por Jorge Adolfo Mazzinghi (h) – Año 2010

 

Los buenos fallos son los que deciden, -con sensatez y justicia-, el conflicto sujeto a la resolución judicial, y, al mismo tiempo, afirman la vigencia de ciertos postulados generales que sirven como guía para el abordaje de otras controversias similares.

La sentencia de la Sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sobre la base de un excelente voto del Dr. Carlos Carranza Casares, reúne ambos méritos, la prudente resolución del caso particular, y la consagración de criterios de un innegable valor acerca del complejo tema del traslado y radicación de los menores en el extranjero.

1) La madre de una chiquita de pocos años, -nacida de su primer matrimonio-, plantea la necesidad de radicarse en España, -junto con su hija-, en razón de que su segundo marido tiene mejores perspectivas de ejercer su profesión de psicólogo en ese país.

El padre de la menor se opone al traslado, aduciendo que la niña siempre vivió en la Argentina, y que la radicación en el extranjero importaría alejarla no sólo de su progenitor, sino del resto de sus relaciones y de sus afectos.

El Juzgado de 1ª Instancia admite la pretensión de la madre, autoriza la radicación de la menor en España, y establece que la niña tendrá que viajar a la Argentina para ver a su padre en las vacaciones de invierno y de verano.

Para decidir de esta manera, el juez se basa en que la peticionante había tenido un segundo hijo con su actual marido, en que ella estaba, en cierto sentido, obligada a seguir a su cónyuge, y en que la autorización del traslado contribuiría al “bienestar y tranquilidad de la madre, lo que redundaría en el bienestar de la pequeña”.

El fallo de la Sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones revoca el pronunciamiento de 1ª Instancia y, acogiendo la oposición del padre de la menor, niega la autorización para que ésta se radique en España en compañía de su madre.

La sentencia se funda en la valoración de las circunstancias de hecho del caso sujeto a resolución, y se apoya también en la fuerza innegable de algunos principios que es bueno resaltar.

2)  En primer lugar, el pronunciamiento destaca el derecho que tienen los hijos a “una relación con ambos padres”.

Recuerda lo establecido por el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño, e insiste en que “esta normativa de jerarquía constitucional sustenta el derecho de los hijos a mantener un vínculo directo, personal, regular y pleno con sus padres”.

Estos principios derivan de la naturaleza misma, pues, si los hijos son el fruto del amor de sus padres, es obvio que tienen derecho a mantener un trato lo más fluido y estrecho posible con ambos, y a enriquecerse con los aportes complementarios de sus dos progenitores. ([1])

En el caso, esta necesidad del contacto había sido admitida por las partes en ocasión de requerir su divorcio, pues en aquella circunstancia se había pactado “un régimen de visitas amplio”, regulando algunos encuentros semanales “como mínimo”, y previendo la posibilidad de otras salidas del padre con la menor. Un tiempo después de decretado el divorcio, y en función de la mayor edad de la hija en común, los padres habían convenido una ampliación del régimen de visitas inicial.

La sentencia de la Excma. Cámara tiene en cuenta esta realidad y, al desestimar la radicación en el extranjero, preserva el derecho de la menor a crecer en compañía de sus padres.

El tema es de una trascendencia indiscutible. Los hijos no pertenecen al progenitor que ostenta su tenencia. El divorcio de los padres importa una fractura de la relación conyugal, pero los hijos siguen siendo hijos de su padre y de su madre, y tienen derecho a contar con los dos, a estar cerca de ambos, y a enriquecerse con todo lo bueno que tanto su padre como su madre pueden proporcionarles.

3) En segundo lugar, el fallo tiene el indiscutible mérito de considerar y resolver el caso a la luz del “interés familiar”.

En este sentido, la sentencia se eleva por encima de las pretensiones individuales y busca hacer resplandecer el interés general de la familia como pauta objetiva y superadora. ([2])

En el presente caso, más allá del interés de la madre por concretar su traslado a España; más allá del interés de su marido actual por encontrar en aquél país las mejores perspectivas profesionales; más allá del deseo del padre por mantener a su hija cerca suyo; más allá de la conformidad de la propia menor con el viaje a España, el Tribunal pone el foco en la preservación del interés familiar.

Al mirar el asunto desde este punto de vista, la sentencia toma en consideración los compromisos recíprocos que los cónyuges asumieron al fundar la familia y al tener hijos en común.

Es cierto que la realidad puede variar y poner en jaque la vigencia actual de aquellos compromisos.

De hecho, las partes se divorciaron, la madre contrajo un nuevo matrimonio, tuvo un hijo con su segundo marido, y la evolución profesional de este último puso sobre el tapete la conveniencia de trasladarse a España.

La sentencia valora estas circunstancias, pero, en lugar de instalarse en la tensión de las distintas posiciones, las trasciende, y redescubre la importancia y el significado del compromiso inicial. ([3])

A pesar de las nuevas exigencias, la hija que las partes concibieron y criaron en conjunto, los sigue teniendo a ambos como padres, y tiene derecho a reforzar su identidad, a crecer y a moldear su personalidad a la sombra de sus dos progenitores.

La patria potestad está ordenada a la “protección y formación integral” de los hijos, y, a la luz de ese principio fundamental, es lógico que los derechos de los padres, -y, en el caso, el del actual cónyuge de la madre-, se subordinen a los derechos que los hijos tienen desde el comienzo de sus vidas y mientras necesitan del cuidado y protección de sus padres.

El interés de la familia evoca el proyecto que movió a las partes a unir sus vidas y sus destinos. ([4])

Este propósito inicial mantiene su fuerza y su vigencia en relación a los hijos comunes, y se impone, de algún modo, a las peripecias sobrevinientes.

4)  En tercer lugar, la sentencia considera y valora con prudencia lo atinente a la voluntad de la menor.

En el caso, ella fue escuchada en forma personal, y su opinión, -favorable al viaje a España-, resulta también del informe de su terapeuta.

El Tribunal distingue con toda claridad entre el deseo del menor y la satisfacción de su interés, al punto de que, en el considerando V, se afirma que el hecho de “oír a los niños no importa aceptar incondicionalmente sus deseos”.

Por lo general, son los padres los encargados de definir e interpretar lo que mejor conviene al interés de sus hijos.

Cuando los padres no coinciden, o tienen visiones contrapuestas, la responsabilidad de preservar el bienestar de los menores recae sobre los jueces, por más que la ley 26.061 se empeñe en sustituirlos por organismos administrativos.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal tuvo principalmente en cuenta la necesidad de resguardar la relación personal y fluida de la menor con sus dos padres, y consideró también oportuno conservar “su centro de vida, su residencia habitual o el centro de gravedad de su vida”, los vínculos con la familia extensa, “sus abuelos, tíos y prima, sus compañeros de colegio…”.

La vida de la menor, -y la de sus padres-, había transcurrido siempre en la Argentina. Y se había desenvuelto satisfactoriamente, pues la niña asiste “a un buen colegio, estudia francés y está bien integrada con sus compañeros, frecuenta un club los fines de semana y tiene un grupo de pertenencia”.

Las perspectivas de una mejor proyección profesional para el nuevo marido de la madre no conforman una razón lo suficientemente poderosa ([5]) como para dejar atrás esta realidad probadamente armoniosa ni para inscribir a la menor en un proyecto plagado de incertidumbres, y extraño a sus requerimientos y necesidades.

 5) Como dije al comienzo de esta breve nota, el fallo de la Sala G de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil no sólo decidió, con lógica y buen sentido, un conflicto particular, sino que sentó y reafirmó la vigencia de algunos principios de trascendencia innegable.

Estos principios, -el derecho de los hijos a la proximidad con ambos padres, la preponderancia del interés familiar, el sentido y los alcances de la voluntad del menor-, pueden suscitar una fácil adhesión cuando se formulan en abstracto.

Más difícil es sostener su vigencia en un caso controvertido y complejo.

La sentencia comentada lo ha hecho con valentía y decisión, plasmando, -a la luz de los principios más sanos-, una solución prudente del caso particular.

[1]  En estos tiempos tan convulsionados, es importante insistir en que la formación de los hijos se enriquece con las características distintas y los rasgos de la personalidad del padre, -varón-, y de la madre, -mujer-.

[2]  La idea no aparece muy clara en el texto del art. 3 de la ley 26.061. Allí se habla del respeto por “el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común”, del “pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar”, pero se termina disponiendo: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. Desde mi punto de vista, los jueces tienen que procurar una conciliación de los intereses, en procura del bienestar familiar, y no acatar ciegamente las exigencias de esta suerte de “superniño” creado por la ley.

[3]  Mazzinghi habla de una síntesis necesaria entre el interés comunitario de la familia y los derechos de sus integrantes, y recuerda que “la plenitud personal de cada uno de sus miembros –marido y mujer, padres e hijos-, se logrará en la medida en que actúen solidariamente, y sepan anteponer el bien común familiar a las ocasionales conveniencias de cada uno”. (Mazzinghi, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, Tomo I, nº 20, pág. 27, La Ley, año 2006)

[4]  En cierto sentido, hay un orden de precedencia. Los vínculos que se constituyen después, asumen la realidad pre-existente, y hay un compromiso tácito de respetar las relaciones que estaban establecidas con anterioridad.

[5]  En un fallo de la Sala M, se consagra un criterio restrictivo en materia de radicación de menores en el extranjero, admitiéndola sólo cuando “la radicación en el extranjero traiga a los menores tantas ventajas que superen con creces las pérdidas que ella implica” (Incivil, Sala M, 5 de mayo de 1993, “F.M.” en Código Civil de la República Argentina, Legis, nº 1131, pag. 162)