Autor: Mazzinghi, Esteban M.
Publicado en: LA LEY 18/06/2015, 18/06/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/1955/2015
Sumario: I. Introducción. — II. Lo que está claro. — III. Lo que no está del todo claro. — IV. Conclusión.
Abstract: La realidad a partir del nuevo Código será bien distinta, ya que está previsto que el divorcio corra por una vía bastante independiente a la de las cuestiones conexas. Si bien es cierto que la obligatoriedad de presentar una propuesta es so pena de no dar trámite a la petición de divorcio, también se aclara que en ningún caso el desacuerdo sobre el convenio suspende el dictado de la sentencia.
- Introducción
En menos de dos meses comenzará a regir en nuestro país el nuevo ordenamiento legal que unifica los códigos Civil y Comercial, con importantes cambios y novedades en ambas materias.
En estos días se están publicando diversos comentarios que abordan en forma general las cuestiones novedosas a las que deberemos adaptarnos los argentinos, luego de muchísimos años de un sistema que, aun con sus modificaciones, conservaba una visión del derecho de acuerdo con las tradiciones que dieron sustento a las instituciones fundamentales.
Nadie puede negar y así se lo ha declarado en la exposición de motivos, que el nuevo ordenamiento legal en cuanto al derecho de familia producirá cambios importantísimos que apuntan a una nueva concepción del matrimonio y de la familia (1).
Sin embargo, pretendo en este trabajo ceñirme a un aspecto bien puntual como lo es la cuestión del nuevo proceso de divorcio. No me ocuparé en este momento de hacer un análisis filosófico-jurídico del matrimonio o un cuestionamiento moral de muchos de los postulados que el Código nuevo erige (2), sino, sencillamente, me concentraré en las cuestiones procesales que presenta el nuevo código (Cód. Civ. y Com.) en cuanto al trámite del divorcio.
Adelanto desde ahora, que la redacción del artículo 438 que me propongo analizar deja la puerta abierta para diversas interpretaciones respecto a la forma que tendrá este proceso nuevo, lo que, ante la inexistencia de jurisprudencia alguna, y frente al avance de la notable autoridad dada a los jueces en el Cód. Civ. y Com., nos deja un escenario que hoy por hoy tiene más preguntas que respuestas.
2.Lo que está claro
Sabemos que el nuevo Código presenta un vínculo matrimonial básicamente disoluble donde se considera nula la renuncia a pedir el divorcio que formule cualquiera de los cónyuges.
La institución matrimonial —como así también las uniones convivenciales para el nuevo Código— se basa en la idea de un proyecto de vida de pareja en común y para ello es necesario la existencia y mantenimiento de esta decisión por parte de ambos integrantes (3).
Sabemos también que se derogará la figura de la separación personal, bastante anodina y poco usada desde su creación con la ley 23.515. Así también, como consecuencia directa de un divorcio único, se eliminará el régimen de conversiones del anterior art. 238, así como la reconciliación prevista en el 234 del Código aún vigente y todos los plazos como condición previa a la solicitud del divorcio.
También quedó definido —en contra de la opinión de algunos autores (4)— que el divorcio seguirá siendo judicial.
Y que se establece un único régimen de carácter objetivo, conocido antes como divorcio remedio, en contraposición con el llamado divorcio sanción que desaparece completamente. Por lo que, a partir de agosto 2015, será imposible reclamar el cumplimiento de ciertas conductas o que se sancione con la culpa a quien voluntariamente se aparte de los deberes de un buen esposo o esposa.
Este divorcio podrá ser peticionado —como antes— en forma conjunta— pero también ahora en forma unilateral, sobre la base de un planteo incausado, es decir, sin esgrimir ni menos aun probar causas de un comportamiento reñido con las obligaciones del matrimonio, algunas de las cuales (fidelidad) sólo se enuncian como de carácter moral (art. 431 Cód. Civ. y Com.)
3. Lo que no está del todo claro
La redacción del artículo 438 y en particular el llamado convenio regulador, nos presenta, en cambio, muchos interrogantes (5).
Vamos a analizar las diversas posibilidades relacionadas con el tema de las propuestas, haciendo foco en distintas situaciones, siguiendo para ello un camino cronológico
- a) La petición del divorcio – Requisitos – Obligatoriedad – Notificación
Comienza diciendo el artículo en cuestión: «Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición …
Se entiende que cuando el divorcio sea bilateral, se podrían dar dos situaciones: a) que se presente directamente en forma conjunta un convenio regulador o b) que cada parte solicitante del divorcio, presente propuestas distintas.
Resulta pues evidente el carácter obligatorio de la propuesta. Toda petición unilateral o bilateral debe ser acompañada al menos de una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio, lo que se conoce con el nombre de convenio regulador. (6)
La ley al referirse a la propuesta no utiliza el vocablo escrita, pero la referencia a la acción de acompañarla junto con la petición no deja margen de duda al respecto.
Tampoco hay dudas en el divorcio unilateral, sobre la posibilidad de la requerida de hacer lo propio. Es decir presentar a su vez una contrapropuesta. Pero es dable destacar que la parte no solicitante del divorcio no está obligada a expedirse, tal como surge del vocablo «puede», en contraposición con la palabra «debe» usada para el peticionante: «Si el divorcio es peticionado por uno solo el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta»
Nos parece —tal como lo han aclarado algunos autores de la reforma— que no hay una obligación de pactar, pero sí una carga de presentar una propuesta (7). Sin embargo para otros comentaristas, esta carga es igual para ambas partes (8).
Lo que por ahora resulta muy discutido es la forma en la que se llevará a cabo este procedimiento. Y, en particular, las dificultades que presenta la obligatoriedad de la propuesta por escrito.
Se supone que si el divorcio fuera unilateral, la otra parte desconocerá la presentación hasta que tome vista o sea anoticiada del proceso. Y por ende, se supone también que el anoticiamiento de la existencia de una petición unilateral de divorcio, incluirá la toma de razón de la propuesta escrita obligatoria.
La ley no es muy específica respecto de los momentos en los que ocurrirá dicho anoticiamiento, ni sobre su forma que estimo será mediante notificación por cédula u otro medio fehaciente. El tema no es menor, como se verá más adelante, porque una de las cuestiones a dilucidar es si la petición de divorcio y la propuesta obligatoria puede considerarse una demanda, lo que ciertamente influirá en la forma de notificación y en la carga procesal de una respuesta (9).
- b) Evaluación de las propuestas — Crítica a la obligatoriedad
El art. 438 Cód. Civ. y Com. expresa que las propuestas deben ser evaluadas por el juez debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. Tampoco queda aclarado si la convocatoria a la audiencia es el paso que sigue a la presentación de la propuesta por parte de la requerida. O tan sólo con la presentación del actor es que se pone en marcha el proceso, y es en la misma audiencia donde la requerida se enterará de la existencia de la propuesta de la otra parte y por ende tendrá un plazo para analizarla y en su caso formular una contrapropuesta.
El uso en plural de la palabra «propuestas» podría estar indicando que la audiencia se convocará luego de presentada la propuesta de la parte requirente y en su caso también la de la parte requerida, lo que abre un interrogante serio en cuanto a la continuación del proceso, para el caso de que esta última no quiera presentarse ni contestar ni proponer. ¿El silencio de la parte requerida implica conformidad con la propuesta efectuada por el actor? ¿Habrá una suerte de «rebeldía» para quien no se presente? ¿Habrá algún tipo de apercibimiento?
Algunos de los co autores de la reforma se han pronunciado por la hipótesis más razonable de que la audiencia tenga lugar luego de manifestadas por escrito ambas partes. «El juez dará traslado de la propuesta a la otra parte a los fines de que preste conformidad o presente otra propuesta… ambas propuestas van a ser evaluadas por el juez en la audiencia a la que deben concurrir los cónyuges (10).
No se dice nada respecto a la posibilidad de concurrir a esa audiencia por apoderado. Aunque, dado el hincapié hecho en la exposición de motivos respecto del ideal de que sean las partes en primera instancia las que arriben al acuerdo, estimo que la exigencia de presencia personal de las partes será lo que finalmente se adoptará como norma. De la misma manera que la asistencia estrictamente personal a la primera de las dos audiencias era establecida por el art. 236 del Código Civil.
Ello sin perder de vista que la audiencia a la que se refiere el nuevo art. 438 difiere completamente en su concepción del comparendo exigido por el 236 para la presentación conjunta, ya que, en ese caso, lo que se pretendía era indagar las razones por las cuales se solicitaba el divorcio y con el nuevo régimen no hará falta esgrimir ningún motivo (11).
Coincido con el criterio de la exigencia de un comparendo personal, aunque la situación proponga a su vez otros inconvenientes, cuando alguna de las partes no vive en el país o cuando quien pretende el divorcio desconozca el paradero del otro. Pero ninguna de estas dificultades resulta novedosa respecto de la situación del divorcio anterior, por lo que las soluciones procesales a aplicar serán básicamente las mismas.
Tampoco se aclara específicamente, pero parece bastante obvio siguiendo un razonamiento lógico, que si las partes se presentan juntamente con una propuesta consensuada y totalizadora de los tópicos que marca el art. 439, o bien corrido el traslado a la requerida ésta manifiesta su total acuerdo con la propuesta, no se fijará audiencia alguna y el juez previa verificación del alcance de lo convenido y afectación del interés familiar, procederá sin más trámite a dictar la sentencia de divorcio y homologación de los convenios.
La posibilidad de que el juez no homologue lo convenido por estar comprometido el interés familiar no es una novedad, ya que ello también podía ocurrir en el marco del art. 236 de la ley 23.515 (12).
Esta operatoria de propuesta-traslado contrapropuesta, nos hace concluir que quien sea requerido contará con la ventaja en su caso de hacer la suya, conociendo el alcance y los términos del otro.
La cuestión no es menor, ya que el solicitante del divorcio deberá poner por escrito un plan que será conocido y muchas veces cuestionado por el otro, quien trabajará sobre esa base, en la confección de una contrapropuesta.
Se dirá que esto ni más ni menos es lo que ocurre en todo proceso contencioso donde hay una demanda que fija la posición del actor y una contestación de demanda de quien, si no reconviene, se quedará con la última palabra. Pero no puede equipararse la situación de una contienda jurídica declarada, con lo que pretende ser una instancia previa de mediación a la que invita la ley amablemente.
La experiencia nos indica que quien propone dar algo, siempre lo presenta como un plan de máxima, y quien contesta o contra propone, toma por lo general lo ofrecido como una posición de mínima y exige a su vez una propuesta superadora.
Esto es, en todo caso, la esencia de cualquier negociación y no tendría que sorprendernos demasiado que cada parte planee su estrategia buscando su mejor interés. Es así la naturaleza humana y se supone que el divorcio presupone un conflicto subyacente, lo que muchas veces hace que las negociaciones no resulten muy apacibles.
Pero lo que sí sorprende y dificulta el trámite de los futuros divorcios es esta obligatoriedad de realizar las propuestas por escrito.
Aquí parecería que la nueva ley pretende imponer y aplicar un régimen en aras de una pretendida autonomía de la voluntad que no es tal. Y pecando de cierta inocencia al suponer que el cambio de terminología o la supresión de las culpas operará automáticamente como un bálsamo entre las partes en conflicto, lanza un procedimiento que, a mi criterio, conspirará contra la sana política que privilegia los acuerdos por sobre los pleitos.
Los fundamentos del Anteproyecto destacan el valor pedagógico de la ley y algunos autores han mencionado la labor de acercamiento que llevan adelante los abogados con gran insumo de tiempo para arribar a un acuerdo parcial o total (13). Y es un acto de justicia destacar esta labor que los abogados y operadores en el derecho de familia llevan a cabo, mucho antes de que se sancione esta ley. Como así también resulta indiscutible el valor o la preferencia de que sean los cónyuges o protagonistas de la ruptura matrimonial quienes puedan arribar a un acuerdo sobre los diferentes efectos que se derivaran de este cambio en sus vidas».
Pero ninguna de estas verdades valida la imposición de que la propuesta deba presentarse obligatoriamente por escrito.
Porque más allá de cierto cambio de terminología que ahora a la patria potestad se le llamará responsabilidad parental y a la tenencia cuidado personal… las cuestiones litigiosas seguirán siendo las mismas que antes del cambio de legislación, y si bien no se podrá «discutir» las culpas del divorcio (lo que ya estaba desde hace años en una franca retirada) la cuestión se centrará sobre las cuestiones conexas que formarán parte del convenio regulador: compensación económica, atribución de vivienda, división de bienes, alimentos a los hijos, cuidado y derechos relativos a la comunicación con ellos y que siempre formaron parte de las negociaciones llevadas a cabo por los abogados, mediadores, consejeros de familia.
Estos temas a consensuar han sido y serán los mismos que antes de la nueva ley.
Sabido es que gran parte del éxito del trabajo de mediación se afincó en el respetadísimo deber de confidencialidad, asumido por Consejeros de Familia y mediadores en general desde el comienzo de las reuniones o audiencias en las que se intentaba llegar a acuerdos sobre los tópicos referidos.
Lo que destaco entonces es que la nueva formulación que surge del art. 438 con la obligatoriedad de presentar «ab initio» la propuesta escrita, enrarecerá el ámbito de la mediación, dando lugar a un universo de propuestas insinceras con tal de cumplir formalmente con el requisito legal de ese artículo y hacer avanzar inexorablemente la petición del divorcio (14).
La cuestión del procedimiento del divorcio resulta más complicada a medida que avanzamos en la lectura del artículo que estamos analizando. Porque cuando se exige además de que las partes acompañen los elementos en los que fundan su propuesta, que el juez de oficio o a petición de parte pueda ordenar que se incorporen otros, se abren nuevos cuestionamientos referidos a si tal forma de proceder se asemeja a los planteos que se esgrimen en una demanda. O de si la frase «acompañar los elementos en los que se funde», tiene o no el aspecto de un ofrecimiento de prueba (15). Y de si la ampliación del juez de oficio o a pedido justificado en lo que procesalmente se denomina como medida para mejor proveer, previa a una sentencia, no significa un avance inconstitucional sobre los derechos de aquel a quien se le exigen determinadas acreditaciones en una fase de mediación (16).
- c) La resolución en caso de desacuerdo – Oportunidad – El valor de las propuestas – Caducidad – Replanteos – Arrepentimientos
El artículo termina diciendo que las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
La pregunta inmediata para hacerse sería: ¿resueltas dónde, en qué oportunidad y con qué elementos?
La frase «deberán ser resueltos» —con relación a los desacuerdos a los que alude el final del art 438— implica que la ley da por sentada la existencia de uno o más planteos ya efectuados y se está refiriendo a esos planteos controvertidos y no a otros. Por lo tanto, esta formulación leída literalmente daría la idea de que, para la ley, la propuesta se asemeja bastante a una demanda.
Siguiendo está línea hipotética, una primera posibilidad sería que el juez resolviera luego de la audiencia tomando en cuenta las propuestas de cada parte, la documentación que se hubiera acompañado o la que él mismo hubiera exigido.
En principio, pensamos que sería saludable que se descartara esta hipótesis, porque desde ya adelantamos que esta posición resultaría sumamente rígida y apresurada.
Sería desaconsejable desde el punto de vista procesal, por cuanto la propuesta resulta exenta de los requisitos del art. 330 del CPCC y por ende no podría considerarse una demanda en sí misma.
Además, no resultaría para nada razonable mezclar dos ámbitos como lo serían la mediación y el juicio en un mismo espacio temporal.
Sería absurdo que la ley exigiera a las partes explicitar sus propuestas para iniciar una etapa de mediación, bajo el apercibimiento de que si no llegaran a un acuerdo, el proceso se convertirá automáticamente y sobre las mismas bases en un planteo litigioso.
La frase del Código «en caso de desacuerdo el juez resolverá» no resulta demasiado esclarecedora, pero entendemos que la alusión final al procedimiento de la ley local implica que los aspectos controvertidos se discutirán por vía incidental. Y ello se hará en tantos incidentes como desacuerdos hubiera con relación a los tópicos que pueden ser objeto del convenio regulador.
Dando esta respuesta como un hecho, nos seguimos preguntando: Estos incidentes ¿se formarían a partir de las propuestas ya efectuadas y con la prueba allí ofrecida? o ¿arrancarán con una demanda incidental originaria?
Y en este último caso, ¿qué valor tendrán los hechos, argumentos y hasta las pruebas esgrimidas en la propuesta? (17).
Y también nos podemos preguntar si la propuesta misma, no aceptada, podría ser modificada en parte o en su totalidad, a punto tal de negarse derechos que antes se reconocían.
Aquí entraría en consideración la teoría de los actos propios, porque podría resultar bastante contradictorio, que alguien pretenda en el incidente discutir lo que antes reconoció como un hecho verdadero al hacer la propuesta. No debemos olvidar los diversos mecanismos o tecnicismos que rodean al reconocimiento de los hechos, tal como pasa por ejemplo en la prueba confesional que se erige por sí sola como hecho reconocido por el proponente al formularse la aseveración que deberá negar o reconocer el otro. Ni tampoco podemos perder de vista el valor probatorio que surgiría de un documento al ser acompañado en un expediente judicial, con su característica de instrumento público, fecha cierta etc.
Sin embargo, en el ámbito de la mediación que persigue el objetivo de llegar a acuerdos, resulta prudente apartarse de una aplicación automática de principios rígidos.
Muchas veces, en este marco, las propuestas deben ser interpretadas como efectuadas en un sentido integral. Muchos conceptos del derecho de familia se entrelazan de tal manera que aunque pueda identificárselos conceptualmente de forma distinta, puestos uno con otro, vienen a formar un todo.
No parecería muy razonable que una propuesta hecha con este sentido de conjunto y rechazada por la otra parte, deba ser respetada por el oferente en forma fraccionada en cada uno de los incidentes en los que se dilucidará judicialmente la cuestión.
Alguien ofrece cierta cuota alimentaria o cierta distribución de bienes, en función de que la tenencia (o cuidado personal) de los hijos estará más volcada a quien recibirá esos alimentos o quien vivirá en tal lugar, o cualquiera sea otra clase de variantes que se pueda imaginar.
En algún caso, bien puede ocurrir que el marido, al formular la propuesta inicial, le ofrezca una cuota de alimentos a la cónyuge, y que lo haga en razón del reconocimiento por ella de que el inmueble en el que vive es un bien propio del marido, con el deber de restituírselo dentro de un plazo. El ofrecimiento de la cuota alimentaria en este caso se explicaría por la necesidad de la cónyuge de afrontar los gastos de la vivienda mientras viviera allí. Y si finalmente no se llegara a un acuerdo, resultaría apresurado tomar ese ofrecimiento como un derecho alimentario reconocido a la esposa, desvinculado de las otras circunstancias tenidas en cuenta al formularse la propuesta.
Por ello, nos parece que ante la falta de acuerdo en las propuestas, los incidentes y los reclamos se deberían desvincular completamente de aquéllas. De tal manera que comenzará una discusión vía incidental que no tiene obligatoriamente que estar atada a lo propuesto, reconocido o acreditado anteriormente.
También nos preguntamos sobre el carácter totalizador de la propuesta a la que se refiere el art. 438.
¿Hay libertad para plantear más tarde otras cuestiones que no formaron parte de la propuesta inicial?. Por ejemplo, se puede plantear en la etapa incidental una recompensa o un pedido de fijación de valor locativo con relación a un bien, que no se hubiere mencionado en la propuesta o contrapropuesta no consensuada.
Cuando la otra parte se anoticia de la propuesta de convenio regulador, dice el art. 438 que ésta puede ofrecer a su vez una propuesta distinta. ¿Puede esto asimilarse a una suerte de reconvención? O simplemente la parte se debe expedir sobre la propuesta recibida y está facultada para no hacer en ese momento ninguna contrapropuesta, y luego plantear las cuestiones por separado. Téngase presente que cuando el Código se refiere a la obligatoriedad de la propuesta se está refiriendo a la requirente o a la parte actora que peticiona unilateralmente el divorcio, mientras que al referirse al requerido o demandado la ley, sólo dice que podrá hacer una propuesta distinta.
Tal como lo planteaba más arriba, debería llegarse a la misma solución que distingue dos momentos separados. El de las propuestas hasta la audiencia y el de la resolución judicial de los incidentes que se plantearen en caso de desacuerdo. Entendemos pues que debería adoptarse un criterio de independencia total entre la fase mediadora y la litigiosa.
Entiendo que el requerido puede limitarse a rechazar la propuesta y si bien puede hacer una propuesta distinta, no está obligado a ello y por lo tanto podría reservarse los argumentos para reconvenir formalmente durante el trámite incidental. Ni siquiera está obligado a contestar la propuesta y podría si así lo considerara guardar absoluto silencio. Y el silencio no implica reconocimiento salvo cuando por ley existe obligación de expedirse. Pero ya dijimos que no estamos en presencia de una demanda ni podría aplicarse entonces automáticamente las previsiones del rito que obliga a pronunciarse sobre los hechos y sobre la autenticidad de los documentos.
Por todo lo expuesto, creo que en la normativa analizada hay ciertamente un desequilibrio entre la obligatoriedad para el actor de explicitar su propuesta y la vaguedad con la que se trata la posición del requerido que se encontraría mucho más libre para actuar (18).
Por último, queda también la duda sobre si el proceso de evaluación de las propuestas en la audiencia que el juez debe fijar en caso de desacuerdo es en sí un proceso de mediación. Pues de no serlo, y antes de iniciarse el reclamo incidental, las cuestiones conexas no acordadas deberían pasar por un proceso previo de mediación de conformidad a lo que dispone la ley 26.589. Esta es la opinión de Kielmanovich quien tiene su serio fundamento jurídico pero que no compartimos pues nos parece una duplicación innecesaria (19).
Nosotros pensamos que —aun en el marco de las indefiniciones y perplejidades que hemos resaltado— el tiempo de las propuestas y de la audiencia subsiguiente, es de mediación judicial y por eso no nos parece que deba requerirse una segunda etapa de mediación extrajudicial sobre los mismos temas. Coincidimos en la preferencia de que sean las partes las que lleguen por su medios a un entendimiento, pero ello no debería imponerse sobre la base de eternizar un conflicto con instancias repetidas, que bien podrían ser usadas con fines dilatorios, por cualquiera de las partes.
El tema de la caducidad previsto para el planteamiento de uno de los aspectos que podrían formar parte del convenio regulador, tal como es el pedido de una compensación económica, es otra cuestión que presenta sus interrogantes y sus desigualdades.
Una primera observación nos indicaría que resultaría prudente que en el marco de una presentación conjunta se hiciera una renuncia expresa al pedido de compensación.
La compensación económica puede o no formar parte de la propuesta y en su caso del acuerdo de partes. Pero si no se solicitara o no se acordara tal compensación, quien pretenda ser beneficiario de la misma, podría reclamarla por separado hasta dentro de los 6 meses de dictada la sentencia. (Art. 442 in fine).
Es decir que un divorcio acordado en todas sus cuestiones conexas mantiene la puerta abierta para nuevos planteos, lo que configura una novedad y una mayor flexibilidad que la que presentan los divorcios actualmente vigentes.
Y esta situación se ve refrendada por otro artículo que transita en la misma línea. Me refiero al 440 que establece que cualquier aspecto del convenio regulador sea que haya sido homologado o sentenciado podrá ser revisado si la situación se hubiera modificado sustancialmente.
Con relación a los alimentos, tenencia de hijos, visitas, ello no representa ninguna novedad ya que estas cuestiones como es lógico no participaban de las características de la cosa juzgada. Sin embargo con relación a los acuerdos patrimoniales la novedad es importante. Porque ciertamente se amplía la base para los planteos de revisión del acuerdo de bienes, que antes estaban básicamente limitados a los casos de fraude, simulación y lesión.
También se ha discutido sobre la posibilidad de solicitar esa compensación en el caso de los divorcios sentenciados hasta seis meses antes de la vigencia de la nueva ley.
Con la redacción actual, sin mayores especificaciones, se interpreta esto como una posibilidad cierta.
A mi criterio, la retroactividad de la ley fijada en seis meses hacia atrás desde su vigencia representaría un corte arbitrario y una discriminación injusta. Por cuanto la revisión de situaciones que podrían considerarse enmarcadas en el concepto legal de empeoramiento de la situación con causa en la ruptura del vínculo estaría limitada a un plazo irritativamente corto. Alguien que está sufriendo los desequilibrios de un divorcio dictado en febrero 2015 deberá tolerarlos, mientras quien padeciera los mismos desequilibrios por una sentencia de marzo del mismo año, sí podría reclamar una compensación (20).
También presenta interés —y no está definitivamente aclarado en la normativa próxima a sancionarse— el tema del arrepentimiento de una de las partes luego de consensuada la propuesta y antes de su homologación.
La misma cuestión fue debatida con relación a los convenios suscriptos en el marco del art. 236.
En realidad el procedimiento de las dos audiencias daba a alguna de las partes la posibilidad de un arrepentimiento hasta celebrada la última de ellas. Pero no se expresaba como un arrepentimiento con relación a algún aspecto puntual de lo convenido sino que se presentaba como un arrepentimiento con el proyecto de solicitar el divorcio en sí mismo. Y mediante el sencillo mecanismo de ausentarse a la segunda o incluso a la primera, se buscaba muchas veces mejorar lo convenido so pretexto de una posición muchas veces extorsiva.
La realidad a partir del nuevo Código será bien distinta, ya que está previsto que el divorcio corra por una vía bastante independiente a la de las cuestiones conexas. Si bien es cierto que la obligatoriedad de presentar una propuesta es so pena de no dar trámite a la petición de divorcio, también se aclara que en ningún caso el desacuerdo sobre el convenio suspende el dictado de la sentencia.
¿Podría alguna de las partes arrepentirse del convenio regulador antes de su homologación?
Entendemos que fuera de los supuestos en los que se pudiera probar como en cualquier acto jurídico algún vicio de la voluntad o por situaciones que pudieran configurar lesión, imprevisión, fraude o cuando lo pactado sea contrario a la moral, la situación consolidada en un acuerdo no podría ser susceptible de arrepentimiento posterior.
4.Conclusión
Ciertamente que nos hubiera parecido mucho más razonable que el juez que recibiera la petición de divorcio, pudiera haberle dado trámite independiente. Y que, por las cuestiones conexas, se iniciara un proceso de mediación en la órbita privada o ante los Consejeros de Familia, para intentar llegar a acuerdos. Por lo que, recién clausurada esa instancia sin logro, se pasaría directamente al reclamo judicial por juicio sumario/ordinario, tal como se lo ha conocido hasta ahora. En definitiva esto es lo que ocurría en las situaciones de divorcio de presentación conjunta, cuando las partes estaban decididas a divorciarse, aunque no estuvieran de acuerdo con todas las cuestiones conexas que rodean al divorcio.
Daría la impresión de que a la novedad de un divorcio unilateral, se la ha querido rodear de ciertas exigencias, como para que no le resulte tan fácil a la parte peticionante desembarazarse de una relación, desentendiéndose de las consecuencias (21).
Sin embargo y tal como fuera apuntado esta exigencia no es pareja para ambas partes ya que sólo es obligatoria la propuesta para el peticionante o requirente, pero no para el requerido.
Haberla dispuesto como requisito para ambas partes y que la omisión de las propuestas impida dar trámite a la petición, hubiera significado darle una herramienta al requerido para frenar el divorcio por efecto del mero silencio.
La obligatoriedad de presentar un plan regulador ciertamente introduce a las partes en un ámbito para mediar y, en este sentido, resultaría totalmente inadecuado que las propuestas fueran tomadas en una posición rígida, como si se tratase de demandas. Resulta más razonable apreciar la propuesta como una suerte de mediación ilustrada o documentada que en caso de no llegarse a un acuerdo no tendría que respetarse para los planteos futuros y litigiosos.
(1) «La familia con base en el matrimonio heterosexual clásica, debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familia, como por ejemplo las fundadas a partir de una unión convivencial» Fundamentos del Código Civil y Comercial, Libro Segundo, 2° pfo.
(2) Otros autores se han ocupado de ello con acierto: «Cuestionamiento moral sobre diversos aspectos del divorcio en el Código Civil y Comercial» Por Eduardo Sambrizzi en LL 2015 B diario del 19-3-2015.
(3) LORENZETTI, Ricardo L., «Tratado de Derecho Civil», Edit. Rubinzal Culzoni, p. 715.
(4) «Si la ley permite que dos personas se casen por la vía administrativa, no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para obtener un divorcio, en un sistema donde el juzgador, en ningún caso, podría denegar tal petición»; Conf. Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación, por Néstor E. Solari, en LL 2014-F-706
(5) Refiriéndose al art. 438, un comentarista del nuevo código civil dice que: «presenta el grave inconveniente de no aportar adecuada claridad al asunto. Nos referimos a que omite definir si cualquier tipo de propuesta servirá para dar por cumplido este requisito o si el juez deberá evaluar sus términos para que no constituya un mero cumplimiento formal». Conf. Carlos Calvo Costa Código Civil y Comercial de la Nación. coment. T° 1, p. 383, Edit. La Ley, edic. enero 2015.
(6) «Más allá del carácter imperativo que surge de la palabra «debe» usada en la norma, la existencia de una propuesta resulta para el legislador de primerísima importancia. «La propuesta en sentido amplio, como manifestación de voluntad de cada cónyuge sobre lo que espera para el futuro en materia de efectos, constituye un elemento central para dar trámite a la petición, sea unilateral o bilateral». Conf. Lorenzetti Ricardo Luis, ob. cit. en nota 3, p. 739.
(7) nota de KEMELMAJER DE CARLUCCI: «Convenio regulador: Respuesta a preguntas equivocadas». En diario La Ley del 17 de marzo de 2015 p. 4.
(8) KIELMANOVICH se muestra partidario de que el traslado al requerido le impone la carga de pronunciarse sobre las propuestas: «a nuestro juicio bajo expreso apercibimiento de que en caso de silencio se lo podrá tener por conforme con la presentada—, la cual podrá aceptar total o parcialmente u ofrecer a su turno una propia» conf. KIELMANOVICH, Jorge L. en «El proceso de divorcio en el Código Civil y Comercial» L.L. diario del 28 de abril de 2015 AÑO LXXIX N° 77.
(9) La notificación del traslado de la petición al otro cónyuge del pedido de divorcio y de la propuesta se efectuará por cédula o por medio equivalente —o en su caso, por edictos— y en la forma que contempla el artículo 139 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir, bajo sobre cerrado en el que se detallará su contenido y las copias o documentos que se acompañan, observando además a nuestro criterio, los mismos recaudos que atañen a la notificación de la demanda, particularmente, en lo que respecta a la obligación de dejar el «aviso» del artículo 339 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta las graves consecuencias que se derivan de la incomparecencia en cuanto a la disolución del vínculo y de todo cuanto hace al marco regulador de los efectos del divorcio. KIELMANOVICH, Jorge L. ob. cit. nota 8.
(10) Tratado de Derecho de Familia, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora LLoveras, T° 1, p. 393, Edit. Rubinzal Culzoni, edic. nov. 2014.
(11) Tratado de Derecho de Familia, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci, Maria Herrera, Nora LLoveras, T° 1, p. 393, Edit. Rubinzal Culzoni, edic. nov. 2014.
(12) El juez deberá tener una perspectiva sistémica e integral para rechazar o no homologar un convenio o algunas estipulaciones en particular, como lo hacía el art. 236 anterior, y otro límites que los jueces deben verificar es el respeto de los principios generales enunciados en los arts. 9, 10, 12 referidos a la buena fe, abuso de derecho y orden público. Conf. Lorenzeti Ricardo L. ob. cit. en nota 3, p. 742.
(13) Ver nota de Kemelmajer de Carlucci ob. cit. en nota 7.
(14) «la obligatoriedad llevaría al absurdo de que cada cónyuge efectúe una propuesta reguladora simbólica solamente para cumplir con un requisito legalmente impuesto» Conf. Néstor Solari ob. cit. en nota 4.
(15) Viene al caso señalar que estos «elementos» son, a nuestro juicio, los documentos en los que los peticionantes fundan el contenido de la propuesta, v.gr. escrituras, constancias de depósitos bancarios, recibos de sueldos, etc., y no la prueba concerniente a los hechos en los que las partes habrán o habrían de sostener sus derechos para, o en el caso de, no mediar aceptación de aquélla, vale decir que no se trata de una peculiar carga de ofrecimiento de prueba «in omnen eventum». Conf. Kielmanovich Jorge L. ob. cit. nota 8.
(16) Este aspecto ya fue discutido en el marco de las mediaciones ante los Consejero de Familia en la Provincia de Buenos Aires, y se han formulado diversos planteos de inconstitucionalidad, frente a la exigencia de que a la primera audiencia de etapa previa, el requerido por alimentos concurriera con su recibo de sueldo.
(17) «Cada uno deberá acompañar los elementos en que se funda, lo que significa el aporte de la prueba que haga a su derecho: documental en su poder o en poder de terceros, informativa, pericial etc. e incluso presunciones que si bien no son una prueba, constituyen elementos útiles para la apreciación de aquellas. Por ejemplo: el reconocimiento espontáneo de hechos o de bienes que pudiera hacer alguno de los cónyuges en el proceso que, aunque no pueda bastar como prueba suficiente, válidamente podrá corroborar otras» Conf. Julio César Rivera y Graciela Medina, en Código Civil y Comercial coment. T. II, p. 77, edit. La Ley edic. octubre de 2014.
(18) Podría pensarse que este agravamiento de la posición del peticionante es una forma indirecta de evitar apresuramientos al tiempo de requerir el divorcio, una suerte de llamado a la responsabilidad del promotor de la ruptura familiar.
(19) «En el supuesto de no mediar acuerdo sobre las cuestiones patrimoniales contenidas o que deban contenerse en el acuerdo regulador, o de observarse éste por el juez con sujeción a lo que dispone el artículo 438 del Código, los procesos contenciosos que se promuevan sobre tales bases estarán sujetos a lo que dispone el artículo 31 de la ley 26.589″… Conf. Kielmanovich ob. cit. en nota 8.
(20) Por otra parte esta cuestión de la retroactividad ya está siendo motivo de precedentes judiciales como el reciente fallo de la Cámara de Trelew en pleno (ver diario LL 20-04-2015 p. 11) que dispuso la irretroactividad de la nueva ley para cuestiones sentenciadas con el viejo sistema del Código Vélez en trámite de apelación, y en vigencia de la nueva ley. La Dra. Kemelmajer de Carlucci se pronunció en contra del fallo plenario citado (El art. 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme» Diario LL 22 de abril de 2015, p. 1 y 9) y propugna la aplicación de la nueva ley a cualquier situación que no se encuentre definida con una sentencia firme, pues hace girar el concepto de que no puede hablarse de un derecho adquirido, sin sentencia firme. Siguiendo este razonamiento con el que concuerdo, y a contrario sensu, no debería aplicarse retroactivamente el art. 442 in fine a los casos de sentencias de divorcio que se encontraren firmes. Por ende, quien estuviera en esa situación, por más que no hayan pasado los seis meses de adquirida firmeza la resolución, no podría demandar la mentada compensación económica. De esta manera se establece un criterio de discriminación mucho más razonable que depende de un hecho objetivo como es si estamos o no en presencia de una situación consolidada o de un derecho adquirido, que obviamente no puede ser tal si la sentencia estuviera aún pendiente de un recurso.
(21) Los fundamentos del Anteproyecto de reforma antecedente del nuevo texto legal, se refieren al valor pedagógico de la ley. Pues bien, el CC y C pretende que los cónyuges afronten su proceso de divorcio suficientemente preparados en lo que respecta a los efectos o consecuencias jurídicas. Esa preparación se alcanza como mínimo imponiendo a cada cónyuge que explicite cuál o cuáles son los derechos y obligaciones que entiende le corresponden ante una situación fáctica que introduce un cambio de tanta trascendencia en sus vidas. Aída Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. en nota 7.
