincula a la actitud inicial de los que no quieren contraer matrimonio: “El principio de libertad de casarse así como el de no casarse lleva a esta consecuencia lógica en cuanto a los bienes. Quien no quiere contraer matrimonio no está interesado en que se le aplique supletoriamente, -salvo la opción por el régimen de separación-, el régimen de comunidad y las limitaciones de gestión que el mismo conlleva. Tampoco quiere que en caso de cese de la convivencia surja un derecho para cualquiera de los que integraron la unión convivencial, de reclamar una participación en los bienes adquiridos por el otro durante la convivencia”. (Capparelli, Julio César, “Uniones no matrimoniales”, El Derecho, 2016, pág. 145)
Conf. Mazzinghi, Jorge A.M., “Las convenciones matrimoniales”, Revista Código Civil y Comercial, año 1 nº 6, diciembre de 2015, pág. 41/51, Editorial la Ley. En ese trabajo considero que la posibilidad de optar por un nuevo régimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio tiene sus inconvenientes. Destaco que, en el derecho francés, y en el italiano, la opción luego de celebrado el matrimonio requiere la homologación judicial.
En este aspecto, los convivientes tienen una esfera de libertad y discrecionalidad mayor que la de los cónyuges, pues estos últimos, -al suscribir una convención matrimonial-, sólo pueden enunciar los bienes y las deudas y optar por uno de los regímenes, pero no pueden acordar por anticipado la liquidación o partición de la comunidad. La limitación resulta del texto mismo de los arts. 446 y 447 del Código Civil y Comercial.
La conclusión se ve reforzada por el hecho de que el art. 511 del Código Civil y Comercial, al prever la registración de las uniones convivenciales y de los pactos de convivencia, establece claramente que el registro es “sólo a los fines probatorios”. Si los miembros de la pareja no registraran el pacto, pero tomaran el recaudo de formalizarlo en una escritura pública, o en un instrumento privado con las firmas certificadas, no deberían tener inconveniente alguno para forzar su cumplimiento. Si las firmas no se hubieran certificado notarialmente y se suscitaran problemas en torno a su reconocimiento, hay que tener en cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial admite la exigibilidad de los instrumentos particulares con cierta amplitud. El art. 319 dispone: “El valor probatorio de los instrumentos particulares puede ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
Capparelli apunta, con razón, que la exigencia de la inscripción mira al interés de los terceros: “El que se haya restringido la protección a las uniones convivenciales inscriptas tiene su fundamento en la seguridad jurídica. La inscripción otorga una publicidad registral que permite a los terceros tomar conocimiento claro de esta situación”. (Capparelli, Julio César, “Uniones no matrimoniales”, El Derecho, año 2016, pág. 147)
Sambrizzi también destaca esta amplitud: “Como se advierte, son varias las pautas -suficientemente amplias- que -salvo acuerdo de los cónyuges- se enumeran en la norma para decretar la atribución del hogar, pudiendo existir otras, ya que la enumeración no es taxativa” (Sambrizzi, Eduardo A., “Matrimonio y Divorcio en el Código Civil y Comercial”, La Ley, año 2017, tomo II, pág. 548)
Es interesante el comentario de Sambrizzi: “Suele ocurrir, en especial en los ambientes de personas que no gozan de muchos recursos económicos, que ayuden a sus mayores en su vejez -en general, a los padres- con los que conviven, como también puede tratarse de otras personas de la familia, generalmente de edad avanzada o que se encuentran afectadas de algún tipo de discapacidad”. (Sambrizzi, Eduardo A., “Matrimonio y Divorcio en el Código Civil y Comercial”, La Ley, año 2017, tomo II, pág. 553)
La mayor amplitud y flexibilidad que tiene la atribución de la vivienda en el caso de la ruptura del matrimonio con relación al supuesto del cese de la unión convivencial surge con claridad de la comparación de la fórmula del art. 443 inc. b) del Código Civil y Comercial, -“situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda”-, con la del art. 526 inc. b) del Código Civil y Comercial que se refiere a “la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela”.
Azpiri apunta con razón que, habiendo hijos menores o incapaces de los convivientes, la aplicación del plazo de dos años podría ser considerada inconstitucional: “Cuando luego del cese de la convivencia, la vivienda se otorga en protección de los hijos, surge un trato discriminatorio con relación a los hijos matrimoniales, ya que éstos gozarán de la vivienda sin plazo, mientras que los hijos de los convivientes no podrán hacerlo por más de dos años”. (Azpiri, Jorge O., “Uniones convivenciales”, Editorial Hammurabi, año 2016, pág. 239)
Virginia Suiffet trata el tema del plazo máximo con profundidad: “De modo que si analizamos el resguardo que estos dos artículos pretenden otorgar -que es nada menos que el derecho a la vivienda- y, a su vez, las específicas y limitadas condiciones que se exigen al conviviente que pretende acceder al derecho, me parece que en determinadas situaciones particulares los dos años que se han establecido como techo, sin permitir siquiera al juez ampliar el plazo en situaciones particulares, pueden llegar a ser insuficientes y no brindar una solución justa sino todo lo contrario”. (Suiffet, Virginia; “Una propuesta de extensión del plazo para ejercer el derecho a la vivienda tras el cese de la unión convivencial”, Cuaderno Jurídico Familia nº 81, marzo de 2017, pág. 11)
En el mismo sentido, se pronuncia Sambrizzi: “Por nuestra parte y sin perjuicio de reconocer que en este tipo de cuestiones por lo general son varias las razones o fundamentos que llevan a la solución admitida, en el caso nos inclinamos por pensar como más cerca del fundamento principal que justifica la compensación, el de la equidad”. (Sambrizzi, Eduardo A., “Matrimonio y Divorcio en el Código Civil y Comercial”, La Ley 2017, tomo II, pág. 526).
Bíscaro describe el supuesto que la compensación económica busca corregir con claridad y justeza: “Vale como ejemplo el caso de que ambos convivientes se encontraban insertos en el mercado laboral antes de la unión, y luego acordaron que uno de ellos renuncie al empleo para dedicarse al cuidado de los hijos y las tareas del hogar para colaborar en la actividad desarrollada por el otro, sea profesional, comercial, empresaria entre otros supuestos. Este desequilibrio que, durante la convivencia se mantenía oculto o compensado, se hace evidente e injusto al momento del cese”. (Bíscaro, Beatriz R. “Efectos de las uniones convivenciales”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IX nº 2, marzo 2017, pág. 20, Editorial la Ley). La situación está bien descripta aunque, quizás, hubiera sido mejor hablar de apuntalar la actividad del otro en lugar de colaborar en esa o con esa actividad.
Azpiri contempla la posibilidad del reclamo post-mortem: “Asimismo, hay que tener en cuenta que si el cese de la unión se ha debido a la muerte de uno de ellos, la acción debe ser entablada contra los herederos del fallecido ya que no hay motivo para excluir este supuesto de la posibilidad de demandar”. (Azpiri, Jorge O., “Uniones convivenciales”, Editorial Hammurabi, año 2016, pág. 236)
Capparelli opina lo contrario y sostiene que, en la unión convivencial, la compensación sólo puede reclamarse en caso de ruptura y no en la hipótesis de la muerte de uno de los miembros de la pareja. (Capparelli, Julio César, “Uniones no matrimoniales”, El Derecho, año 2016, pág. 168)
Digo que carece, en principio, -y como norma legal-, de la posibilidad de heredar, porque el integrante de la unión convivencial fallecido puede haber favorecido a su pareja a través de un testamento. Sólo podría haber herencia entre los convivientes, si hay testamento.
Ferrer también se pronuncia a favor de la procedencia de la compensación económica en caso de muerte de uno de los convivientes: “La muerte es la primera de las causas de cesación de la unión que habilitaría al sobreviviente a reclamar esta compensación a la sucesión del conviviente fallecido, para lo cual goza de un plazo de seis meses a contar de su deceso”. (Ferrer, Francisco A. M., Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IX, nº 10, noviembre de 2017, pág. 152, editorial La Ley).
En un interesante trabajo, la Dra. Eliana M. González plantea la posibilidad y eventual conveniencia de que la compensación económica pudiera serle reclamada a los herederos del cónyuge fallecido: “Que aún cuando el cónyuge supérstite conservara su vocación hereditaria y el derecho de habitación viudal -entre otros dispositivos del Derecho Sucesorio- advertimos que estas herramientas no siempre serán idóneas o suficientes para remediar el desequilibrio económico que la disolución del vínculo pudiera ocasionarle”. (González Elena M., “La compensación económica frente a la muerte del cónyuge”, Revista de Familia y de las Personas, año IX, nº 10, noviembre de 2017, pág. 37)
Aunque el art. 525 inc. a) del Código Civil y Comercial alude al “estado patrimonial de cada uno de los convivientes”, se trata de una de las pautas entre muchas otras, y, además, la comparación puede realizarse con el patrimonio dejado por el conviviente fallecido.
También Mizrahi está a favor de la posibilidad de la compensación económica a raíz de la muerte de uno de los convivientes. (conf. Mizrahi, Mauricio L., “Compensación económica – Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad”, La Ley del 6 de agosto de 2018. AR/DOC/1489/2018)
Lucía F. Fleitas remarca la diferencia: “Sin embargo, tratándose de la hipótesis del matrimonio, el progenitor afín será pariente por afinidad en primer grado, en virtud del vínculo matrimonial con la progenitora o progenitor del hijo afín. Por lo tanto, una de sus especies queda comprendida en la relación de parentesco, con el alcance establecido por la ley. Ello provoca una disparidad de tratamiento en las relaciones jurídicas, pues si se trata de convivientes, el progenitor afín y el hijo afín no tendrán ningún parentesco que los una”. (Fleitas, Lucía Flor; “El reclamo de alimentos en beneficio del hijo afín. Análisis jurisprudencial”, Cuaderno Jurídico Familia, El Derecho, nº 85, pág. 23)
El art. 529 del Código Civil y Comercial establece: “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad”. Y el art. 536 se ocupa de esta última al disponer: “El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge”. La unión convivencial es una situación de hecho que no genera parentesco alguno y, al respecto, es coherente que las normas que regulan sus efectos no hagan mención a la existencia de un vínculo, ni a la de un vínculo jurídico, sino que sólo aludan a la convivencia o a la unión.
La doctrina ha marcado este matiz. La figura del progenitor afín requiere la convivencia con los hijos menores del cónyuge o conviviente. Los parientes por afinidad no dependen, -para serlo-, de la convivencia: “En el caso que el vínculo base de la familia ensamblada sea un matrimonio, la obligación alimentaria también encuentra su fundamento en el art. 538 del Código Civil y Comercial, que resulta aplicable asimismo cuando el alimentado es mayor de edad. En consecuencia, existe una obligación alimentaria de carácter subsidiaria entre los parientes ligados por afinidad en línea recta en primer grado, estando obligados el yerno y la nuera con los suegros, así como también el cónyuge y el hijo del otro cónyuge, sea de un matrimonio anterior o extramatrimonial” (Lamm, Eleonora y Molina de Juan, Mariel F., con la colaboración de Sabrina Woscoff, en Alimentos, tomo I, pág. 381/2, Rubinzal-Culzoni editores, año 2014)
En un trabajo reciente, Alejandro Borda analiza, con su habitual agudeza, el tema de la contratación entre cónyuges. Y, refiriéndose a la locación, dice: “Puede advertirse, entonces, que los contratos prohibidos son aquellos que traen aparejado un cambio de la titularidad de dominio. De lo expuesto podría concluirse que es viable la locación entre cónyuges, pues no existe en este caso una transmisión del dominio de la cosa. Con todo, la solución no resulta nítida. Es cierto, por un lado, que no existe un cambio de titularidad de dominio, pero, por otro lado, se puede advertir que el arrendamiento genera una disminución de la garantía de los acreedores. Es que un inmueble ocupado tiene un menor valor en el mercado que el mismo bien libre de ocupantes. Lo dicho, sumado a la prohibición general impuesta en el art. 1002, nos lleva a inclinarnos por negarles validez a los contratos de locación celebrados entre cónyuges”. (Borda, Alejandro: “El consentimiento en el contrato de locación”, El Derecho del 20 de septiembre de 2018)
En lo que se refiere al fideicomiso, entiendo que el fiduciante y el fiduciario no podrían estar unidos en matrimonio, y que tampoco podrían ser cónyuges el fiduciante y el fideicomisario. Esto último es lo que enseña Carregal: “En otras palabras, la intención del transmitente no será vender, permutar ni donar al fiduciario, pero generalmente por su intermedio el bien irá a dar a manos de un tercero, beneficiarlo o fideicomisario que lo recibirá a título gratuito u onerosos, según sean las características de la operación. Se tendrá en cuenta, entonces, la persona del destinatario final antes que la del fiduciario, pues no resulta admisible que por medio del fideicomiso se burlen prohibiciones legales de orden público, como lo son las donaciones entre cónyuges o las ventas de padres a hijos que se encuentren bajo su patria potestad, para no citar sino dos ejemplos característicos”. (Carregal, Mario A., en la obra “Tratado de Fideicomiso”, dirigida por él en conjunto con Gabriel Gotlib y Fernando M. Vaquero, La Ley año 2013, tomo I, pág. 46)
El art. 3826 del Código Civil era más categórico y no contemplaba ninguna excepción. El actual Código Civil y Comercial mantiene el efecto revocatorio del matrimonio, pero admite que pueda dejarse de lago en los casos en los que resulte con claridad que el testador tuvo en cuenta el futuro matrimonio. El análisis de la razón de ser de la excepción que flexibiliza la norma escapa al propósito de este trabajo.
Cuando el legislador y el intérprete se plantean la conveniencia o la necesidad de proteger a una persona o de resguardar una situación, es importante pensar que en muchos casos, -por no decir, en general-, la protección que se brinda o se asegura entraña o puede derivar en la desprotección de otros sujetos involucrados. Si se le reconociera vocación sucesoria al conviviente, podrían verse perjudicados los hijos u otros parientes cercanos del causante. Si el derecho de habitación en favor del cónyuge se establece con demasiada amplitud, puede afectarse el derecho de los otros herederos. Si se instaura, con rigor, la obligación alimentaria del progenitor afín, y se la extiende más allá de la ruptura del matrimonio o de la convivencia, los hijos menores del alimentante pueden resultar indirectamente dañados. Por eso, cuando se trata de regular una determinada situación, y de hacerlo con un propósito tuitivo, -que puede ser sano en sí mismo-, no conviene perder de vista el panorama general y la necesidad de consagrar respuestas que sean equilibradas y que contemplen todos los valores e intereses en juego.
En un interesante trabajo, Bíscaro trata el tema con objetividad, valorando positivamente el tratamiento orgánico de las uniones convivenciales, y considerando las diferencias entre éstas y el matrimonio: “En la tensión entre autonomía de la voluntad -la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja-, y el orden público -el respeto por valores mínimos de solidaridad, consustanciales a la vida familiar- el C.C. y C. reconoce efectos jurídicos a las convivencias de pareja, de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de organización familiar -la matrimonial y la convivencial-, que se fundan en aceptar que, en respeto por el art. 16 de la Constitución Nacional, es posible brindar tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia”. (Bíscaro, Beatriz R., “Efectos de la disolución de las uniones convivenciales”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año IX, nº 2, marzo 2017, pág. 14, Editorial La Ley)
La petición de uno de los cónyuges o de ambos para que se declare el divorcio debe incluir una propuesta o un acuerdo sobre sus efectos personales y patrimoniales. El juez tiene derecho a requerir precisiones y elementos de prueba que guarden relación con el contenido de la propuesta o del convenio, debe evaluar los alcances de la regulación sugerida por los cónyuges, y puede reclamarle al obligado que “otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio”, como dice el art. 440 del Código Civil y Comercial. Es evidente que, en lo que hace a las consecuencias de la ruptura del matrimonio, el Código Civil y Comercial le asigna al juez un papel de cierta relevancia y de control de la autonomía de la voluntad. El divorcio como tal no se puede dilatar, peor, en lo atinente a la regulación de sus efectos, el Estado tiene intervención. Es más, el art. 440, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial dispone que, si la situación se modifica sustancialmente, el acuerdo homologado o la decisión judicial pueden revisarse. La ruptura de la unión convivencial, y el tratamiento de sus consecuencias, puede ocurrir a espaldas de la instancia judicial.
En un trabajo que se publicó antes de que entrara en vigencia el nuevo Código, abordé el tema de la calificación del deber de fidelidad como deber moral. Dije en esa oportunidad: “El sentido común y la conciencia general del pueblo entiende que, cuando dos personas se casan, se comprometen a ser fieles, se entregan uno a otro, recortan voluntariamente su libertad, sujetándose a la persona que eligen o que quieren, a la que le prometen un cariño exclusivo”. (Mazzinghi Jorge A. M., “El Código Civil y Comercial y las relaciones de familia”, La Ley, tomo 2015-B, pág. 1077)
Famá considera sorprendente y curioso que “un ordenamiento que tantos derechos reconoce a favor de los convivientes en vida, e incluso tras la ruptura de la convivencia, se desentienda por completo de la situación del supérstite tras la muerte de su pareja, es decir, cuando el proyecto de vida cesó como consecuencia de un hecho involuntario”. (Famá, María Victoria, “Régimen patrimonial de las uniones convivenciales”, Revista Código Civil y Comercial, año I nº 6, diciembre 2015, pág. 39, Editorial La Ley)

Razonabilidad y justificación de las diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial

El art. 2435 del Código Civil y Comercial es categórico al establecer: “A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales”.

En este caso, al no haber herederos forzosos, el causante puede favorecer a su pareja en un testamento, instituyéndola heredera universal, o heredera de cuota, o legándole algunos bienes.

Capparelli opina lo contrario y sostiene que, en la unión convivencial, la compensación sólo puede reclamarse en caso de ruptura y no en la hipótesis de la muerte de uno de los miembros de la pareja. (Capparelli, Julio César, “Uniones no matrimoniales”, El Derecho, año 2016, pág. 168)

Digo que carece, en principio, -y como norma legal-, de la posibilidad de heredar, porque el integrante de la unión convivencial fallecido puede haber favorecido a su pareja a través de un testamento. Sólo podría haber herencia entre los convivientes, si hay testamento.

Aunque el art. 525 inc. a) del Código Civil y Comercial alude al “estado patrimonial de cada uno de los convivientes”, se trata de una de las pautas entre muchas otras, y, además, la comparación puede realizarse con el patrimonio dejado por el conviviente fallecido.

También Mizrahi está a favor de la posibilidad de la compensación económica a raíz de la muerte de uno de los convivientes. (conf. Mizrahi, Mauricio L., “Compensación económica – Pautas, cálculo, mutabilidad, acuerdos y caducidad”, La Ley del 6 de agosto de 2018. AR/DOC/1489/2018)

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