Por Santiago Mazzinghi. Año 2017.

I.- Introducción

En el presente comentario buscaremos adentrarnos en el análisis de la obligación alimentaria que pueden llegar a tener los abuelos respecto a sus nietos, tanto en los aspectos procesales como en los que hacen al fondo de la cuestión.

Tomaremos como punto de partida un fallo dictado el 24 de abril del 2017 por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, en el que se opta por una de las interpretaciones posibles del nuevo artículo 668 del Código Civil y Comercial.

A lo largo de todo el trabajo, nos estaremos refiriendo a la obligación alimentaria de los abuelos respecto a beneficiarios que sean menores de 21 años. Porque también existe una obligación entre nietos y abuelos – recíproca –, en cuanto parientes. Pero el artículo 668 del CCCN, ubicado dentro del capítulo de “Deberes y derechos de los progenitores – Obligación de alimentos”, se refiere a los beneficiarios de alimentos menores de 21 años.

II.- El fallo

En el fallo comentado, la actora, – madre del menor -, había iniciado un proceso de ejecución de alimentos contra el demandado, solicitando a su vez la extensión de la cuota alimentaria a los abuelos paternos. Respecto a este último pedido, el juez de grado ordenó que debía ocurrirse por la vía y forma correspondiente, mandando a iniciar la acción a través de la Receptoría General de Expedientes. La actora apela dicho pronunciamiento y la Cámara lo revoca y manda que se sustancie el presente proceso en la instancia de origen con respecto a los abuelos paternos, fundando su resolución en lo dispuesto por el art. 668 del Código Civil y Comercial.

III.- Análisis del fallo

Suele ocurrir que el análisis de un fallo precise de una serie de elementos que no surgen de la sentencia comentada. Pero intentaremos plantear distintas hipótesis para abarcar todas las variables posibles en el análisis del tema.

En este caso, parecería ser que la actora está realizando dos reclamos en un mismo proceso: a) pretende ejecutar la cuota alimentaria convenida con el demandado en el marco del proceso de divorcio, por los incumplimientos en los que éste habría incurrido, y b) pide que se extienda la cuota alimentaria a los abuelos paternos.

En cuanto al primer reclamo, surge de la causa que el demandado – principal obligado – ya no está más vinculado laboralmente con su empleadora. De allí que se estén configurando los incumplimientos que motivan el proceso de ejecución. Habría que ver si tiene bienes a su nombre sobre los cuales la actora podría cobrar el crédito alimentario devengado o fondos en sus cuentas bancarias, todo lo cual no surge del fallo comentado.

Pero quedan demostradas las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado, criterio exigido por el art. 668 del CCCN.

Ahí es donde la actora introduce su segundo reclamo: extender la cuota alimentaria a los abuelos paternos.

Entendemos que cuando la Cámara ordena “sustanciar el presente proceso en la instancia de origen con respecto a los abuelos paternos”, se refiere solamente a este segundo aspecto, es decir, al pedido de la actora para que se extienda la cuota alimentaria a los abuelos paternos. El hecho de coexistir dos pedidos distintos en una misma causa podría prestarse a confusión. Porque la Cámara se refiere al “presente proceso”, sin especificar a cuál de los dos reclamos alude.

De ser así, una vez devuelto el expediente al Juzgado de origen, la actora tendría que proseguir su intento por ejecutar la cuota de alimentos contra el progenitor, por un lado, y lograr que se extienda la cuota alimentaria contra los abuelos, debiendo determinarse como operará dicha extensión, desde cuándo será exigible y cuál será el monto de la cuota de alimentos que recaerá sobre los abuelos.

Lo que no puede pretenderse – y entendemos que el fallo comentado no resuelve en este sentido – es que se ejecute el crédito alimentario generado por los incumplimientos del progenitor directamente contra los abuelos paternos. Tal decisión resultaría muy injusta, siendo que éstos jamás se comprometieron a abonar la cuota pactada por los progenitores al divorciarse y no tienen por qué responder por los incumplimientos de su hijo en forma directa, sin ser los abuelos paternos fiadores o garantes de dicha obligación[1].

El art. 668 del CCCN se refiere al “reclamo de alimentos”, de un modo amplio. Pero entendemos que la interpretación de la norma no puede llevarnos a la conclusión de permitirse al acreedor ejecutar una deuda alimentaria generada por el progenitor directamente contra los abuelos paternos, lo cual podría resultar abusivo[2].

IV.- Aspectos procesales de la obligación alimentaria de los abuelos

1. Sobre la mediación

Más allá de lo dispuesto por el art. 668 del CCCN y de las normas previstas en el título de parentesco, consideramos que no puede haber ningún tipo de reclamo judicial por alimentos a los abuelos paternos sin que se haya acreditado el cumplimiento de la etapa de mediación correspondiente.

Sea cual sea el momento en el que se encuentre la actora en su búsqueda por contar con un aporte alimentario que satisfaga las necesidades del beneficiario, no puede dirigir su reclamo hacia los abuelos sin haber realizado el intento de mediar con ellos previamente, al menos en la Ciudad de Buenos Aires.

Dicha oportunidad puede incluso favorecer a la actora, quien quizás logre evitar tener que seguir judicializando el reclamo, contando con la posibilidad de acordar con los abuelos del alimentado, en el marco de una mediación, cómo habrán de responder éstos a sus necesidades.

2. Sobre la demanda

Fracasada la instancia de mediación, la actora podrá optar por realizar el reclamo alimentario contra los abuelos en el mismo proceso en el que ya fue demandado el progenitor o bien formular un reclamo independiente. Lo cierto es que su situación no va a variar mucho según donde formule concretamente el reclamo, ya que en cualquiera de los dos casos, los antecedentes de la causa dirigida contra el progenitor van a ser tenidos en consideración por el juez que deba resolver el nuevo reclamo alimentario dirigido a los abuelos.

La novedad introducida por el art. 668 del CCCN es que quien reclama alimentos no necesita haber demandado previamente al progenitor, principal obligado a prestar alimentos[3]. Sino que puede formular una demanda contra los abuelos directamente – previa mediación – en donde explique y demuestre que la situación del progenitor hace que sea inútil formular el reclamo contra él, siendo que será muy difícil lograr la percepción de los alimentos de su parte.

Por otro lado, creemos que al formular el reclamo, el actor deberá determinar expresamente cuál es el monto que se reclama en concepto alimentario a los abuelos paternos, ya que no tiene que ser necesariamente idéntico al que se reclamó contra el progenitor. Volveré sobre este tema más adelante, cuando me refiera a las cuestiones de fondo.

3. Sobre la legitimación pasiva

Cabe aclarar que el reclamo alimentario procede contra cualquiera de los abuelos del menor beneficiario de los alimentos, indistintamente. Puede ser que el reclamo se haga contra uno solo de ellos o incluso que se haga contra los propios progenitores de la actora, que actúa en representación de su hijo menor.

Opera aquí lo dispuesto por el art. 546, que establece: “Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance”. Con lo cual, el abuelo demandado podrá introducir a la causa a otro, con la carga de probar de que éste está en mejores condiciones para proporcionarlos o a fin de concurrir con él en la prestación alimentaria.

La norma del art. 549 del CCCN consagra el derecho al reembolso de lo abonado al disponer: “En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde”. En ese sentido, entre los propios abuelos puede configurarse este reclamo de repetición por lo abonado en concepto de alimentos.

El criterio es novedoso porque el art. 371 del Código Civil establecía: “El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él”.

En función de lo que ahora dispone el Código Civil y Comercial, uno de los abuelos puede pretender que los otros solventen una parte de lo que él hubiere abonado.

Esta suerte de reclamo retroactivo puede tomar por sorpresa a los obligados alimentarios que no contribuían, descansando en el esfuerzo de uno de los parientes del mismo grado.

Para limitar los alcances de esta sorpresa, la norma del art. 2564 inc. e) del CCCN establece que prescriben al año “los reclamos de los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos”.

4. Sobre la prueba

En cuanto a la prueba, aquí es donde el art. 668 del CCCN trae una gran ventaja respecto al Código anterior, en el sentido de que facilita el reclamo contra los ascendientes, exigiendo solamente que se acredite “verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado”.

Es decir que el reclamante no está obligado a probar cuáles son las necesidades del beneficiario de la cuota alimentaria, menos aún si ya lo hizo anteriormente en el reclamo contra el progenitor.

Lo único que se le exige es que demuestre las “dificultades” que tuvo para percibir los alimentos del progenitor obligado. Nótese que habla de “dificultades”. Es decir que no tiene que haberse visto imposibilitado de cobrar alimentos por parte del progenitor, sino que alcanza con haberle resultado difícil la percepción de los alimentos por parte de él.

Más allá de este requisito exigido, el actor podrá también aportar prueba que acredite las posibilidades del abuelo demandado de hacerse cargo de la obligación alimentaria. Pero esto ya será algo facultativo del actor, quien analizará la conveniencia o no de hacerlo.

V.- Aspectos que hacen a la cuestión de fondo

1. El contenido de la obligación alimentaria de los abuelos

Cabe preguntarnos, ¿qué relación tiene que haber entre la cuota de alimentos que está llamado a abonar el progenitor y la que le correspondería abonar a los abuelos de un menor?

El contenido de la obligación, ¿es el mismo en ambos casos? ¿Debe variar? ¿Por qué motivos y en qué proporción?

El Código Civil y Comercial de la Nación le otorga un carácter subsidiario a la obligación alimentaria de los abuelos. De ahí que se deba demostrar primero los intentos y las dificultades que tuvo el actor para percibir los alimentos del progenitor, principal obligado al pago de los alimentos.

Pero dicha subsidiariedad no implica, a nuestro modo de ver, que la cuota de alimentos exigible a los abuelos sea necesariamente menor a la que se le reclama al progenitor[4].

En ese sentido, el factor más importante a considerar es el de las necesidades propias del alimentado, que deben verse satisfechas, sea que las pague su progenitor o su abuelo. El otro aspecto relevante a la hora de establecer el quántum de una cuota alimentaria es el de las posibilidades económicas de los obligados. Y allí puede suceder que las posibilidades de los abuelos sean mayores a las del progenitor. En ese caso, el monto de la cuota alimentaria que se le exige al abuelo puede superar al que se le exigía al progenitor.

Con lo cual, creemos que dependerá del análisis de cada caso la fijación del aporte alimentario, sin que se parta de la base de una menor exigencia a los abuelos que a los progenitores, por ser su obligación subsidiaria a la de éstos últimos.

Debe ponderarse, por sobre todas las cosas, la solución que mejor ampare los derechos del niño alimentado. Por ello es que, en principio, no importa tanto a quien se le está exigiendo la cuota, sino que la misma cubra de un modo más abarcativo las necesidades del beneficiario.

2. La preferencia entre los parientes obligados alimentarios

Por último, nos referiremos a un aspecto que puede prestarse a confusión, según como ha quedado legislado, que es el de la preferencia que existe entre los parientes obligados alimentariamente.

El art. 537 dice: “Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado”. Y más adelante, agrega: “En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos”.

El mismo artículo utiliza dos criterios distintos de preferencia: el de la proximidad de grado y el de la mejor condición para proporcionar alimentos. No queda claro cuál de los tiene mayor peso.

Parecería ser que la mejor condición pesa entre dos alimentantes que están en igualdad de grado, es decir, que tiene mayor relevancia la proximidad de grado entre alimentante y alimentado por sobre la fortuna que tengan, la cual sólo tendrá relevancia cuando la discusión se suscite entre dos personas de igual grado.

VI.- Conclusiones

En el fallo comentado se aplica el artículo 668 del CCCN, permitiéndole a la parte actora que reclama alimentos formular un pedido de extensión de la cuota de alimentos contra los abuelos paternos dentro del proceso de ejecución contra el progenitor, principal obligado.

Eso obedece a la flexibilización procesal que habilita el nuevo articulado, buscando resolver de un modo más práctico y eficiente el problema de los reiterados incumplimientos en la obligación alimentaria.

Así y todo, las nuevas normas del Código Civil y Comercial no deben devenir en ejercicios abusivos de los derechos, siendo exigible, en la Ciudad de Buenos Aires al menos, que se acredite la instancia de mediación, previo a formular un reclamo contra los abuelos.

Además, se deberán seguir buscando nuevos mecanismos que garanticen el efectivo cumplimiento de la obligación alimentaria, sin descargar la presión solamente contra los abuelos de los menores, lo cual suele devenir en un mayor enfrentamiento familiar en torno al menor. Las exigencias deben pesar sobre todo en relación a los principales obligados, que son los progenitores. En ese sentido son bienvenidos los artículos 550, 551 552 y 553 del Código Civil y Comercial, que traen nuevas herramientas para exigir el cumplimiento de la prestación alimentaria.

El fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora es atinado y práctico, pues permite que, en el mismo proceso de ejecución contra el progenitor, se sustancie el reclamo contra los abuelos paternos.

Al conceder esta facilidad, protege el interés del menor necesitado de los alimentos y descarta cualquier rigorismo formal que pudiera demorar o entorpecer la satisfacción de las necesidades alimentarias.

[1] “Por lo tanto, ante el incumplimiento del progenitor obligado y la imposibilidad de cobrar la cuota por los remedios procesales que fija nuestra legislación, se requerirá un nuevo proceso – esta vez, contra los abuelos – en donde se fije una cuota que será independiente de la establecida para el progenitor”. Belluscio, Claudio A., “Los alimentos debidos por los abuelos en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 13/06/2017, pág. 6, cita online: AR/DOC/1441/2017.

[2] “Por otra parte, el monto fijado para ser abonado por los abuelos resulta autónomo respecto de la obligación del ascendiente en primer grado y, por ende, el fracaso de la ejecución contra el obligado principal no autoriza a trasladarla en forma automática a los abuelos”, cfr. Mariel F. Molina de Juan, “Alimentos”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 421.

[3] “La subsidiariedad legal no supone – correlativamente – una sucesividad procesal”, cfr. Kemelmajer Aída, Herrera Marisa, Lloveras Nora, Tratado de Derecho de Familia, según el Cód. Civil y Comercial de 2014, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomos III y IV.

[4] “No parece razonable pensar que los niños tengan necesidades más amplias o más restringidas según quién sea llamado a solventar dicha obligación alimentaria”, cfr. Herrera Marisa, “Estado, ciudadanía y democracia. Algunos silenciados del Derecho de Familia: el papel de los abuelos en la familia del siglo XXI, en J.A., Supl. Actualidad, 2011-I, fasc. 11, del 16-3-2011, Abeledo Perrot, Buenos Aires.