Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo (h.)

Año: 1989

Publicado en: DJ1989-2, 577

Cita Online: AR/DOC/3863/2006

Sumario: SUMARIO: SUMARIO: I — Introducción. — II — El caso resuelto. — III — Una solución que contradice el sentido común. — IV — Equivocada interpretación sobre el silencio de la ley. — V — Valoración de la adopción simple. — VI — Conclusión.

I — Introducción

El caso resuelto por el Tribunal de Mendoza reviste, desde mi punto de vista, un interés particular, pues todo hace suponer que —instaurado el divorcio vincular en la Argentina—, no va a resultar infrecuente que una persona que se casa con otra divorciada y con hijos, pretenda adoptar a los descendientes habidos por su cónyuge en una unión anterior.

¿Tiene derecho a intentarlo? ¿Puede reclamar la adopción el nuevo matrimonio, lo que importaría concederle a uno de los cónyuges la adopción de su propio hijo? ¿La adopción que —hipotéticamente—, correspondería conferir, es la adopción plena o la adopción simple que la ley 19.134 regula en su Capítulo III?

Admito que la respuesta a estos interrogantes, dependerá en buena parte de las peculiaridades de las situaciones sometidas a resolución judicial, pero creo que el análisis del caso y su solución puede servirnos para intentar una reflexión más general sobre estas delicadas cuestiones.

II — El caso resuelto

El Tribunal Mendocino acogió el reclamo del nuevo matrimonio, y les concedió, a la madre y a su marido, la adopción plena de la menor.

Para arribar a tal conclusión, tuvo en cuenta que el padre de la niña había prestado su conformidad, y que no había razones legales para negarle a la madre el derecho a adoptar su propio hijo.

Al resolverlo así, desatendió el consejo de la Asesoría de Menores interviniente, la que propugnaba que se le concediese —sólo al marido de la madre—, la adopción simple de la menor.

Considero que la solución adoptada por el Tribunal es equivocada y creo —como la Asesoría de Menores—, que lo que correspondía hacer era conferirle al marido la adopción simple de la hija de su mujer (1).

III — Una solución que contradice el sentido común

Si el derecho es —como pienso—, la organización precisa y detallada de los preceptos que, en su origen, derivan del sentido común y de las inclinaciones naturales del hombre, nadie puede negar que la sentencia del Tribunal Mendocino carece de un fundamento jurídico adecuado.

Es que, ¿a quién puede ocurrírsele adoptar su propio hijo? Más allá de lo que puedan expresar o no los artículos de la ley 19.134, es clarísimo que la sentencia que le acuerda a la madre de sangre la adopción de sus propios hijos, constituye un pronunciamiento judicial vacío, que sólo se explica para justificar o permitir la consagración de una solución forzada y artificial.

Porque lo que ocurre en este singular caso, es que el Tribunal quiere concederle al marido la adopción «plena» de la hija de su cónyuge. Y como no puede —porque la adopción plena sustituye y aniquila irrevocablemente los vínculos de sangre—, recurre al subterfugio de conferirle a ambos —inclusive a la madre—, la adopción plena de la menor (2).

Discrepo con el razonamiento que inspira la sentencia. Si existían obstáculos que impedían conferir —con limpieza y armonía—, uno de los tipos de adopción que prevé la ley 19.134, lo aconsejable era encuadrar la solución del caso dentro del esquema de la adopción simple.

La ciega y automática preferencia por los dispositivos de la adopción plena ha llevado al Tribunal a torcer la interpretación de la ley vigente, forzando un resultado antinatural y muy poco convincente.

IV— Equivocada interpretación sobre el silencio de la ley

La sentencia, para acordarle a la madre de sangre la adopción plena de su propia hija, se basa en que la ley 19.134 no sanciona la «inhabilidad de la madre biológica para ser adoptante». Llega a sostener el fallo que, ante la falta de una prohibición expresa, resultaría inconstitucional no conceder la adopción plena, pues «ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe».

El argumento es engañoso y forzado.

La ley no le prohíbe a la madre adoptar a sus propios hijos por la sencilla razón de que es inconcebible suponer que quiera hacerlo. ¿Para qué podría tener interés en adoptarlos, si ya es la madre? Cuando la legislación civil distinguía entre los efectos de la filiación matrimonial y la extramatrimonial, los padres naturales podían sentirse inclinados a apelar a la adopción con el objeto de legitimar la descendencia, lo que explica las referencias que la ley 19.134 hacía en sus arts. 2° y 6°. Ahora el derecho no distingue entre ambas filiaciones, y, concordantemente, la ley no alude más a la adopción del hijo extramatrimonial.

En el estado actual de la cuestión, es absurdo preguntarse si la ley 19.134 prohíbe la adopción del hijo propio. Y más absurdo aun es concluir que, como no la prohíbe en forma expresa, la permite.

Adoptar al hijo propio carece de todo sentido, y ésta es una conclusión que, más allá de que exista un texto que la declare, surge con limpieza de los principios generales del derecho y del sentido común (3).

V — Valoración de la adopción simple

El fallo recuerda con insistencia que, en el derecho moderno, el instituto de la adopción debe interpretarse y aplicarse de acuerdo a la conveniencia del menor.

Y, para justificar la solución elegida, afirma que la adopción plena es la figura que contempla mejor el interés de la niña.

En este sentido, la sentencia participa de un sentir general, conforme al cual la adopción simple es siempre una institución de segunda categoría, un premio consuelo, una respuesta que sólo satisface a medias el interés del menor.

Yo no creo que tenga que ser necesariamente así. En muchos casos, la adopción simple es muy valiosa porque permite preservar el pasado y la historia personal del adoptado, resguardando la riqueza de los vínculos que lo ligan a su familia de sangre.

En algunas situaciones, la adopción simple puede llegar a ser más plena que la adopción plena, pues los adoptantes reciben la totalidad de la persona, con su pasado y su presente, en un desafío por armonizar la profundidad de las experiencias y los afectos del menor en el marco de su nueva circunstancia.

Sostengo que el caso que nos ocupa es uno de aquéllos en los cuales el otorgamiento de la adopción simple a favor del marido de la madre, hubiera satisfecho plenamente el interés de la niña, y el de todos los que la rodean (4).

Veamos, a grandes rasgos, en qué situación habría quedado la menor si el Tribunal hubiera seguido el sano consejo de la Asesoría de Menores.

  1. La niña habría pasado a ser hija legítima del adoptante. (Conf. art. 20 ley 19.134).
  2. Habría quedado sometida a su patria potestad, permitiéndole al adoptante un manejo armónico de la familia, sin ninguna diferencia respecto a los hijos que pudieran nacer del segundo matrimonio. (Conf. art. 22).
  3. La menor llevaría el apellido del marido de la madre, al igual que sus nuevos hermanos. (Conf. art. 23).
  4. La niña heredaría a su padre adoptivo y éste a su hija adoptiva, de acuerdo con lo que expresamente prevén los arts. 24 y 25 de la ley de adopción.
  5. El vínculo de sangre de la menor con su padre, no resultaría aniquilado. Este aspecto tiene, desde mi punto de vista, una gran trascendencia, pues, más allá de las razones que determinaron la ruptura de sus padres de sangre y el posterior casamiento de su madre con quien ahora resulta adoptante, la menor tiene vínculos naturales que la ligan a su familia paterna, a sus abuelos, a sus tíos, a primos que pueden ser de su edad. Es ilógico e irreal suponer que la sentencia de adopción plena tiene la fuerza necesaria para arrasar con la vigencia de estas relaciones familiares. Y en muchos casos, es injusto y cruel que así suceda.
  6. La niña estaría facultada a agregar, a continuación del apellido del adoptante, el suyo propio, lo que le permitiría afirmar su origen, y la realidad de su descendencia. (Conf. art. 23 ley 19.134).
  7. Finalmente, la adopción simple sería revocable por causa de indignidad, o por acuerdo de partes a la mayoría de edad del adoptado. (Conf. art. 28 ley 19.134). Esta posibilidad de dejar sin efecto la adopción resuelta sin su consentimiento, constituye o puede constituir para la menor una ventaja apreciable. Podría ocurrir que, luego de decretada la adopción, la madre se separase de su segundo marido, o que se muriese ésta y el adoptante se casase con una mujer que no tuviera con la niña ninguna afinidad. En estas hipótesis, o en muchas otras que podrían presentarse, la adopción simple le permitiría a la menor decidir su revocación para restablecer el vínculo con su padre de sangre.

La situación someramente descripta contempla el interés de la menor. Al mismo tiempo, sirve para rescatar la figura de la adopción simple como una alternativa útil y valiosa para la resolución de casos similares al presente (5).

VI — Conclusión

Más allá de las peculiaridades del caso resuelto por el Tribunal Mendocino, este breve comentario pretende llamar la atención sobre una cuestión más profunda.

Y es la siguiente: Cuando el derecho se aparta del sentido común, generalmente termina conduciéndonos a soluciones artificiales, forzadas, y, en general, poco valiosas en términos de justicia.

No es sensato propiciar la adopción del hijo por su propia madre para abrirle paso a la adopción plena del cónyuge. Si la misma ley contempla la figura de la adopción simple, es mucho más lógico apelar a ella, venciendo los prejuicios que este tipo de adopción puede haber suscitado en un sector de la doctrina y de la jurisprudencia. De esta manera, se lograrán resultados más justos y más realistas, respetuosos del orden natural y de la inconmovible vigencia de los vínculos de la sangre.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) Así se decidió en un caso en el que el cónyuge pretendía la adopción del hijo de su mujer. Sostuvo el Tribunal: «La adopción solicitada por el cónyuge de la madre de sangre del menor, denominada adopción de integración, sólo puede ser otorgada con el carácter de simple, porque de lo contrario, no siendo adoptante la madre, la adopción plena en favor del peticionante, importaría hacer perder injustificadamente a ésta todo vínculo respecto de aquel niño con quien convive y al que protege». (CNCiv., sala B, diciembre 19-986, «C., J. E.», E. D., t. 122, p. 405).

 (2) En un caso muy parecido al que nos ocupa, la sala B de la Excma. Cámara Nac. de Apel. en lo Civil le concedió la adopción plena al cónyuge de la madre de sangre argumentando que, en tal supuesto, la adopción no extinguía el vínculo de sangre. Cuando el expediente llegó a la Excelentísima Corte Suprema de la Nación, el doctor Belluscio se pronunció abiertamente en contra de la infundada afirmación de la Cámara. Sostuvo el doctor Belluscio: «…cabe señalar que es efecto propio de la forma plena de adopción la extinción de todo vínculo con la familia de sangre, como claramente lo prescribe el art. 14 de dicha ley, por lo que de concederse la adopción plena, la adoptada no sólo perdería el vínculo con su madre sino también con sus abuelos paternos…». (CS setiembre 16-986, «C., M.», DOCTRINA JUDICIAL 1987-1, 373).

 (3) Recientemente, lo decidió así la sala D de la Excma. Cámara Nac. de Apel. en lo Civil: «Como el único sentido que tenía la adopción del hijo propio era mejorar su «status» o condición jurídica, pasando de extramatrimonial a matrimonial, con la equiparación de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, tal adopción se ha tornado innecesaria». (CNCiv., sala D, febrero 12-988, «M., M. G.», DOCTRINA JUDICIAL 1989-1, 360).

 (4) Conf. Zannoni, Eduardo A.: «Derecho de Familia», t. 2, núm. 907, ps. 589/90.

Este autor enseña que la adopción del hijo del cónyuge debe ser simple y no plena. Expresa: «La adopción simple satisface cabalmente el propósito del adoptante, otorgando a los hijos de su cónyuge el «status filii» sin alterar los vínculos consanguíneos preexistentes».

 (5) Es la opinión de Vidal Taquini, para quien: «El mantenimiento del doble régimen de adopción plena y simple resulta imperioso. Se conserva de esta manera la continuidad de la tradición jurídica; se satisface el interés de la comunidad toda, se contempla la mayor gama de posibilidades que la adopción procura atender, cumpliendo específicas funciones cada una de ellas. Así se lo ha entendido en la mayoría de los países que observan el doble régimen: Bélgica, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, España, Francia, Israel, Italia, Luxemburgo, Portugal, Uruguay, entre otros». (Vidal Taquini, Carlos H.: «Mantenimiento del doble régimen de adopción: su necesidad» (E. D., t. 101, ps. 463/67).