por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1999

I

Consideración General

El proyecto de Código Civil elaborado por la comisión designada por decreto 685/95, ofrece algunas novedades en lo que se refiere al derecho de familia que merecen un comentario breve, sin perjuicio del estudio mas profundo que pueda intentarse sobre ellas.-

Este primer artículo versará sobre la disciplina del matrimonio para abordar en sucesivas colaboraciones los temas referentes al régimen de bienes, filiación, patria potestad, entre otros temas que conciernen al derecho de familia.-

Cabe apuntar que los lineamientos generales no registran grandes modificaciones respecto de las normas vigentes, salvo las introducidas en el régimen de bienes del matrimonio, que han sido objeto ya de diversas apreciaciones y a las cuales me referiré mas adelante.-

Como es público y notorio, mi opinión no es favorable a las normas que disciplinan la familia en el ordenamiento vigente. Dije a su hora y sigo creyendo que la modificación del régimen de la filiación y la patria potestad, dispuesta por la ley 23.264, y la reforma del sistema matrimonial, que surge de la ley 23.515 y comprende la introducción del divorcio vincular, no constituyen progresos legislativos, sino claudicaciones que redundarán en el progresivo deterioro de la familia.-

Deploro, pues, que la oportunidad de la reforma no haya sido utilizada para corregir los errores mas gruesos en que incurrieron las leyes mencionadas, cosa siempre posible y deseable. Señalo, no obstante, que aún cuando la reforma no haya tocado los temas fundamentales, pretende atenuar algunos de los defectos de la legislación vigente. Es algo, pero de verdad, poco.-

I. Disciplina del matrimonio

A) Impedimentos 

Llama la atención, al leer el art. 405 que enumera los impedimentos matrimoniales, que se omita toda referencia a los sordomudos, tradicionalmente enunciados como incapaces absolutos de hecho y como ineptos para contraer matrimonio (art. 54 inc. 4º). Si no saben darse a entender “en forma inequívoca, por escrito o de otra manera”, como dice el actual inciso 9º del art. 166.-

El proyecto elimina la incapacidad del sordomudo y, junto con ella, su inhabilidad para contraer matrimonio, lo que suscita cierta perplejidad, en cuanto el acto de la celebración supone la expresión del consentimiento (art. 419), que no es fácil tomar en cuenta cuando el llamado a pronunciarla no tiene medio seguro de manifestarse, y quien debe recibir la declaración ignora el grado de comprensión con que un eventual gesto puede haber sido hecho.-

B) Celebración

En este capítulo la novedad que cabe señalar es la reimplantación del matrimonio por mandato, según lo admitía la ley 2393; posibilidad que quedó aniquilada cuando la ley 23.515 adoptó el sistema de “matrimonio a distancia” (arts. 173 y 174 del Código) y derogó el inciso 5º del art. 1881 que exigía poder especial “para contraer matrimonio a nombre del mandante”, vedando así la celebración por mandatario.-

Al tratar el tema he dicho: “No se advierte porqué, sin ventaja alguna que lo justifique, hemos incorporado este instituto (el matrimonio a distancia) en reemplazo del matrimonio por poder, cuyo mecanismo era mas simple y nunca dio lugar a problemas de significación”. ([1])

El artículo 431 del Proyecto ofrece una razonable opción: “El matrimonio entre ausentes puede celebrarse por poder o a distancia…” y aclara que el poder debe ser extendido en escritura pública e indicar la persona con quien se faculta al mandatario a celebrar el matrimonio, restableciendo los requisitos que regían antes de la exclusión de este sistema.-

C) Derechos y deberes

Para resolver este aspecto de la convivencia matrimonial, el Proyecto recurre a un sistema que no difiere del vigente en lo fundamental, estableciendo que la “fidelidad, asistencia y alimentos”, se deben mutuamente entre los cónyuges (art. 435), y que ambos están obligados a cohabitar (art. 436).-

1) Alimentos

La equiparación del deber alimentario entre marido y mujer es un criterio que he criticado a su hora y cuya aplicación a la realidad ha exigido y exige a los jueces elaboraciones tendientes a mantener, a cargo del marido, la mayor responsabilidad en esta materia.-

El afán por equiparar absolutamente la situación de ambos contrayentes llevó a la adopción de este criterio, en cuya base hay mucho más un prejuicio ideológico que una ponderada apreciación de la realidad social a la cual había de aplicarse la norma ([2]).-

El Proyecto no sólo no ha enmendado este extravío legal, sino que lo agrava, en cuanto agrega a la escueta norma del art. 198, un segundo párrafo desafortunado: «El cónyuge que reclama alimentos del otro deberá probar la falta de medios personales para mantener el nivel de vida del que ha gozado hasta la formulación del pedido” (art. 435 in fine).-

La exigencia es insensata.-

El reclamo judicial de alimentos, por su índole, suele ser un recurso del que se vale quien no cuenta con la ayuda del otro, que le es debida según la ley del matrimonio. Obligar al demandante a probar un hecho negativo, como es la falta de recursos, significa poner una traba, a veces difícilmente salvable, a una reclamación cuya índole está implícita en la esencia de la vida conyugal.-

Dejo de lado la cuestión de la prueba negativa, que ocupa la atención de los procesalistas, para señalar que, en todo caso, lo que se sancionaría con este precepto es una inversión de la carga de la prueba, que resulta extraña al ámbito del matrimonio.-

En efecto, téngase en cuenta que el art. 622 del proyecto, lo mismo que el 370 del Código vigente requieren la prueba de ese extremo cuando se solicitan alimentos entre parientes.-

Pero no es admisible que el tema se trate, entre cónyuges, con el mismo criterio que rige en supuestos diferentes. La obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes –adultos-, o entre hermanos, está condicionada por la necesidad de recibirlos. Los cónyuges se los deben entre sí con prescindencia de las circunstancias, porque tal prestación integra el plexo de las relaciones matrimoniales.-

Cuando se de el caso de que uno de ellos reclame alimentos al otro siendo así que dispone de abundantes recursos, lo razonable será admitir la prueba del demandado para acreditar la falta de necesidad del solicitante. Pero es arbitrario exigirle a éste que demuestre su necesidad.-

Se trata de una norma que, sin atenuantes, debería desaparecer del Proyecto si es que se persiste en el error de mantener como recíproca la obligación alimentaria entre cónyuges.-

2) Convivencia

No hay a este respecto novedades de interés, salvo la supresión en el art. 436 del segundo párrafo del art. 199 del Código, que autoriza a cualquiera de los cónyuges a intimar judicialmente al otro a reanudar la convivencia interrumpida.-

La razón de esta supresión puede residir en que, existiendo la obligación legal de cohabitar, la reclamación de su cumplimiento no tiene porqué ser reconocida de manera expresa. Sin embargo, el art. 447 del proyecto, que determina (a mi criterio fuera de contexto) la obligación conyugal de contribuir al sostenimiento de la familia,  incurre en una aclaración igualmente obvia, al decir que “el cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación, puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga”.-

Sin perjuicio de esa supresión aparentemente privada de fundamento sólido, el capítulo relativo a los derechos y deberes del matrimonio termina con una disposición poco inspirada. Luego de establecer que “los cónyuges fijan de común acuerdo el lugar de residencia de la familia”, se agrega esta aclaración: “A falta de elección expresa se presume que la residencia familiar es aquella donde los cónyuges conviven”.-

La presunción no es realmente osada.-

Una familia reside en el lugar donde se encuentra, comprobación extremadamente obvia, que no contribuye a resolver el problema que de ordinario puede plantearse, y que consiste en decidir cual ha de ser ese lugar cuando ambos cónyuges disienten desde sus respectivos lugares de residencia.-

La ley vigente ni el Proyecto proponen una solución para resolver este conflicto. El proyecto originario de la Cámara de Diputados, que luego se transformó, con variantes, en la ley 23.515, preveía que en caso de disenso el juez fijaría el domicilio conyugal, norma que dio base a un severo comentario de Belluscio: “Es inconcebible que en caso de desacuerdo resuelva el juez. Resultaría ridículo que los esposos acudieran a solicitar al juez que determine donde deben convivir” ([3]).-

Por mi parte he opinado que el conflicto se origina en la tendencia según la cual “los prejuicios ideológicos prevalecen sobre el interés de la familia” ([4]), en función de la cual se equipara la facultad de fijar el domicilio, atribuyéndola a ambos cónyuges sin prever cómo se resuelve el conflicto en caso de desacuerdo.-

D) Separación y divorcio

El tema ha sido analizado con su habitual autoridad y precisión en un artículo del Dr. Eduardo Sambrizzi de reciente aparición ([5]), trabajo cuya lectura recomiendo para un examen mas detenido de los problemas que aborda.-

No obstante, me parece oportuno señalar algunos puntos de interés:

1. Pacto de indisolubilidad

El art. 513 mantiene inalteradas las normas del actual art. 230, que erige la disolubilidad del matrimonio en una cuestión de orden público y prohibe a los contrayentes renunciar a pedir la separación o el divorcio.-

Tal como se ha dicho en numerosas ocasiones, y lo dijo el Juez Dr. Boggiano en su voto en minoría en la Corte, esta prohibición legal avanza sobre la libertad personal en cuanto impide que se convenga en contraer un vínculo indisoluble. ([6]).-

Es muy obvio el argumento de que para mantener tal intención, bastará con que ninguno de los dos tome la iniciativa de separarse o divorciarse, pero lo cierto es que la prohibición legal impide que el matrimonio quede sustraído, por voluntad de quienes lo contraen, a la posibilidad de su disolución por divorcio.-

Hasta 1987 el orden público se expresaba en la indisolubilidad. Hoy se ha ido al extremo opuesto, y parecería que la sociedad tiene interés en que se pueda disolver el vínculo contraído.-

Es una lástima que la comisión reformadora haya desoído las opiniones vertidas al respecto por Boggiano y Gowland, ([7]), y también las expresadas por quienes propiciaron la opción entre un régimen de indisolubilidad y otro que admitiera la rescisión del vínculo. ([8]).-

2. Causales de separación y divorcio

La ley civil enuncia tradicionalmente los hechos que las partes pueden esgrimir en juicio para reclamar la separación legal o el divorcio vincular. Así lo hacía el art. 67 de la ley 2393, y lo hace el 202 del Código vigente, a través de una enumeración mas sencilla, pero sustancialmente precisa, que contiene, igual que la anterior, una causal residual –las injurias graves- en las que la doctrina judicial ha incluido aquellos supuestos que, sin encuadrar en los tipos previstos por la norma, constituyen un apartamiento de los deberes conyugales que revista una gravedad incompatible con la prosecución de la convivencia.-

El Proyecto ha variado sustancialmente este criterio, siguiendo algunos ejemplos extranjeros, y suprime toda enunciación de causas para sancionar, en su reemplazo, un criterio general, expresado en el art. 514: “Son causas de separación judicial los hechos de uno de los cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada de los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común”.-

No comparto el criterio que inspira esta regulación.-

Como se ha visto, los deberes propios del matrimonio están enunciados de manera sumaria, en forma muy semejante a la que adopta la ley vigente (arts. 435 y 436) limitándose a decir que los cónyuges se deben fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación.-

Es verdad que las causales que hoy día enumera el texto vigente (art. 202 C. Civil) configuran violaciones a los deberes conyugales enunciados en los artículos 198 y 199, pero su ejemplificación les da una consistencia mayor e ilustra el criterio de los jueces sobre la manera de valorar los hechos aducidos, como ocurre específicamente con las injurias y el abandono, respecto de los cuales la ley determina aspectos que contribuyen a configurar la causal.-

El texto elegido por la Comisión deja un campo notablemente mas amplio a la subjetividad de los cónyuges y a la libertad de los jueces.-

Repárese en que según la norma propuesta, la violación a los deberes propios del matrimonio puede ser “grave o reiterada”, con lo que un apartamiento sutil pero repetido de un deber no caracterizado por su precisión, como es la asistencia, puede ser invocado y admitido como causa de separación o de divorcio.-

La restante pauta que propone el texto es que los hechos en cuestión “hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común”, criterio que me parece insuficiente en una época en que la tolerancia –piedra de toque de la vida conyugal- no está de moda, y es frecuente oír mencionar la palabra que el texto emplea –intolerable-, aplicada a los hechos mas baladíes e insignificantes.-

La decisión de seguir en este aspecto el modelo francés, holandés y sueco que recuerda Sambrizzi, no me parece un acierto y creo preferible mantener una norma donde las causales se expresen con mayor consistencia.-

La visión liviana del matrimonio que tiende a prevalecer en nuestras costumbres gracias a la prédica de los medios, a los  antiejemplos que se promueven cada día y a las leyes que consagran extravíos, contará con una nueva ayuda legal –si el texto llegara a ser sancionado- que contribuirá a agudizar la crisis y a hacer cada vez mas volátil el yugo que une a quienes se casan ([9]).-

3. Compensación

La norma del art. 515 vuelve sobre un pequeño dogma, acuñado por la doctrina judicial, en virtud del cual “las injurias no se compensan”.-

La aplicación indiscriminada de ese criterio podría llevar a conclusiones disvaliosas al juzgar la conducta de los cónyuges que se enfrentan en un juicio de divorcio.-

Por eso los fallos han ido perfilando con mayor exactitud un criterio mas equitativo que a su hora he subrayado ([10]), y que de algún modo se plasma en la norma del art. 115 del Proyecto, conforme a la cual los hechos culpables del actor pueden quitar carácter grave a las imputaciones formuladas al demandado.-

4. Causal objetiva y enfermedad

Respecto de ambas causales, incorporadas al Código Civil por la ley 23.515, quedó expresado a su hora mi juicio negativo ([11]), acompañado por otros de igual signo respecto de la enfermedad ([12]).-

El proyecto no ha llegado al punto –para mi deseable- de extirpar este infausto agregado a nuestra legislación matrimonial, pero ha tenido, por lo menos, la prudencia de moderar sus alcances, lo que no es suficiente, pero es algo.-

a) Condición de culpable

Por una parte dispone que el cónyuge que solicita la separación de divorcio invocando cualquiera de las causales citadas, que considera en el art. 516, “queda colocado en la misma situación que el culpable…”.-

Esta previsión, que ofrece algún alcance discutible, puede tener una consecuencia saludable, que es el desaliento que ha de suscitar en los interesados, la reflexión sobre las consecuencias que habrán de afrontar al poner en marcha un proceso basado en tales causas.-

Es cierto que ya en la ley vigente, y también en el Proyecto, las diferencias entre la situación del culpable y el inocente se han ido reduciendo cada vez más, pero subsiste aún la obligación alimentaria a cargo del culpable que establece el art. 207 del Código vigente y el 520 del Proyecto.-

La atribución de la condición de culpable al actor parece equitativa en cuanto su aplicación se limite a la causal objetiva. No lo es tanto si se trata de una demanda dirigida contra un alcohólico o drogadicto, tratados dogmáticamente como enfermos, en la ley vigente y en el Proyecto. En los casos –que no son pocos- en que tales vicios no tengan entidad patológica, el cónyuge víctima del alcoholismo o la drogadicción del otro, que reclame la separación alegando tales hechos, quedará en situación de culpable, siendo así que tal calificación no conviene a su conducta.-

b) Duración de la enfermedad

Por otro lado, la causal de enfermedad está levemente  matizada en cuanto se requiere, para que pueda ser invocada como causa de separación, que haya tenido una duración de más de dos años.-

c) Cláusula de dureza

Por último, en ambos casos, (causal objetiva y  enfermedad), se deja en manos del juez la posibilidad de rechazar la demanda cuando para el otro cónyuge la separación basada en la causal objetiva pueda producir “consecuencias materiales o morales de excepcional dureza”, o “consecuencias graves sobre el cónyuge enfermo”, si se trata del segundo supuesto.-

En ninguna de las dos hipótesis se menciona el interés de los hijos, tan enfáticamente proclamado en convenciones internacionales, como lamentablemente olvidado cuando se trata de las decisiones que los padres toman sin reparar en el perjuicio que les causan.-

No cabe duda de que la liberalización del divorcio, que se anota como una tendencia universal desde la década del 70, redunda en perjuicio de los hijos, víctimas inocentes de las desavenencias paternas.-

5) Mutuo acuerdo

La diferencia entre el 517 del Proyecto y el 205 del Código vigente son de matiz.-

La “presentación conjunta” a que alude el texto actual está reemplazada por la expresión “mutuo acuerdo”, idea que estaba latente a partir del primer antecedente de este sistema, que fue el art. 67 bis de la ley 2393 ([13]).-

El art. 518 del Proyecto, acuerda al tribunal la facultad de declarar la separación o el divorcio (art. 527) si “llega a la convicción de que la voluntad de cada uno de los cónyuges es real y libre”. El art. 236 vigente, que ordena el procedimiento de este tipo de separación o de divorcio, dice que se decretará la separación “cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves”.-

Vale decir que la reforma traslada la cuestión decisiva para aceptar la petición de los cónyuges, de la gravedad de las causas a la voluntad de los solicitantes, con lo que afirma en cierto modo que la causa determinante de la sentencia no son tanto los motivos aducidos por quienes la piden, cuanto la voluntad de no seguir unidos, ya sea por la convivencia –en el caso de la separación- o bien por el vínculo, si se trata de divorcio.-

Aún cuando la situación no implique, en los hechos, una variación importante, en el plano de los principios legitima el divorcio sin otra base que la voluntad de quienes aspiran a obtenerlo. Y esto no valoriza el matrimonio sino que lo degrada.-

Finalmente el Proyecto reimplanta la norma del viejo art. 67 bis conforme al cual los efectos del divorcio por mutuo acuerdo son equivalentes al declarado por culpa de ambos cónyuges, norma que había sido eliminada por la ley. 23.515.-

[1] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia. Tomo I nro. 139, pag. 310. Ed. Abaco, Bs.As. 1995.-

[2] Ver Derecho de Familia, Tomo II, nro. 232. Conf. Belluscio, Augusto C. “Observaciones al proyecto de ley de matrimonio civil”, L.L. 1986-E, pag. 1200; Vidal Taquini, Carlos H. Ley de matrimonio civil. Observaciones al proyecto. L.L. 1986-E-1094; Scala Jorge “Breve crítica exegética al proyecto de divorcio vincular”, L.L. 1987-A-787.

[3] Belluscio, Augusto C. Observaciones al proyecto de ley de matrimonio civil” L.L. 1986-E, pag. 1200.

[4] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II, nro. 229. Ed.Abaco. Bs.As. 1996.

[5] Sambrizzi, Eduardo. “La separación y el divorcio en el proyecto de Código Civil del año 1998”. La Ley del 18 de agosto de 1999 (año LXIII- nro. 156)

[6] C.S.N., 5-II-1998, E.D. 176-431.

[7]  Boggiano, Antonio. “El divorcio en la Corte”. Depalma, Bs. As. 1986, nro. 13.-

    Gowland, Alberto Jorge. “Nuevo régimen del matrimonio civil”. Abeledo Perrot, Bs. As. 1989, pag. 106.-

[8]  Videla, Jorge Ricardo. Nuevo régimen del matrimonio civil. Abeledo Perrot 1989, pag. 161/162.- Gallardo, Juan M. “Una alternativa ante la prohibición del matrimonio indisoluble”, en Il Diritto Ecclesiastico. Ed. Giuffré enero-marzo 1990, pag. 164/211. Von Ustinov, Hugo. La Iglesia y el nuevo régimen matrimonial civil argentino. E.D. 125-739.-

[9] . Mazzinghi, Jorge Adolfo. El yugo volátil. La Nación 24.V.1983.

[10] . Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo 3 nro. 511 y fallo de la nota 55, pag. 121. Ed. Abaco 1996.-

[11] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia. Tomo III nros.524, 525 y 526, Ed. Abaco Bs. As. 1996.

[12] Goyena Copello, Héctor R. Las causales de divorcio proyectadas. L.L. 1986-E, pag. 1032; Gowland, Alberto Jorge. Nuevo régimen de matrimonio civil, pag. 154. Abeledo Perrot 1989; Belluscio, Augusto C. Observaciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado por Diputados, L.L. 1986-E, y Manual de Derecho de Familia, Depalma 1993, nro. 228, pag. 388.-

[13] Borda, Guillermo A. “La reforma de 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs.As. 1971, pag. 427.-

RÉGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO

II

A) La situación actual y la conveniencia de una reforma

En el estado actual, y para juzgar la conveniencia y oportunidad de introducir reformas sustanciales al régimen de bienes del matrimonio, es menester considerar la evolución que éste ha registrado a partir de la derogación de la ley 2393 y la promulgación, en su reemplazo, de la 23.515.-

El régimen de bienes concebido por Velez, y el resultante de las reformas de 1926 y 1968, se avenían a un concepto del matrimonio que se caracterizaba por la solidez del vínculo, el reconocimiento de su carácter indisoluble y la incidencia del interés público –social y familiar- en el espíritu y la comprensión de las normas que disciplinan “los derechos personales en las relaciones de familia”, según se titula la Sección segunda del Libro I.-

A tal realidad y a la preservación del interés familiar en el plano de los bienes correspondía el sistema rígido e imperativo que Velez Sarsfield imprimió a su texto ([1]).-

La regulación del matrimonio ha sufrido, mientras tanto, una transformación fundamental. No sólo el vínculo que hasta 1987 era indisoluble, se puede disolver, sino que los caminos para lograrlo se han multiplicado y ensanchado: la voluntad unilateral de uno de los cónyuges que resuelve abandonar al otro, le abre la posibilidad de pedir la declaración del divorcio invocando la causal objetiva que prevé el art. 214 inc. 2º; la presentación conjunta, sin acreditación de causas, es el camino que señala el art. 215 y que disciplina el 236; la enfermedad mental se ha erigido en fundamento bastante para que el cónyuge sano requiera la separación personal, que puede ser transformada en divorcio vincular a los tres años de la sentencia.-

No parece congruente que tal régimen matrimonial se integre con un sistema de bienes inamovible como el que actualmente impera, y en tal sentido la propuesta incluida en el Proyecto que permite a los cónyuges optar entre el régimen de comunidad o de separación, merece favorable acogida.-

El rumbo adoptado ha merecido algunas críticas, suscitadas por la idea de que un dispositivo económico sólido puede constituir un punto de apoyo para la estructura de la familia ([2]).-

Por mi parte pienso que la impostergable necesidad de valorizar la institución familiar ha de empezar por otros sectores y no ha de apoyarse en la conservación de un régimen patrimonial que excede las necesidades de personas ligadas por vínculos que la ley ha desvalorizado.-

No simpatizaría con la reforma si la creyera basada en un criterio individualista, que presentara la opción de regímenes como una mera conquista de la autonomía de la voluntad, y prescindiera del interés familiar, que debe ser cuidadosamente preservado. Pero no me parece que el Proyecto elija ese camino.-

El conflicto sobre el manejo de los bienes, que se presenta algunas veces como una consecuencia del desencuentro personal entre los cónyuges, asume otras veces el papel de causa, y el distanciamiento conyugal se produce a raíz de los desacuerdos patrimoniales.-

El funcionamiento de la comunidad, que parece acomodarse armónicamente al paradigma del matrimonio joven, que emprende la vida en común con el deseo de compartirlo todo, se suele transformar en un escollo, si los cónyuges pierden su frescura inicial, y el tema de los bienes llega a ocupar un lugar de creciente importancia en su panorama conyugal.-

La posibilidad de modificar el esquema patrimonial frente a esa eventualidad, puede constituir una salida eficaz que permita, a través de la separación de bienes, descomprimir la situación y restablecer la armonía en el plano personal. Asimismo entre personas que se casan a una edad mas madura, que acaso tienen hijos de matrimonios anteriores, la opción por la separación de bienes puede ser aconsejable.-

No han sido pocos los casos en los cuales, a través de una larga militancia profesional, he encontrado situaciones semejantes, y no niego que esa experiencia gravita en la posición que asumo y que, me consta, ha desconcertado a algunos colegas que me atribuían, -a priori-, una actitud negativa frente a este punto de la reforma.-

B) Una opción novedosa

La novedad mas llamativa que incorpora el Proyecto en esta materia, está plasmada en el art. 438, que enuncia como cuarta posibilidad de convención matrimonial, “la opción que hagan (los futuros cónyuges) por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código”. Dicha opción acaba con la unicidad del régimen imperativo hasta hoy vigente.-

Afortunadamente, el Proyecto rectifica la solución adoptada por la Comisión designada por el decreto 468/92 ([3]),  que ofrecía tres variedades de régimen de bienes -el régimen de comunidad (art. 514 y stes.), el de separación (art. 556 y stes.) y el de participación en las ganancias (art. 561 y stes.)-, y se limita a contemplar las dos primeras, eliminando el sistema de participación en las ganancias, cuya complejidad lo hace poco práctico.-

La propuesta del Proyecto es, pues, que las personas casadas regulen su relación patrimonial según el sistema de comunidad -semejante al único que hoy rige- o que puedan separarse de bienes por mutuo acuerdo.-

1) Decisión unilateral o compartida

La novedad se ciñe a la vía de acceso al régimen de separación, pues tanto en el régimen originario del Código Civil como en el que actualmente rige, se da la posibilidad de que los cónyuges vivan ligados por todos los deberes propios del matrimonio, pero separados de bienes.-

Sólo que, para alcanzar esa situación, es necesario promover un juicio controvertido, invocando alguno de los supuestos que prevé el art. 1294 del Código Civil: mala administración que  ponga en peligro los bienes gananciales, concurso del otro cónyuge, o abandono de hecho de la convivencia matrimonial.-

He expresado mi opinión –acorde con la mayoría de la doctrina- sobre esta desprolija modificación introducida por la ley 23.515 en cuanto al concurso ([4]), pero lo que importa destacar es que la consecución del objetivo que la ley propone, implica, necesariamente, añadir un capítulo más a las controversias conyugales, pues el cónyuge que pretende la separación de bienes debe fundar su petición en conductas del otro, imputándole haber administrado mal o incurrido en abandono y probando dichos asertos.-

El sistema propuesto por el Proyecto permite que la separación de bienes pueda ser alcanzada por las mismas vías, a las que se añade la designación de un tercero como curador del otro (art. 471), pero también admite que sea el producto de un acuerdo entre los cónyuges, celebrado con los recaudos que se indican.-

2) Oportunidad y forma de fijar un régimen

La primera oportunidad de optar por uno u otro régimen de bienes se presenta antes del matrimonio, si se celebra una convención matrimonial. En defecto de ella, se aplicará el régimen de comunidad, según lo dispone el art. 456. O sea que la separación de bienes sólo regirá por acuerdo expreso de ambos contrayentes.-

Pero el cambio de régimen, cualquiera sea su sentido, es posible con posterioridad a la celebración, ya sea por sentencia judicial –en los casos en que se formule un pedido unilateral basado en las causas antes mencionadas- o por convención entre los cónyuges según el Proyecto lo propone.-

Para poder celebrar tal convención, será necesario que hayan transcurrido “dos años de aplicación del régimen matrimonial o legal”, y que se extienda una escritura pública “que se presenta al tribunal de su domicilio (de ambos cónyuges) el que la debe homologar si no la encuentra contraria al interés de la familia”. O sea que la libertad para cambiar de régimen está sujeta a un recaudo que procura poner a salvo el interés de la familia, vale decir de los cónyuges y sus hijos, para lo cual, si éstos son menores, deberá oírse la opinión del Defensor.-

3) Inscripción

También requiere el Proyecto la inscripción de la convención de que se trate. El art. 440 dice que para que la opción por un régimen de bienes “produzca efecto respecto de terceros, su otorgamiento debe haber sido mencionado en el acta de matrimonio”. Es claro que esta exigencia queda reservada, en los hechos, al régimen de separación, pues si nada se estipula se aplica el de comunidad, como antes se dijo.-

También el art. 441 repite la exigencia: “Para que el cambio de régimen (en uno u otro sentido) produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse la sentencia marginalmente en el acta de matrimonio”.-

4) Los terceros frente al cambio

Concluye el art. 441 con una disposición que pretende amparar la situación de los terceros acreedores anteriores al cambio de régimen, que sufran perjuicio con motivo del cambio acordado, a quienes faculta para que puedan «hacerlo declarar inoponible a ellos, en el término de un año a contar desde que lo conocieron«.-

O sea que la inscripción no basta.-

Si dos personas están sujetas al régimen de comunidad, y una de ellas contrae una deuda para la reparación de un bien ganancial, respecto de la cual ambos son responsables, según el art. 460, y luego deciden cambiar el régimen por el de separación, conforme al cual no hay corresponsabilidad por la deuda mencionada, el acreedor podría pedir que se declarara inoponible el cambio de régimen, aún cuando éste hubiese sido inscripto legalmente.-

C) Normas imperativas

El régimen de separación de bienes, delineado a partir del art. 497, restringe en gran medida los efectos del matrimonio en materia de bienes. Pero tal restricción está prudentemente matizada por las “Disposiciones comunes a todos los regímenes”, según se titula la Sección Tercera del Título II incluido en el Libro III del Proyecto.-

Las personas casadas pueden sujetar sus relaciones patrimoniales al régimen de comunidad –muy semejante al que hoy rige- o bien optar por la separación de bienes. Pero esta opción no impide que algunos aspectos de la economía familiar queden sujetos a un conjunto de normas imperativas, aplicables cualquiera sea el régimen elegido, que constituye el núcleo destinado a preservar el interés familiar, que el Proyecto no descuida. La autonomía de la voluntad no está facultada para apartarse de ese conjunto de preceptos que son obligatorios tanto para quienes eligen la separación de bienes como para quienes optan por el régimen de comunidad.-

Largo sería intentar una reseña de los diversos modos que las leyes han utilizado para preservar el interés familiar, ya que van, desde la incapacidad relativa de la mujer casada, y la gestión del marido respecto de los bienes propios y gananciales de aquella, -con las exiguas excepciones que el Código admitía- hasta el dispositivo del art. 1277 vigente, que restringe el poder de disposición sobre ciertos bienes.-

Los artículos 446 y siguientes del Proyecto estructuran, a mi juicio acertadamente, un mecanismo tendiente a resguardar el interés familiar, a través de diversas normas cuyo carácter imperativo –“son inderogables por convención de los cónyuges”- establece con claridad indudable la norma citada.-

1) Deber de contribución

La primera disposición concreta se refiere al deber de ambos cónyuges de “contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos, en proporción a sus recursos”.-

Puede sorprender que en el ámbito del régimen de bienes se instale una norma que tiene su quicio natural entre los deberes personales que fluyen del matrimonio, como es la obligación alimentaria entre cónyuges. Y con mayor razón respecto de los hijos, que tienen derecho a ser sostenidos por los padres, aunque éstos no estén casados ni sujetos, por lo tanto, a ningún régimen patrimonial.-

Quizás lo que se ha querido evitar, incluyendo este deber entre las normas imperativas, es que se celebre una convención matrimonial que libere a uno de los cónyuges de sus obligaciones alimentarias, objetivo que el Código Civil Francés logra a través de su artículo 1388, según el cual “los esposos no pueden derogar ni los deberes ni los derechos que resulten del matrimonio, ni las reglas de la patria potestad, la administración legal o la tutela”.-

Asimismo, el Código Italiano establece que “los esposos no pueden derogar ni los derechos ni los deberes previstos por la ley como efectos del matrimonio” (art. 160).-

La técnica adoptada por el Proyecto tiene el inconveniente de establecer un deber que ya está instituido en el estatuto que regula los efectos personales del matrimonio y de la patria potestad, incurriendo así en una repetición que afea la estructura legal.-

2) Actos que requieren asentimiento

En el régimen vigente, la necesidad del asentimiento conyugal para disponer de inmuebles gananciales y muebles o derechos registrables que revistan ese carácter, surge del art. 1277 del Código Civil, insertado por disposición de la ley 17.711, en el año 1968.-

A su hora, la innovación incluida en la reforma inspirada y conducida por Borda, suscitó algunas críticas y reservas, a las que adherí ([5]).-

Los treinta años de vigencia de dicho texto, que se han cumplido ya, demostraron que los reparos no eran justificados, pues el régimen del 1277 se aplicó sin mayores dificultades, y seguramente evitó muchos extravíos en la disposición de bienes gananciales.-

Esta norma, que debe ser mirada como un mecanismo destinado a tutelar el interés familiar, ha sido conservada, con pocas variantes, en el art. 463 del Proyecto, que está entre las normas que disciplinan el régimen de comunidad, pero sufre una restricción notoria en las normas comunes a todos los regímenes, vale decir en las que se prevén para ser aplicadas también cuando se estipula la separación de bienes.-

a) Derechos sobre la vivienda

Conforme al art. 448 del Proyecto “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda”.-

Vale decir que la necesidad del asentimiento conyugal, que el art. 1277 vigente, extiende a los actos de disposición referidos a los inmuebles gananciales, y a los bienes o derechos registrables, se limita a la disposición “de derechos sobre la vivienda común” y a los bienes “muebles indispensables” para el uso de dicha vivienda, aún cuando se haya optado por la separación de bienes.-

Por otra parte, el concepto varía no se reduce a los actos de disposición sobre la cosa, sino que alcanza a la disposición sobre derechos. Si uno de los cónyuges fuera titular del uso o habitación, o de un contrato de alquiler sobre la vivienda, tales derechos no podrían ser renunciados ni transferidos sin asentimiento del cónyuge no titular.-

b) Los bienes muebles

Asimismo quedan comprendidos en la restricción los “muebles indispensables”, concepto impreciso para cuya definición en concreto podrá aplicarse, por analogía, el criterio que determina la inembargabilidad de ciertos bienes, y aún, atender a la condición de los muebles que puedan ser considerados inmuebles por su destino (art. 2316 del C. Civil).-

La norma está tomada del art. 1320 del Código Civil Español, que se refiere a los “muebles de uso ordinario de la familia”, concepto mas flexible y de interpretación mas sencilla que la expresión “muebles indispensables”, que emplea el Proyecto.-

c) Requisitos del asentimiento

El art. 449 determina que el asentimiento conyugal debe versar no sólo sobre el acto, sino también sobre “sus elementos constitutivos”.-

Dicha previsión es juiciosa, pues una autorización para vender puede ser razonable o absurda, según las condiciones pactadas para la venta, en cuanto a precio, plazos, entrega de la posesión y demás circunstancias del acto dispositivo.-

Es claro que cuando el asentimiento sea prestado por el cónyuge no disponente mediante su comparecencia al otorgamiento de la escritura, el requisito resultará sobreabundante, pero no lo es en el caso de que el asentimiento se exprese en un documento independiente, o mediante un mandato, según lo admite el art. 451.-

d) Sanción por falta de asentimiento

La prevista para el caso de que un cónyuge haya dispuesto de derechos sobre la vivienda sin el asentimiento del otro, está bien resuelta por el mismo art. 448, al disponer que el afectado puede “demandar la anulación del acto, dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no mas allá de un año de la extinción del régimen matrimonial” (art. 448).-

En primer término se trata precisamente de anulación, y no de declaración de nulidad, en cuanto la subsistencia o aniquilación del acto depende de apreciación judicial, como resulta de que la autorización podrá ser otorgada por el Juez si la oposición del no disponente “no está justificada por el interés de la familia” (art. 450) ([6]).-

El Proyecto elige el camino de la invalidez, desechando el de la inoponibilidad que se ha sostenido como respuesta a la falta de asentimiento, y dentro de ese criterio juzga el acto como anulable y no nulo ([7]).-

Es probable que la cuestión del asentimiento origine algunos problemas, en cuanto puede ser difícil para los terceros individualizar el bien que revista el carácter de vivienda familiar, ya que esta puede estar instalada en un inmueble ganancial o propio, o bien basarse en un contrato consensual, como el arrendamiento, o real, como el comodato. Hoy día, si bien el inmueble propio está sometido a la restricción del 1277 cuando en él se encuentra la vivienda de los hijos menores o incapaces, la necesidad del asentimiento en el grueso de las operaciones sobre inmuebles o muebles registrables, está condicionado por el carácter ganancial que ellos puedan revestir, que es más fácil establecer a través del título.-

3) Protección frente a terceros y bien de familia

El último párrafo del 448 contiene una norma que amplía la protección del hogar familiar, equiparándolo a un inmueble constituido en bien de familia, al disponer que “La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.-

El tema sugiere alguna reflexión.-

a) Alcance de la protección

El bien de familia suele ser un inmueble que pertenece a uno o a ambos cónyuges, que éstos convienen en sustraer al giro económico, procurando conservarlo en el patrimonio del titular, para que sirva de vivienda al grupo familiar.-

El proyecto extiende la protección a los derechos sobre el bien donde está instalada la vivienda familiar, aunque pertenezca a terceros. ¿Podría sostenerse que dicha protección puede llegar a impedir la ejecución a los acreedores del tercero propietario?

Aún cuando los términos de la norma no sean inequívocos, parece obvio que la prohibición de ejecutar la vivienda común está limitada al caso de que uno o ambos cónyuges sean sus propietarios, ya que si éstos residieran en un inmueble ajeno, sería absurdo bloquear la acción de los acreedores del propietario (locador, comodante, etc.) alegando que el bien es utilizado como vivienda familiar de terceros.-

b) Deudas exceptuadas

En cuanto a las deudas exceptuadas de la protección establecida, se encuentran las contraídas antes del matrimonio, ya que, lo mismo que en el caso del bien de familia, la protección no es oponible a los créditos anteriores a su constitución. Por otro lado, entre las convenciones que prevé el art. 438 del Proyecto, el inciso b) se refiere a “la enunciación de las deudas si las hay”, lo que permite a cada cónyuge, conocer el pasivo que afecta al patrimonio del otro.-

Asimismo quedan exceptuadas de la protección las deudas contraídas, durante el matrimonio, por ambos cónyuges o por uno con asentimiento del otro. Se trata de una renuncia virtual a la protección que la norma comentada procura brindar a cada cónyuge, frente a los manejos económicos del otro. Si las deudas contraídas lo han sido con la conformidad de ambos, es justo que no funcione respecto de ellas la prohibición de ejecutar el bien donde funciona la vivienda familiar pues ambos cónyuges habrían consentido en comprometerlo. Es cierto que esta regulación deja en el olvido los derechos de los hijos, pero no parecería prudente que, para proteger tales derechos, se coartara la posibilidad paterna de contraer deudas, salvo casos de prodigalidad.-

4) Responsabilidad solidaria

En materia de deudas de los cónyuges el criterio de la separación, que rige entre nosotros a partir de la sanción del artículo 5º  de la ley 11.357, es mantenido por el Proyecto respecto del régimen de comunidad en su art. 460.-

Pero ese régimen reconoce una excepción, que hoy surge del art. 6º de la ley citada, conforme al cual “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes”.-

Se trata de un texto que no brilla por su claridad, en cuanto no establece cómo se organiza esta responsabilidad conjunta (mancomunada, accesoria, solidaria o in solidum), y se discute si los “bienes comunes” son sólo los gananciales o también los propios ([8]).-

Se ha criticado asimismo, que el artículo limite la responsabilidad del cónyuge que no contrajo la deuda a los frutos de los bienes propios y gananciales, en vez de extenderla a los bienes gananciales en sí, entre los cuales se encuentran, obviamente, los frutos de los bienes propios.-

El sistema adoptado por el Proyecto resuelve algunos de esos problemas, pero no todos, y lo hace a través de una sistemática que merece objeciones.-

a) Responsabilidad solidaria

Entre las normas imperativas se encuentra el art. 453, que dispone, sin admitir modificación convencional, que “Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos…”.-

Esta norma, por un lado, aclara la índole de la responsabilidad conjunta, disponiendo que media solidaridad entre ambos cónyuges, aún cuando uno sólo haya contraído la deuda.-

Parece una solución adecuada que limita razonablemente, en beneficio de la solidaridad familiar, y también para protección de los terceros contratantes, los efectos de la separación de bienes, que podrían ser muy negativos si no estuvieran prudentemente matizados, como lo procura el Proyecto.-

El concepto de “necesidades ordinarias” del hogar, que el texto incluye, no es preciso, y parece preferible la supresión del adjetivo para evitar fatales discusiones sobre cuáles necesidades son ordinarias y cuáles extraordinarias.-

b) Responsabilidad indefinida

La precisión que aporta el 453 se diluye en el art. 460, incluido en la regulación del régimen de comunidad, al cual es también aplicable, ciertamente, la primera de las normas citadas.-

La primera parte del 460 reitera el principio de la separación de las deudas con un criterio idéntico al del art. 5º de la ley 11.357.-

La segunda parte introduce una nueva excepción al régimen de separación, ya que la primera (necesidades del hogar y educación de los hijos) fluye del recordado 453. Y esta segunda excepción se refiere a los “gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales” (tercer supuesto, aclarado del art. 6º  ley 11.357).-

Frente a esta previsión, el Proyecto recae en uno de los errores atribuidos a la ley 11.357: dice que el cónyuge que no contrajo la deuda, responde con sus bienes gananciales (no ya los frutos de propios y gananciales), y en esto acierta, pero omite establecer la forma de esa responsabilidad común. Cabe suponer que si hay solidaridad entre cónyuges que optan por un régimen de separación, como lo establece el art. 453, con mayor razón debería haberla en el régimen de comunidad. Pero el texto no lo dice, y dado que la solidaridad sólo fluye de la ley o del contrato, los intérpretes se encontrarán frente al mismo problema que plantea el vigente art. 6º  de la ley 11.357.-

5) Cautelas y fraude

a) Cautelas

El Proyecto contiene dos normas diferentes relativas al mismo tema: el art. 533 que repite sustancialmente el texto del art. 233 vigente y se encuentra entre los que disciplinan el juicio de divorcio, y el 454, incluido entre las normas imperativas que se aplican cualquiera sea el régimen elegido por los cónyuges, cuya primera parte dice así:

“Si uno de los cónyuges pone en peligro los intereses de la familia por grave incumplimiento de sus deberes, el otro puede solicitar medidas cautelares urgentes para proteger esos intereses, en especial la prohibición de enajenar bienes de cualquier clase y la de desplazar cosas muebles que no sean las de su uso personal”.-

La norma, basada en el art. 220-1 del Código Civil Francés tiene la única virtud de conferir al juez las facultades necesarias para poner remedio a las situaciones graves y apremiantes que se pueden plantear en la vida familiar.-

Pero mientras en la ley que ha sido tomada como fuente por los autores del Proyecto, el artículo está ubicado en el capítulo que regla los “deberes y los derechos respectivos de los esposos”, el Proyecto lo sitúa entre las normas imperativas que disciplinan el régimen de bienes.-

La ubicación es desacertada, como el propio texto lo demuestra al aludir al “grave incumplimiento de los deberes conyugales”, frase cuya generalidad muestra la amplitud de la previsión.-

Es verdad que entre las cautelas, enunciada a título de ejemplo, se incluye la prohibición de enajenar bienes; pero el contenido de esa previsión no impide que la generalidad de la norma permita utilizarla para suspender un régimen de visitas, desplazar a un cónyuge del hogar conyugal, conminarlo al cumplimiento de algún deber matrimonial bajo pena de astreintes, o cualquier otra medida a través de la cual puedan conjugarse los efectos de la inconducta conyugal.-

b) Fraude

La segunda parte del art. 454, también tiene fuente francesa. Dispone que “los actos otorgados en violación a esa prohibición (se refiere a la prohibición de enajenar y desplazar bienes) con terceros de mala fe, o respecto de bienes registrables después de su registración, son ineficaces a demanda del otro cónyuge presentada dentro del plazo de caducidad de un año de haber tenido conocimiento del acto y su registro”.-

La copia del modelo francés ha sido incompleta, al omitir la reproducción de una norma intermedia –el art. 220-2- que establece la publicidad de la prohibición de enajenar, con lo que el 220-3, al referirse a la enajenación sujeta a publicidad tiene una congruencia indudable.-

El sistema adoptado por el Proyecto suprime el eslabón del 220-2, y alude a actos otorgados respecto de “bienes registrables después de su registración”, previsión que no resulta comprensible, ni integra un mecanismo de protección mínimamente eficaz. La norma –como muchas otras- viene del Proyecto de 1993, y no tiene aclaración alguna que la haga inteligible, entre los fundamentos de aquel proyecto ni del ahora comentado.-

D) Régimen de comunidad

Los lineamientos generales del régimen de comunidad   coinciden básicamente con el sistema actualmen- te en vigor, mejoran algunas disposiciones, pero se han incorporado otras que no merecen una jubilosa acogida.-

1) Bienes propios

El artículo 457 contiene una larga enumeración de los que corresponde calificar como tales.-

La enunciación está tomada textualmente del art. 515 del Proyecto de 1993, cuya exposición de motivos dice que “se ha tratado de simplificar, y a la vez ampliar y precisar la enunciación de los bienes propios”.-

No estoy seguro de que el objetivo haya sido alcanzado a través de los diecisiete incisos de la norma, cuya redacción es excesivamente casuística y frondosa.-

a) Modo de establecer las recompensas

En primer lugar, se pretende poner a salvo el derecho a recompensa a favor de la sociedad conyugal o del titular de bienes propios, para lo cual no se ha dado con una fórmula general y comprensiva de los distintos supuestos, sino que tal derecho está mencionado en los incisos b (en dos oportunidades) c, f, j, k, l y m, que repiten machaconamente “salvo la recompensa…”. La mención falta, sin embargo, en otros donde, según el método adoptado sería necesaria.-

Parece que un afinamiento sistemático mas cuidadoso podría haber proporcionado un criterio genérico que permitiera apelar a ese ineludible remedio que es la recompensa, en los casos en que fuere necesario.-

Es bueno tener en cuenta que en el régimen vigente, que apenas menciona esta posibilidad, se aplican las recompensas en las diversas situaciones que requieren su empleo. No era, pues, necesario pasar del silencio actual al repetitivo casuismo en que incurre el Proyecto.-

El mismo mal aqueja al contenido de los diversos incisos en los que se da la sensación de haber querido preverlo   todo, una de las tentaciones mas funestas que acechan al legislador, que a menudo olvida que la realidad es siempre mas rica que la mas afinada previsión, con lo que, quiérase o no, habrá hipótesis que quedarán excluidas de las normas proyectadas.-

Entre esos criterios hay algunos que resultan prácticos,  como el del inciso c, en el que se sienta (aunque sólo en relación a la permuta) el principio elaborado por los fallos y los autores, según el cual el carácter de un bien depende del mayor aporte (propio o ganancial) efectuado para su adquisición.-

b) Quid sobre “valores mobiliarios propios”

El inciso k) del art. 457 establece que son propios “los acrecimientos de los valores mobiliarios propios, salvo la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición”.-

Esta norma apunta a resolver el debatido problema sobre las acciones adquiridas a raíz de un derecho de preferencia correspondiente a una tenencia propia, según lo establece la exposición de motivos incluida en el Proyecto de 1993. Pero la disposición proyectada no encara la totalidad del problema, que es mas complejo ya que incluye el pago de dividendos en acciones.-

La solución prevista por el Proyecto para el derecho de preferencia es la misma que proponía Roca en 1955 pero lamentablemente no se extiende al tema de los dividendos, que el autor citado resuelve de la misma manera, vale decir considerando propias las acciones recibidas como dividendo, y reconociendo una recompensa al cónyuge del accionista, respuesta que se basa en el fundamento de que las acciones repartidas constituyen una parte agregada al todo (el paquete propio) que mantiene el carácter originario ([9]).-

La solución apuntada se complementa con la del inciso e) del art. 458, que establece el carácter ganancial de “los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad, salvo lo dispuesto en el inciso k del artículo anterior”. Se incluye  así una excepción a la ganancialidad de los frutos, que puede ser útil para resolver las cuestiones relativas a los paquetes de acciones que revisten carácter propio y que han dado lugar a complicados problemas.-

La fuente indicada por la Comisión autora del Proyecto de 1993, cuya norma repite el de 1998, es el art. 1406 del Código Civil Francés y el 488 del Código de Québec, cita errónea esta última, pues el artículo que toca el tema es el 456, cuyo primer párrafo dice: “Los valores mobiliarios adquiridos a raíz de una distribución de dividendos sobre valores propios de uno de lo esposos, son propios de él, salvo la recompensa”. Es una lástima que el Proyecto se haya limitado a elaborar una norma incompleta, en vez de reproducir la recordada regulación del Código de Quebec.-

c) Régimen de las crías

Entre los criterios desacertados se debe mencionar el expresado en el inciso f, que se refiere a las “crías de los ganados propios”, y comienza por admitir, como lo señalan la jurisprudencia y la doctrina, que tienen tal carácter “los que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa”.-

Pero a renglón seguido se introduce una novedad que, dada la dificultad que su aplicación ofrecería en la práctica, parece destinada a fomentar conflictos: “Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado”.-

Este galimatías, que tiene origen en el Proyecto de 1993, parece concebido por alguien que no conozca ni de lejos la realidad del campo argentino, pues plantea como una hipótesis excepcional algo que es habitual –la mejora de la calidad de la hacienda- y frente a ese supuesto propone una solución que está lejos de ser feliz.-

Hay que partir de la base de que la situación contemplada por la segunda parte del inciso f), se limita a la hipótesis planteada en la primera, vale decir a las crías destinadas a reemplazar los animales desaparecidos, pues de lo contrario no tendría sentido.-

La solución propuesta es que tales crías, en vez de ser propias –como dispone la primera parte del artículo- serán gananciales, con lo que procura asegurar que la sociedad conyugal se beneficie con la mejora de la calidad.-

Pero para que tal beneficio no perjudique al cónyuge a quien le pertenece el plantel como bien propio, se le reconoce una recompensa equivalente al valor de los animales originariamente aportados, o sea de los animales aún no mejorados.-

El criterio es, a mi juicio, inapropiado por dos motivos.-

El primero es su injusticia. Es probable que la sociedad conyugal se haya beneficiado, quizás por largo tiempo, con la mejora de calidad de la hacienda, traducida, seguramente, en el mayor valor de las crías, que son básicamente gananciales.-

El segundo es su total falta de practicidad. Apreciar, veinte, treinta o mas años después de celebrado el matrimonio, cual era la calidad de la hacienda originaria –a veces cientos o miles de cabezas- y cuál la de la actual, será en muchos casos imposible y frecuentemente constituirá una causa de conflicto.-

Por último la norma tiene un aspecto antipático, en cuanto –y sin que esa sea su intención- da la impresión de castigar al productor ganadero que procura mejorar la calidad de su hacienda.-

d) Boleto anterior al matrimonio

Tampoco es afortunada la redacción del inciso g que califica de bienes propios a “los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación”.-

La norma prevé una situación semejante a la que contempla el actual art. 1267, cuya interpretación está lejos de ser unívoca gracias a la última frase –“si se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges”- que, a mi criterio aniquila una conclusión muy difundida, según la cual la “causa o título de la adquisición” anterior –que se identifica con la firma del boleto- basta para dar al bien carácter propio ([10]).-

El Proyecto no incluye la frase alusiva al dinero de uno de los cónyuges, con lo cual aparentemente se ganaría en claridad al dejar en pie el principio general, que el inciso vierte en otros términos. Ya no menciona la “causa o título de la adquisición”, sino que considera propios los bienes adquiridos a título oneroso “si el derecho de incorporarlos al patrimonio existía…” al iniciarse la sociedad.-

La fórmula, que viene del Proyecto de 1993, recoge la opinión de Belluscio, conforme a la cual el “derecho a la adquisición”, perteneciente a uno de los cónyuges sería subrogado en su patrimonio por el bien mismo, escriturado en virtud de la promesa expresada en el boleto.-

Hemos criticado esta opinión recogida en algunos fallos, pues incurre en el error de prescindir de un elemento esencial, como es el pago del precio por la cosa adquirida, que en el interpretación recogida por el Proyecto parece carecer de significación ([11])

Por último cabe objetar a la norma proyectada que no haga mención al derecho a recompensa, que es de aplicación esencial en este caso, pues si parte del precio del bien calificado como propio se ha pagado durante la comunidad (eso implica el «título oneroso» a que alude el inciso) no cabe duda de que el cónyuge adquirente debe compensar al otro su parte de fondos gananciales aplicados a la compra. Y ya que se ha optado por aludir a la recompensa cada vez que se cree procedente su aplicación, hubiese sido necesario mencionarla en este supuesto, donde constituye un elemento necesario para evitar el enriquecimiento sin causa del adquirente.-

e) Derechos intelectuales

El último inciso al art. 1272, que incorporó la reforma de 1968, no gozó de un consenso amplio, sino que suscitó críticas ([12]).-

El Proyecto ha eliminado la controversia mediante el sistema de no prever ninguna excepción relativa a los derechos intelectuales que, a partir del inciso o del art. 457, quedan sujetos a las reglas comunes.-

Dice dicho inciso que es propia “La propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad”.-

La conclusión es muy obvia.-

Nadie podría pretender que revistiera carácter ganancial un libro publicado por el autor cinco años antes de su casamiento. El tema se plantea cuando la creación es posterior, y el inciso concluye –a mi juicio con acierto- que lo producido durante la vigencia del régimen de comunidad es ganancial.-

La norma del Proyecto repite la contenida en la versión de 1993, cuyo fundamento es que “Frente a las críticas de la doctrina nacional a la solución de la ley 17.711, … se propone volver al criterio de la jurisprudencia anterior … propiciado por algunos autores ([13]).-

Es una pena que el deseo de rectificar una orientación errada, no haya suscitado un examen mas detenido del nuevo precepto.-

No se advierte, en efecto, porqué razón para ser propia del autor, la obra intelectual debe haber sido “publicada o interpretada” antes del matrimonio. Qué pasaría –cabe preguntarse- con una creación literaria o musical inédita, registrada con fecha anterior al matrimonio del autor, pero que no hubiese sido interpretada porque este aún no hubiera dado con el editor, la orquesta o la compañía teatral que quisieran publicarla o interpretarla.-

Lo que cuenta es el período de la creación. Si es anterior al matrimonio el derecho será propio, y si es posterior será ganancial porque, dígase lo que se quiera, la obra intelectual es fruto del trabajo, “diez por ciento de inspiración y noventa por ciento de transpiración”, como decía Jean Cocteau.-

Creo que hubiese sido conveniente recoger el criterio de Llambías, que da preferencia al autor para que el derecho intelectual le sea adjudicado en su hijuela, compensando al otro cónyuge con bienes de valor equivalente ([14]).-

Los autores del Proyecto de 1993 recordaron a Llambías y a Guastavino, pero dejaron de lado la interesante iniciativa de que fue autor el primero de los nombrados.-

2) Bienes gananciales

La técnica empleada para enunciar los bienes propios se repite respecto de los gananciales, y lleva a algunas formulaciones francamente ociosas, como la del inciso i) del art. 458 que dispone el carácter ganancial de las crías que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Esa norma se justifica respecto de los rodeos propios, como excepción al principio del inciso c) que establece la ganancialidad de los frutos naturales, pero es enteramente inútil en el caso que hemos mencionado, pues si todas las crías son gananciales, es obvio que también lo serán las que reemplacen en los planteles gananciales a los animales desaparecidos.-

Tampoco es acertada la ubicación de la última frase del inciso a) –“El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor”- porque se trata de un derecho que no tiene significado económico y por lo tanto no es un bien, ya que sólo “los objetos inmateriales susceptibles de valor … se llaman bienes” (art. 2312 C. Civil). El derecho moral del autor no es ni propio ni ganancial, como el honor o el prestigio, y por lo tanto su alusión en este artículo no tiene sustento.-

3) Deudas y recompensas

El principio general es el de la separación de deudas, como antes se dijo, y la responsabilidad de cada cónyuge, frente a sus acreedores abarca sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos (art. 460).-

Como antes se ha recordado, el art. 460 exime de la separación de deudas a las contraídas para “conservación y reparación de los bienes gananciales”, frente a las cuales “responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales, excluídos los ingresos provenientes de su trabajo personal”. Esta norma es sorprendente. Al aplicar la ley vigente (11.357 art. 6º ) que restringe la responsabilidad a los frutos de los bienes del cónyuge que no contrajo la deuda, se juzgó como fruto el producido de la actividad laboral ([15]), criterio que no creo acertado. Pero el Proyecto se va a la otra alforja al liberar la retribución del trabajo, por razones que no se advierten y que, en muchos casos, pueden aniquilar la responsabilidad que se pretende instituir.-

Mas adelante, al regular el proceso de liquidación de la comunidad, el Proyecto distingue las deudas personales y las de la comunidad.-

Estas últimas están enunciadas en el art. 480, que incluye las obligaciones originadas por el sostenimiento del hogar, de los hijos y las deudas por alimentos; las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos, y aún las de bienes propios destinadas a su establecimiento o colocación y finalmente los gastos de conservación y reparación de los bienes propios o gananciales.-

El artículo dispone que el carácter comunitario de las deudas se extiende a cualquier otra obligación, que no encuadre entre las que el art. 481 identifica como personales.-

Son ellas: “a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad; b) las que gravan la herencia, legados o donaciones recibidas por uno de los cónyuges; c) las contraídas para mejorar bienes propios; d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio alguno para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la reparación de daños y de sanciones legales; y f) las contraídas en violación a los deberes propios del matrimonio”.-

Estos dos artículos establecen una suerte de divortium aquarum en las deudas del matrimonio, con cuyo concepto estoy en desacuerdo, sobre todo por las consecuencias que se desprenden de tal criterio.-

El dispositivo se complementa, en efecto, con lo dispuesto por el art. 461, según el cual “El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad”.-

Las normas citadas y, en particular, la última recordada tienden a establecer un régimen mezquino entre personas que se han entregado recíprocamente sus vidas y a las cuales se las induce a llevar una compleja contabilidad, respecto de los fondos aplicados durante el matrimonio a la satisfacción de sus deudas.-

Si un marido pagó, en 1975, una operación del hijo común, -deuda de la comunidad-, con dinero que le hubiese regalado su madre, podría, en la etapa de liquidación, reclamar a su cónyuge, o a los herederos de ella, el reembolso de esa suma con fondos gananciales. Y si hubiese pagado con fondos gananciales, -su sueldo, por ejemplo-, la reparación de un daño causado por un ilícito culposo del que fue responsable, debería devolver a la comunidad la suma de que dispuso.-

La incorporación de estos textos al Proyecto, que se originan en el de 1993, tiene su fuente en el Código Civil Francés, cuyo espíritu es bastante difícil de incorporar a nuestras costumbres, pues está basado en un concepto mucho mas riguroso de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.-

No existe en los fundamentos de aquel Proyecto, ni en los de 1998, una razón que justifique la inclusión de estas normas, y si bien se alude al contenido del 1275, -a mi criterio derogado por la ley 11.357-, que especifica las cargas de la sociedad conyugal, no hay ni hubo norma argentina que prevea la recompensa que establece el 461 ni a favor del cónyuge ni de la comunidad. Tal criterio no ha sido jamás aplicado entre nosotros. A Dios gracias.-

Conforme a mi criterio de que las recompensas se originan en inversiones y no en gastos ([16]), la propuesta del Proyecto es desacertada, ya que implica, a la hora de liquidar la sociedad conyugal, efectuar un análisis sobre cada deuda contraida y saldada durante la comunidad, para establecer, primero, si se trató de una deuda comunitaria o personal, y luego cuáles fueron los fondos aplicados a su cancelación.-

Por la misma razón, como lo he dicho reiteradamente, no comparto la iniciativa de erigir en norma legal, como se pretende a través del art. 482, el criterio que admite la recompensa a cargo de la comunidad, en favor del cónyuge que ha enajenado un bien propio sin reinvertir el precio, presumiendo que lo ha empleado en beneficio de aquella ([17]). La tendencia de los fallos a admitir tal recompensa me parece mala. Su erección en precepto legal sería, sin duda, mucho peor.-

En resumen: No tengo duda de que las recompensas utilizadas con la prudencia necesaria, son un elemento indispensable para alcanzar una división justa de los bienes gananciales, pero estoy convencido de que su aplicación exagerada, con un criterio puramente aritmético, como el que propone el Proyecto, ha de erigirse en un factor capaz de emponzoñar la convivencia matrimonial, de crear suspicacias y conflictos entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro, que la ley debe evitar. El régimen de comunidad ha de servir para robustecer la vida matrimonial, y no para introducir en ella mecanismos capaces de dañarla o de provocar una fuga masiva hacia la separación de bienes.-

E) Régimen de separación de bienes

Las características de este régimen no requieren mayores explicaciones, pues la regla general es la independencia patrimonial entre los cónyuges, con las excepciones que consagran las normas imperativas oportunamente consideradas.-

1) Bienes y deudas

La conclusión es que la administración y disposición de los bienes pertenece a su adquirente y que cada uno responde por las deudas que contraiga (art. 497), salvo las excepciones del 448, relativas a la disposición de derecho sobre la vivienda familiar, y del 453 sobre deudas originadas por el sostenimiento del hogar y las necesidades y educación de los hijos.-

2) Carácter de los bienes – Presunción de condominio

El art. 498 incorpora un criterio que no parece armonizar plenamente con el de la separación de bienes. Admite que cada cónyuge pueda demostrar la “propiedad exclusiva” de un bien por todos los medios a su alcance. Y se puede suponer que, habiendo separación de bienes, lo razonable es presumir dicha propiedad exclusiva.-

Sin embargo, a poco que el tema se analice, la justificación de la norma aparece.-

Si se trata de inmuebles o bienes y derechos registrables, la inscripción correspondiente constituye la demostración de que la propiedad corresponde al titular.-

Lo mismo corresponde concluir respecto del dinero o valores mobiliarios depositados en cuentas de uno y otro cónyuge, o guardados en cajas de seguridad a su nombre.-

El problema se plantea respecto de bienes muebles no registrables, del dinero efectivo, títulos al portador que se encuentren en el hogar conyugal, y respecto de los cuales no se puede sostener que uno u otro ejerzan la posesión, que según el art. 1888 del Proyecto (2412 del Código vigente) atribuye la propiedad.-

En tales casos, si la propiedad exclusiva no se puede demostrar, “se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades”.-

Es seguro que la cuestión se presentará con alguna frecuencia ya que “el matrimonio produce cierto grado de comunidad de bienes”, aún cuando la ley establece la separación ([18]). Y para resolverlo, el criterio propuesto por el Proyecto es aceptable.-

3) Restricción a la división de condominio

En el último párrafo del art. 498 reaparece una preocupación, que ha sido ya subrayada, por la preservación del interés familiar, cuyo reducto está en las normas imperativas que contienen los artículos (art. 446 a 455).-

Dice, en efecto, dicha norma que “demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el tribunal de la causa puede negarla si afecta el interés familiar”.-

No deja de sorprender esta previsión establecida en medio de las normas que disciplinan el sistema de separación de bienes. Y cabe elogiar que el criterio que inspira este régimen, reconozca los matices necesarios para hacerlo compatible con el funcionamiento normal de la familia.-

4) Cesación del régimen

Es claro que la separación de bienes cesará por la disolución del matrimonio y por la variación de régimen que, convencionalmente, estipulen los cónyuges (art. 499).-

En el primero de los casos, el art. 500 dispone que, si no hay acuerdo entre los cónyuges, la partición se hará “en la forma prescripta para la partición de las herencias”.-

Se tratará, en la gran mayoría de los casos, de dividir cosas o bienes sobre los cuales consta o se presume la copropiedad de ambos cónyuges, y para su división, el Proyecto (art. 1937) aplica las reglas sobre la división de la herencia, como lo hace el 2698 del Código vigente.-

F) Conclusión

Tengo conciencia de no haber realizado un análisis detallado del sistema que el Proyecto propone. Me he limitado a señalar algunos puntos que considero importantes, respecto de los cuales se alternan soluciones que estimo acertadas, con otras que no lo son.-

Desde mi punto de vista, la filosofía que inspira la reforma no es objetable, y por lo tanto la rectificación de los aspectos que merezcan ser objetados resultará menos compleja que si fuera necesario sanear conceptos desde la raíz.-

La información sobre la legislación extranjera y la doctrina de cualquier proveniencia constituye un factor importante para encaminar la reforma con prudencia, pero estimo decisivo que el sentido práctico, la experiencia judicial y profesional, no dejen a la erudición el lugar que les corresponde ocupar.-

Si así ocurriera, los resultados no serían satisfactorios.-

[1] “Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto … es de ningún valor” (art. 1218); “Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio …” (art. 1219); “La sociedad (conyugal) principia desde la celebración del matrimonio y no puede estipularse que principie antes o después” (art. 1261); “La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges” (art. 1291).-

[2]  Borda, Guillermo A. “Observaciones al Proyecto de Nuevo Código Civil”, E.D. 182-1671; Belluscio, Augusto C. “Salvedades” a lo previsto en el Proyecto de 1993, en “Reformas al Código Civil”; Ed. Astrea, Bs.As. 1993, pag. 426, quien funda su oposición a incorporar otros regímenes en que ello se aparta de la tradición argentina y por el decreciente uso de las opciones que se hace en países que admiten opción de regímenes.- Ver asimismo “Casamiento con separación de bienes ¿Progreso o regresión?, por Augusto C. Belluscio. La Nación del 15.VI.1999.-

[3] Ob. cit. Ed. Astrea 1993.-

[4] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Nros. 397 y 398.-

[5] Llambías, Jorge J. Estudio de la Reforma del Código Civil – Ley 17.711. Ed. Jurisprudencia Argentina, Bs. As. 1969, pág. 55; Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1972, nro. 255.-

[6] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II, nro. 341. Ed. Abaco, Bs.As. 1996; Mendez Costa, María Josefa . Estudios sobre sociedad conyugal. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1981, pags. 170/171.-

[7] Cichero, Néstor “El asentimiento del cónyuge en el venta de bienes gananciales” E.D. 63-47; Vidal Taquini, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. Ed. Astrea, Bs.As. 1993, nro. 304; Cafferata, José I. “Administración y disposición de los bienes en la sociedad conyugal”. Separata de la Revista Notarial del Colegio de Escribanos, Córdoba 1972.-

[8] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II, Ed. Abaco 1996, nros. 295 y 296.-

[9] Roca, Eduardo “Carácter propio y ganancial de las acciones y sus dividendos” (L.L. 78-884), a la que por mi parte adhiero (Derecho de Familia, Tomo II, nro, 274, pág. 226).-

[10] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II, nro. 257. Ed. Abaco, Bs.As. 1996.-

[11] C.N.Civil, Sala C, 17/9/74 y 11/2/77, L.L. tomo 156 pag. 769 y tomo 1977-D, pag. 620; Sala B, 11/11/77 E.D. Tomo 78 pag. 338 y Sala D, 23/5/78 L.L. tomo 1979-B, pag. 685, sumario 35.124-S

[12] Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Tomo II, nro. 267; Cornejo, Raúl “El régimen de bienes en el matrimonio y la ley 17.711” (L.L. 132-1351); Llambías, Jorge J. Estudio de la Reforma, pag. 357.-

[13]  Llambías, Jorge J. Estudio de la Reforma del Código Civil –ley 17711- Ed. Jurisprudencia Argentina, Bs.As. 1969, pag. 361; Guastavino, Elías. Los derechos intelectuales y la comunidad de bienes en el matrimonio, E.D. 21-430.   Proyecto de la Comisión de 1993. Ed. Astrea Bs. As. 1993, pag. 56.-

[14] Llambías, Jorge Joaquín. La Reforma. Pag. 361.-

[15] C.N.Civil, Sala A, 12.V.1961, L.L. 103-45.-

[16] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II. nro. 440

[17] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II. nro. 453; “Un cuestionable derecho de recompensa” L.L. 1982-B-381.-

[18] Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo II, nro. 243.-

III

A) Filiación

1.  Una norma aclaratoria

a) Efectos de la filiación

Luego de dos artículos –539 y 540- que reproducen lite-ralmente el 240 y 241 del Código vigente, el Proyecto incluye un texto, el art. 541, según el cual “La filiación produce efectos desde la concepción”, principio que armoniza con la naturaleza de las cosas pues mal podría haber una filiación biológica sobreviniente a la concep-ción.-

Por cierto que la filiación adoptiva, que el 539 equipara en sus efectos a la natural, queda exceptuada de esa afirmación, ya que, según el art. 657 “la sentencia de adopción –que es constitutiva el vínculo- tiene efecto retroactivo al día de promoción de la demanda, y, si ha habido guarda judicialmente otorgada, al comienzo de la guarda”, pero tal retroactividad no podría llegar nunca a la fecha de la concepción.-

b) Efectos de la determinación de la filiación

Continúa el art. 541 distinguiendo la filiación de su “deter-minación legal” y estableciendo que esta “es retroactiva siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos (los efectos de la determinación) y la ley no distinga…”.-

Se trata de una norma cuya redacción dista de ser diáfana, pero que debe ser entendida en el sentido de que, el deber alimentario, por ejemplo, no se retrotrae a la época de la concepción, ni de la determinación legal de la filiación, pues su índole no se compadece con una aplicación retroactiva.-

c) Actos otorgados antes de la determinación

El artículo termina con una disposición según la cual “los actos otorgados por el representante legal del hijo incapaz, antes de la determinación de la filiación, son válidos”.-

El alcance de la norma es determinar que los actos otorgados antes de que sea determinada la filiación paterna, -y eventualmente materna-, no pueden ser cuestionados, en cuanto a su validez, por el progenitor que posteriormente reconozca al hijo, o sea declarado tal por sentencia judicial.-

Esto mismo lo decía, quizás con mayor claridad, Busso al aclarar que la “la patria potestad del hijo no surge sino desde el momento del reconocimiento del hijo menor. Los actos realizados por su tutor con anterioridad al reconocimiento, no son atacables de nulidad”. ([1]).-

Lo mismo ocurrirá con los actos otorgados por la madre antes de que se haya establecido la filiación paterna.-

Hasta ahora, esta conclusión, que es en sí misma válida, no tiene consagración legal. Es un acierto que el Proyecto establezca con certeza el criterio que corresponde aplicar

2) Determinación de la maternidad y la paternidad

En esta materia no hay sino una novedad destacable, y es la consideración de esa nueva modalidad de obtener la vida humana, que es la fecundación in vitro. El articulado incluye dos normas relativas a este problema, que voy a considerar.-

a) Sobre la maternidad

El artículo 543 repite casi textualmente los primeros párrafos del actual art. 242, que dispone la determinación de la maternidad por la acreditación del nacimiento, norma introducida al Código vigente por la ley 23.264, cuyo acierto he destacado en su momento. ([2]).-

El Proyecto agrega una disposición, que juzgo intrascendente, por obvia, conforme a la cual si la maternidad no hubiese sido determinada a través de la comprobación del nacimiento, será necesario el reconocimiento o la sentencia judicial dictada en un juicio de filiación.-

Pero el artículo culmina con un precepto enteramente nuevo, que merece comentario especial, y es el que dice: “La maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aún cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita”.-

La inclusión de esta novedad suscita varias reflexiones que se refieren a distintos aspectos de la cuestión.-

1) Frente a la disociación de la maternidad

La determinación de la filiación es, sin duda, un tema que, en relación a la madre, no ofreció nunca dificultad: tradicionalmente, la mujer que daba a luz un hijo era su madre. “Mater semper certa est”, afirmaban al respecto los romanos.-

La utilización de la fecundación artificial extracorpórea introduce un primer factor de disociación de la maternidad, ya que da cabida a que una mujer geste un embrión formado por el óvulo aportado por otra, que a tal fin se implanta en el útero de la primera. Tal posibilidad abre un tremendo interrogante: ¿Se debe considerar madre a la proveedora del gameto o a la mujer que gestó el embrión y culminó el proceso con el parto del niño así concebido?

Este discutible logro científico, que la técnica moderna ha vulgarizado poniéndolo al alcance de cualquiera, coloca al jurista ante un dilema de importancia, como es decidir si la maternidad deriva del aporte genético o del proceso de gestación y parto.-

2)  Es conveniente incluir la norma en el proyecto?

La fecundación artificial es un proceso complejo, que  suscita una serie de cuestiones morales y jurídicas, civiles y penales, que en la Argentina, como en muchos otros países, no han sido resueltos por el legislador. ([3]).-

Cabe preguntarse, pues, si la referencia a un aspecto aislado, de los muchos que implica el proceso en cuestión, es oportuna.-

No corresponde reprochar a los autores del Proyecto haber omitido la regulación de las distintas facetas implicadas en la fecundación artificial, pues las cuestiones que ella suscita, si bien son, en buena parte, civiles, incluyen otras de índole criminal y otras relativas a las pautas propias de un ejercicio profesional, que pueden ser ajenas al Código Civil. La ley alemana, por ejemplo, está insertada en un marco penal, como lo señala Andorno ([4]).-

Sin embargo, desde el umbral del problema, el Proyecto opta, -frente a la disociación antes señalada-, por atribuir la maternidad a la madre gestante, y no a la madre genética, criterio que por mi parte he propiciado ([5]), para resolver, a través de eventuales fallos, situaciones que se plantearan mientras no haya disciplina legal atinente a la fecundación in vitro.-

Creo, no obstante, que, aunque la opción puede ser acertada, su explicitación legal implica un tratamiento parcial del tema de fondo, -la fecundación extracorpórea- y aporta una conclusión que corre el riesgo de chocar en la futura regulación del problema, y que acaso pueda influir en su solución, al dar carta de ciudadanía al alquiler de úteros, eufemísticamente aludido como “maternidad subrogada”.-

Las leyes que regulan el tema de la fecundación in vitro suelen tomar posición ante el problema planteado: Algunas consideran que es admisible el arriendo de úteros y otras disponen lo contrario ([6]).-

Lo que no parece prudente es tomar una postura frente a la consecuencia –determinar quién es la madre- y guardar silencio frente a la licitud o ilicitud de la causa capaz de suscitar la duda que se pretende resolver.-

Hubiese sido preferible reservar la toma de decisiones para el momento de abordar un tratamiento integral del tema, en lugar de incluir normas que un legislador mal orientado (y proliferan) pueda utilizar como peldaño para dar cabida a la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento legal.-

Por otra parte, cabe preguntarse si la proveedora del gameto ha de ser considerada una extraña respecto del hijo así concebido; si tal relación, por ejemplo, no ha de originar un impedimento matrimonial entre el hijo concebido y la mujer donante, o entre aquel y los otros hijos de esta.-

b) Sobre la paternidad

Los principios que regulan la determinación de la paternidad coinciden básicamente con los que establece la ley vigente: recae en algunos de sus errores, como el de excluir la presunción de paternidad del marido en caso de separación de hecho ([7]), y repara otros como el de exigir la conformidad materna para que el Ministerio Público pueda reclamar la filiación extramatrimonial de un menor, respecto de su padre, que hoy establece el art. 255 y que ha desaparecido del 558 del Proyecto.-

En materia de acciones de impugnación de estado, el Proyecto recorre la senda trazada por la ley 23.264, que se empeñó en hacer  de la verdad histórica, -la así llamada “realidad biológica”-, valor supremo, y con ese fin otorga al hijo la posibilidad de impugnar en todo tiempo su propia filiación matrimonial.-

1) Una norma incongruente

El artículo 563 y el 565 mantienen esa línea, pero, sorprende que en la primera de dichas normas se haya incrustado una disposición que no es fácil armonizar con la orientación señalada.-

Dice, en efecto, el segundo párrafo del artículo citado que “No es admisible la impugnación de la paternidad si el marido consintió la fecundación artificial de la cónyuge, o la implantación de un óvulo fecundado con gametos provenientes de un tercero, sea tal consentimiento lícito o ilícito”.-

Es esta la segunda incursión que el Proyecto realiza en el campo de la fecundación artificial, -en este caso intra o extracorpórea, pero de carácter heterólogo-, realizada con esperma provisto por un tercero.-

La tendencia marcada por la ley 23.264, indicaría que debiera prevalecer la así llamada “realidad biológica”, o sea que la paternidad debería ser atribuida al proveedor de los gametos utilizados en la fecundación.-

Téngase en cuenta que en el caso de la madre, la disociación se produce entre fases diferentes del proceso de procreación: Una mujer provee los óvulos que se fecundan y otra se encarga de gestar el embrión y parir al hijo. Una y otra tienen incidencia genética, biológica y probablemente psíquica, en la nueva vida que resulta de la fecundación.-

El marido de la mujer sometida a la fecundación heteróloga no tiene relación alguna con el hijo habido por la mujer, ya que no ha participado directa ni indirectamente en su concepción, único momento en que se adquiere la condición de padre.-

Lo único que ha puesto el personaje en cuestión es su consentimiento para que la mujer fuera fecundada; quizás también el dinero necesario para compensar al dador del semen utilizado. Y esta actuación, meramente pasiva en el caso del consentimiento, y eventualmente activa, en el plano contractual, es erigida por el Proyecto en base de la paternidad matrimonial que, además, no puede ser impugnada.-

Vale decir que, según la lógica del Proyecto, la paternidad se puede adquirir por haber engendrado al hijo habido por la mujer (art. 544), por adoptar a un menor según el régimen legal previsto para ello (arts. 658 y 659), y también por consentir la fecundación de la mujer por un tercero o por haber celebrado un contrato con el tercero compensando sus servicios de semental (art. 563).-

Esto es más grave de lo que he señalado respecto de la maternidad subrogada. En esta hay una disociación del proceso generativo. En el caso de la paternidad hay una construcción legal sin apoyo biológico de ninguna especie.-

El criterio es el que admiten las leyes que dan cabida a la fecundación heteróloga, pero es esta posibilidad la que el legislador debe considerar, y debe rechazar con energía.-

2) Posibilidad de impugnación

Por último, se debe establecer si la imposibilidad de impugnar la “paternidad contractual”, que resulta del art. 563 se limita al marido comitente, o si también se extiende al hijo.-

La ubicación del precepto cuestionado en un texto que trata fundamentalmente de la impugnación por el marido, podría hacer pensar en lo primero; pero la redacción de la norma permite suponer que tampoco el hijo –de quien nada se afirma ni se niega- estaría en condiciones de cuestionar la paternidad del marido de su madre, que encomendó a un tercero la responsabilidad de engendrarlo.-

Para justificar la discriminación, entre una y otra posibilidad, y conceder la acción al hijo, podría argumentarse que el marido comitente está inhibido de cuestionar su paternidad por haber consentido o encomendado la participación de un tercero en el proceso gestativo de su mujer. Por lo tanto reconocerle acción para impugnar sería conceder que volviera contra sus propios actos, principio que se ha deslizado desde el plano de la moral hasta el plano del derecho, donde tiene antigua vigencia.-

Pero, no es admisible que en homenaje a ese principio, el Proyecto consagre un auténtico falseamiento del estado civil, erigiendo en vínculo inatacable una relación paterno filial que no existe.-

El hijo, al no haber tenido parte alguna en la concertación de la propia concepción heteróloga, estaría en condiciones de volver sobre los actos del marido de su madre, y habilitado para desplazarlo de su condición de padre? No resulta claro si el Proyecto le veda ese camino, cuya rispidez no hace falta señalar.-

Ha de tenerse en cuenta que la impugnación filial, no será, seguramente, una condición previa para establecer su verdadera filiación paterna, ya que el probable anonimato del semental, -prescripto por la ley o impuesto por los hechos-, haría imposible alcanzar ese resultado. En todo caso, tal anonimato no está regulado en nuestro ordenamiento jurídico que guarda silencio sobre la fecundación artificial.-

La índole de la cuestión es por demás espinosa, y sus implicancias morales negativas, se erigen en un argumento más, que abona la necesidad de disciplinar legalmente estas modalidades procreativas, prohibiendo aquellas que conmueven los cimientos mismos de la familia, como la maternidad subrogada o la fecundación heteróloga.-

3) Paternidad sin fundamento

Prescindiendo de esta consideración, que estimo fundamental, cabe suponer que la opción del Proyecto por el marido de la madre, para erigirlo en titular de una paternidad que no tiene apoyo genético, ha de basarse en la asunción de la función parental a que dicha persona se supone que ha de estar dispuesta, y cuyo cumplimiento redundará, posiblemente, en el establecimiento de lazos afectivos con el supuesto hijo.-

Pero el argumento no alcanza para erigir en paternidad inatacable un vínculo inexistente.-

Aplicándolo a otras situaciones, se llegaría al extremo de admitir que los lazos afectivos sustituyeran al vínculo de sangre, supuesto excepcional que el derecho no admite, y sólo aparece en la adopción, que se constituye para amparar a un menor en situación de abandono.-

El problema del “marido comitente” o que consiente en la fecundación de su mujer por otro, podría resolverse, en definitiva, sobre una base análoga: Confiriéndole la paternidad adoptiva del hijo al marido de la mujer que ha concebido con el aporte de semen de un tercero, pero no erigiendo en vínculo paterno filial, prácticamente inatacable, a una relación establecida sobre bases enteramente convencionales.-

Si tal criterio fuera aceptado, sería necesario que el menor, fruto de la concepción analizada, -que tiene derecho a conocer su identidad- fuera informado sobre las modalidades con que aquella se produjo, de manera análoga a la que se establece en el art. 637 del Proyecto: “El adoptado tiene derecho de conocer su filiación biológica…” y “Los adoptantes deben … comprometerse a hacerle conocer esa filiación en el momento oportuno”, norma que se corresponde con el art. 321 inc. h del Código vigente.-

Esta solución parece mas razonable que la invención de un vínculo paterno filial que resulta del empleo de formas aberrantes de ingeniería genética. Por el momento cabe decir que es lamentable que el Proyecto admita estas variantes, escudándose en una indefinición sobre el carácter lícito o ilícito de la conducta analizada.-

3) Algunas novedades secundarias

a) Falta de reconocimiento – Sus consecuencias

El art. 551, luego de establecer que el reconocimiento es irrevocable, no requiere aceptación y no puede someterse a modalidades, culmina con una disposición que recoge en alguna medida, la orientación de los fallos: “Los daños causados al hijo por no haberlo reconocido son indemnizables, conforme al artículo 1686”.-

Este último artículo enuncia los casos en que la responsabilidad sólo existe “si se obra con dolo o culpa grave”, y en el primero de sus incisos prevé: “Si el daño, en los casos en que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia”.-

Dos observaciones:

1) La alusión a la “culpa grave” sorprende.-

El art. 1603 se limita a definir la culpa, mientras que el 1604 inc. 4º, establece que “la falta extrema de diligencia configura culpa grave, que es asimilada al dolo”.-

Este inciso parece volver al viejo concepto de graduación de la culpa –grave, leve, levísima- que es enteramente ajeno a la regulación de la responsabilidad entre nosotros y que no se compadece con el virtual arrinconamiento de la culpa que el Proyecto adopta al establecer el imperio de la responsabilidad objetiva, pese a la norma del 1262: “A falta de norma legal o de estipulación de partes, el factor de atribución (de la responsabilidad) es la culpa”.-

En todo caso, la exigencia de que el progenitor que no reconoce al hijo haya actuado con culpa grave o dolo, restringe su responsabilidad, y ésta no parece ser una orientación moralizadora sino mas bien opuesta a la positiva tendencia que marcan los fallos ([8]).-

2) Por otra parte es llamativa la alusión a que el “daño no está justificado”. De esta materia se ocupa el art. 1589, cuyo inciso d) reza que el daño está justificado “En el ámbito de las relaciones de familia, si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales, respecto de la persistencia y la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros, y, en su caso, de la piedad filial”.-

No es fácil articular esta serie de normas y extraer de ellas la conclusión que permita definir con exactitud la responsabilidad del progenitor renuente en reconocer a su hijo.-

¿En qué consistirá su culpa grave”

¿Bastará, para que incurra en ella, -como “falta extrema de diligencia”-, el haber desoído una intimación formal, a efectuar el reconocimiento? O será necesario que incurra en una conducta perversa?

Y finalmente, el concepto de “daño justificado”, traído a cuento por una sucesiva remisión de preceptos legales, termina de complicar el panorama, al extremo de que es mucho mas fácil decirle hoy al hijo víctima del no reconocimiento, cuáles son sus expectativas de reparación, que lo que será si entra en vigencia el Proyecto, y se implanta este complejo mecanismo.-

b) Acción de la madre para impugnar la paternidad del marido

El artículo 567 del Proyecto introduce una novedad poco feliz al reconocer a la madre legitimación activa para impugnar la paternidad del marido respecto de un hijo habido por ella.-

Es verdad que el artículo limita esta posibilidad al caso en que, disuelto el matrimonio en el cual fue engendrado el hijo, la mujer hubiese contraído nuevas nupcias con el verdadero padre.-

Pero tampoco esa limitación hace admisible que la madre, que incurrió en adulterio, sea admitida a discutir la paternidad del hijo habido por ella violando su deber de fidelidad.-

Y ello no sólo por el argumento consabido de que al proceder de esta suerte, alegaría su propia torpeza, sino fundamentalmente porque avasallaría el derecho del hijo, a cuyo arbitrio debe quedar, ya que se le reconoce acción para impugnar, la decisión de promover o no una demanda que, de manera tan directa interesa a su propia intimidad.-

A mi juicio, en ningún caso la mujer debe estar investida de esta acción que tiene la particularidad de asestarle al hijo la indecencia de la conducta materna.-

B) PATRIA POTESTAD

Pocas son las novedades que en esta materia aporta el Proyecto, ya que en lo fundamental –ejercicio conjunto, necesidad de asentimiento de ambos progenitores para ciertos actos, incluso de mera administración- sigue los lineamientos trazados por la ley 23.264.-

No hay variantes materiales en lo que se refiere a los derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, pero las hay en cuanto a su extensión.-

1) Acortamiento

La patria potestad está abreviada en el tiempo: El art. 20 del Proyecto dispone que “son menores las personas que no tienen la edad de dieciocho años. Su incapacidad cesa el día en que cumplen esa edad”.-

Como se ha dicho tantas veces, es imprudente este adelantamiento de la mayoría de edad que, dígase lo que se quiera, no responde a que se haya acelerado el proceso de maduración de los adolescentes.-

Basta leer los diarios para advertir que los jóvenes menores de veinte años están lejos de exhibir un grado de evolución que los haga acreedores a ser reconocidos, a los dieciocho años, como personas plenamente capaces.-

No es quizás oportuno remitirse a la crónica policial, pródiga en el registro de hechos delictivos cometidos por jóvenes muy jóvenes, porque se podría decir que referirse a ella es considerar el problema desde la patología.-

Pero son igualmente elocuentes las comprobaciones realizadas sobre el escaso nivel cultural de estudiantes secundarios y universitarios, que no suelen descollar por su afán de aprender ni por la responsabilidad con que afrontan sus estudios.-

Recuerdo la opinión emitida por Borda, en estas mismas páginas, cuando, criticando la iniciativa del Proyecto decía: “… sorprende esta tendencia, siendo que la ciencia psicoanalítica ha comprobado que en la sociedad moderna tiende a prolongarse la adolescencia debido a las complejidades de la vida actual (Peter Blos – Psicoanálisis de la adolescencia, Cap. I) ([9]).-

¿Cuál es el fundamento de esta decisión? cabe preguntarse. No me parece que sea una consecuencia insoslayable de la Convención sobre los derechos del Niño, que define como tal al menor de dieciocho años, porque el fin de la niñez no supone necesariamente la plena capacidad.-

Por cierto que esta reducción temporal de la patria potestad incide directamente sobre la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de los hijos. Ya no recaerá sobre aquellos, cuando los autores de tales hechos hayan cumplido dieciocho años, con lo que se impedirá que sean reparadas, en muchos casos, las consecuencias de los hechos ilícitos cometidos por mayores de dieciocho años, que, serán capaces pero no por ello necesariamente solventes.-

2) Extensión

Paralelamente a esta aceleración de la plena capacidad que abrevia el período de la patria potestad, hay una prórroga del deber alimentario de los padres cuyos alcances merecen alguna reflexión.-

En primer lugar la obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes, que consagra el art. 615 inc. a) del Proyecto está relacionada con el 622 que exige la prueba del solicitante de que “le faltan los medios para alimentarse y que no le es posible adquirirlos con su trabajo…”. Este criterio es el que rige en el Código actual y es esencialmente sensato.-

El 583 del Proyecto erige en regla esta excepción en cuanto dispone que “La obligación de los padres de proveer de recursos a los hijos subsiste hasta que éstos alcancen la edad de veinticinco años, en tanto la prosecución de sus estudios o preparación profesional les impida proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente”.-

Borda interpreta que esta disposición atenúa el error de adelantar la mayoría de edad ([10]).-

Por mi parte no encuentro congruencia entre la plena capacidad que se atribuye a los mayores de dieciocho años y el deber alimentario que consagra el art. 583 durante los siete años siguientes a la mayoría de edad.-

Si se adjudica al individuo de dieciocho años aptitud para desenvolverse en la vida con total independencia de sus padres, no se comprende porqué se establece a su favor un derecho alimentario que lo lleva a seguir dependiendo de lo que puedan darle sus progenitores.-

No dudo que la situación prevista en el texto analizado se da con harta frecuencia en los hechos, sobre todo en ciertos estratos sociales, donde suele ocurrir que un joven empeñado en el estudio de carreras que absorben su tiempo, no pueda atender a su propia subsistencia, aún después de cumplir los veintiún años, que actualmente marcan el límite de la minoridad. Y en tales casos, los padres siguen atendiendo a sus necesidades.-

Pero una costumbre difundida, aunque sea buena, no tiene porqué ser erigida en obligación legal. “M’hijo el Dotor”, puede ser un ejemplo para muchos, pero no tiene porqué ser una conducta obligatoria. Parafraseando al viejo Paulo, cabe reflexionar que si no todo lo lícito es honesto, tampoco toda conducta virtuosa debe ser impuesta por la ley. Y establecer este deber alimentario sin matices, que pesará incluso sobre progenitores que ganan con fatiga su propio sustento, no me parece una solución prudente ni equilibrada.-

En suma, en el conjunto de normas analizado no parece asomar un espíritu que se ha deslizado hacia la exaltación de la juventud como si fuera en sí misma una virtud, y que, a veces, conlleva el deseo de granjearse la buena disposición de los jóvenes.-

No atribuyo esa intención a los autores del Proyecto, pero me temo que nadie está inmune al contagio de tendencias que se implantan en la sociedad, a fuerza de reiteraciones, como si fueran una verdad inconcusa. Y me parece que algo de eso ocurre en este caso.-

C) ADOPCION

 Hace bien poco que una nueva regulación de la adopción vino a suplantar a la ley 19.134 e incorporó al Código Civil los artículos relativos a la institución.-

La demolición total de un edificio no puede menos que abarcar también las salas reformadas recientemente, y así caería, pues, el nuevo estatuto de la adopción, ya que el Proyecto propone innovaciones no desdeñables.-

1) Adoptante

En este aspecto reitera el error en el que, sucesivamente, incurrieron la ley 13.252, la 19.134 y la vigente 24.799: en vez de instituir al matrimonio como sujeto normal de la adopción, consagra la unipersonal, desoyendo al respecto las críticas recibidas. He insistido tanto en el tema que sólo me queda recordar lo dicho ([11]).-

2) Guarda judicial

Una de las novedades que introduce el Proyecto es la modificación del criterio sostenido por la ley vigente, conforme al cual la única manera de constituir la guarda preadoptiva es su otorgamiento judicial.-

El art. 648 establece que “Antes de solicitarse la adopción plena, debe haber sido otorgada la guarda del menor por el tribunal del domicilio de éste, salvo cuando se trata de adoptar al hijo del cónyuge. El juicio de adopción sólo puede iniciarse después de un año de guarda” “La guarda judicial no es necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho, por igual período, con audiencia del Ministerio Público y de los equipos técnicos que correspondan”.-

La norma transcripta revela que el otorgamiento judicial de la guarda es una exigencia limitada a la adopción plena, pero que tampoco es un requisito insoslayable, ya que la acreditación de la guarda de hecho, suple la intervención jurisdiccional, que la ley vigente establece imperativamente para todos los casos.-

El art. 651, relativo a los extremos de la adopción simple confirma el criterio: “Para que se otorgue la adopción simple, el solicitante debe acreditar haber tenido al menor bajo su guarda, con trato paterno-filial, durante un año”.-

Por mi parte estimo un acierto haber abandonado la exigencia rigurosa del otorgamiento judicial de la guarda  pues he opinado que sería “preferible que la ley indicara, como camino básico, el otorgamiento judicial de la guarda, pero que hubiera mantenido abierta la posibilidad de recurrir a otros sistemas, cuando las circunstancias lo justificaran, reservando al juez la facultad de pronunciarse en concreto sobre el caso”. ([12])

El Proyecto toma este camino.-

Observo sin embargo, que desde el punto de vista metodológico hubiese sido mejor que la forma de otorgar la guarda estuviese regulada en una sola norma, en vez de establecer criterios diferentes para la adopción plena y la simple; máxime cuando no es seguro que en el momento de entregar el menor a sus guardadores, sea fácil determinar bajo qué modalidad habrá de ser adoptado.-

No es necesario excluir la guarda judicial respecto de la adopción simple. Es mejor establecer un sistema común a ambas formas: en principio, otorgamiento judicial, y aceptabilidad de la guarda de hecho, con o sin acto notarial, cuando así convenga al interés del menor.-

3) Residencia en el país

La ley 24.799 introdujo, en el art. 315 del Código Civil un precepto destinado a conjurar la posibilidad de la venta de menores, o, en términos menor crudos, la adopción por parte de extranjeros que, obtenido su objeto, desarraigan al niño de su ambiente y lo trasladan al exterior.-

Para evitar este fenómeno se exige que el adoptante acredite “de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por el período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda”.-

Al comentar esta norma, señalé por una parte su dudosa eficacia para impedir el tráfico de menores, pues quienes intentan consumarlo, no se valdrían para ello del proceso de adopción, sino que recurrirían a otros expedientes. Por otro lado objeté el excesivo rigor del sistema, al no distinguir entre nacionales y extranjeros, y al no reparar en que el interés primordial del niño, que la Convención respectiva ampara podría quedar postergado en homenaje a un requisito formal, de dudosa eficacia.-

El Proyecto vuelve sobre este tema y reduce significativamente la actual exigencia legal.-

El art. 656, último párrafo, dice que “La adopción sólo puede ser concedida a extranjeros que no tengan residencia estable en el país si el Tribunal está convencido de que ella no encubre el tráfico o venta del menor, y de que responde a su interés superior”.-

Corresponde elogiar el intento de aligerar el pesado dispositivo vigente, pero no parece que ese propósito se logre por la vía elegida por el Proyecto.-

La primera exigencia para otorgar la adopción a un extranjero no domiciliado en el país, debería consistir en que no hubiese posibilidad de conferirla a personas radicadas en la Argentina, ya que como dice la Convención de La Haya de 1993 y el art. 21-b de la Convención sobre los derechos del Niño, el interés del menor resulta mejor protegido si es criado en su propio país y en su propio ambiente.-

Se trata de una exigencia mas objetiva que la convicción judicial de que no se está encubriendo un caso de tráfico de menores, circunstancia ésta que no es fácilmente perceptible para nadie y tampoco para un juez civil, menos habituado que sus colegas penales al recelo sobre la conducta ajena.-

4) Declaración en estado de abandono

El art. 647 del Proyecto organiza la declaración en estado de abandono.-

La norma se limita a consignar los requisitos para que tal declaración pueda producirse (desinterés de los padres durante un año, por no haber “mantenido las relaciones necesarias para la conservación de vínculos afectivos”), pero no establece con claridad sus consecuencias.-

Hay una primera objeción de carácter metodológico: No se advierte porqué la declaración de abandono está prevista en el capítulo que se refiere a los requisitos de la adopción plena, cuando, en verdad, si un menor se encontrara en la situación contemplada por el art. 647, sería procedente declararlo en estado de abandono y dar la guarda, ya sea con destino a constituir una adopción plena o una simple.-

En cuanto al efecto de la declaración en estado de abandono, el art. 646 la enuncia como uno de los supuestos en que se puede constituir la adopción plena. Pero cabe suponer que ello no excluye el otorgamiento de la simple, por aplicación del principio según el cual quien puede lo más, puede lo menos.-

Por su parte, el art. 653, que disciplina el procedimiento de la adopción admite que los padres de sangre sean parte en el juicio, salvo en caso de haber declaración de abandono.-

O sea que las consecuencias de tal declaración son dos: la posibilidad de constituir la adopción plena y la exclusión de los padres de sangre como partes en el juicio de adopción.-

Nada dice el proyecto sobre la incidencia que la declaración de abandono tiene en la subsistencia de la patria potestad.-

El art. 600 prevé que “el padre o la madre quedan privados de la patria potestad: … b) por el abandono que haga de alguno de los hijos, para el que los haya abandonado, aún cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o por un tercero”.-

¿Es esta la misma hipótesis de abandono que incluye el art. 647? La respuesta no es fácil. Parecería que la declaración en estado de abandono se circunscribe a los casos en que el menor haya sido recogido “por un particular o por un establecimiento público o privado de protección de menores…”. Pero la diferencia es insustancial, con lo que el abandono perfilado en el 647 debería asimilarse a la causa de privación de la patria potestad que enuncia el art. 600 inciso b.-

De todos modos hubiese sido preferible que, al regular el tema, el Proyecto dijera expresamente que la declaración en estado de abandono determina la pérdida de la patria potestad, con lo cual se alcanzan los efectos previstos en el 646 inc. c), que habilita a constituir la adopción plena, y 653, que excluye a los padres privados de la patria potestad de ser tenidos como parte en el juicio de adopción.-

5) Confusión de regímenes

Se ha introducido modificaciones importantes al régimen que disciplina la adopción plena, que aparece despojada de algunos de sus caracteres esenciales.-

El Proyecto se orienta, en sentido general, hacia un cierto desmantelamiento de la adopción plena, que irrumpió vigorosamente en el texto legal de 1971, y ha sido mantenida en la ley 24.799, aunque moderando algunos de los matices innecesariamente enfáticos introducidos por aquel texto.-

No se trata de establecer verdades dogmáticas sobre la manera en que ha de estar regulada determinada institución, pero es necesario mantener una actitud prudente frente a las variaciones de régimen, que fácilmente pueden redundar en conflictos.-

Han transcurrido casi treinta años desde que en la Argentina se constituyen vínculos de adopción plena, con los alcances que la ley viene acordándoles.-

Y no parece aconsejable que el estatuto que la rige sea objeto de cotizaciones en alza o en baja, que se traduzcan en modificaciones sobre sus alcances.-

Esto, me temo, puede ocurrir con la propuesta contenida en el Proyecto, que atenúa los efectos de la adopción plena, al dejar subsistentes algunos efectos del parentesco de sangre, y al atenuar, en alguna medida los alcances de la irrevocabilidad.-

a) Extinción de los efectos

El art. 323 del Código Civil dispone que “el adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos…”

El criterio es mantenido por el art. 658 del Proyecto, pero con una variante, relativa a la adopción del hijo del cónyuge, situación que el Código vigente resuelve disponiendo que “siempre será de carácter simple” (art. 321). Mientras que el nuevo texto dice que “La adopción (plena) del hijo del cónyuge deja subsistir la filiación de origen respecto de éste y de su familia, emplazando al adoptado en el estado de hijo matrimonial de ambos”.-

La idea que inspira esta norma no es tanto la de mantener los vínculos con la familia de sangre, lo que se logra con la adopción simple, cuanto la de permitir que el menor adoptado por el cónyuge de su progenitor, al serlo en forma plena, adquiera parentesco con el resto de la familia del adoptante, cosa que no ocurre con el sistema vigente, dado que la adopción simple restringe sus efectos al vínculo paterno filial entre adoptante y adoptado.-

El fin perseguido puede parecer atrayente, pero se logra a través de un distorsionamiento del perfil propio de la adopción plena, uno de cuyos efectos esenciales es el de eliminar los efectos del parentesco de sangre.-

b) Reconocimiento y reclamación de filiación

Otro aspecto en el cual el Proyecto se separa de la ley vigente es el relativo al reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre, y a la reclamación de estado que contra ellos puede intentar el menor sujeto a adopción plena.-

El art. 658 admite una y otra posibilidad, con el fin de que el menor adquiera, respecto de los padres de sangre, derechos alimentarios y sucesorios, además de quedar sujeto a los impedimentos matrimoniales.-

Esta novedosa regulación entra en conflicto con el principio general sentado por el mismo artículo, relativo a la extinción del parentesco con la familia de sangre.-

Tengo la convicción de que la adopción plena es una construcción jurídica cuyo sentido consiste en crear una filiación nueva, que se constituye en procura de protección para el menor sujeto a ella.-

Por eso su aplicación se limita, como lo hace el art. 646, a quienes no tienen filiación conocida, o sus padres han muerto, o han pedido la patria potestad, o han incurrido en abandono judicialmente declarado o han consentido en que el hijo fuera adoptado.-

Son todas situaciones extremas, en presencia de las cuales no tiene demasiado sentido mantener subsistentes los vínculos con la familia de sangre. He criticado las fórmula empleadas por la ley 19.134, que pretendía extinguir el “vínculo de sangre” pero he aceptado que la norma legal se refiera a la extinción de derechos y deberes propios del parentesco, según lo hace la ley vigente.-

El afán por proteger el interés del menor puede redundar en la conclusión de que es mejor que tenga dos familias, a las cuales reclamar alimentos y herencias, que una sola. Pero me temo que esta conclusión lleve a desdibujar el vínculo adoptivo y a crear una situación que acaso pueda significar ventajas patrimoniales, pero a costa de un debilitamiento en el emplazamiento del menor adoptado.-

c) Revocación

El Proyecto modifica el criterio de la ley vigente ya que, conforme al art. 323 del Código Civil, la adopción plena es irrevocable.-

El art. 660 admite la revocación “por sentencia judicial, a instancia del adoptado capaz, por las causales que autorizan la privación de la patria potestad”.-

1) El principio en juego. Derivaciones

Se trata de una innovación que conmueve las bases sobre las cuales se asienta hasta ahora la adopción plena, constituida con el alcance propio de un vínculo de sangre, que es de suyo irrevocable. A ese espíritu respondió la enfática y terminante proclamación de la irrevocabilidad que aparece en la ley 19134 y en la 24799.-

El proyecto rectifica ese camino, aplicando un criterio que suscita algunas dudas.-

Cabe recordar la opinión de D’Antonio, quien señala una tendencia contraria a la irrevocabilidad ([13]). A ella se suma la de Arias de Ronchietto, a cuyo juicio “la reforma –se refiere a la ley 24.799- debió haber incluido la admisión expresa de una nueva adopción sobre el menor, si éste queda en desamparo por la muerte de sus padres adoptantes, la nulidad de la adopción, o por ser los padres adoptantes privados de la potestad parental adoptiva” ([14]).-

A mi criterio la irrevocabilidad de la adopción no impide que los adoptantes sean privados de la patria potestad, en los mismos casos en que pueden serlo los padres de sangre.-

Y ante esa posibilidad, cabe preguntarse qué papel jugaría el vínculo adoptivo, una vez desprovisto de contenido jurídico en sus aspectos mas significativos.-

No obstante, la revocación origina otros problemas no resueltos:  Se restablece la filiación de sangre originaria? Si el adoptado, cuyo vínculo se revoca, es menor en situación de abandono, podrá ser dado en adopción por segunda vez?  Si por el contrario, es mayor de edad y por lo tanto no puede ser adoptado, ¿ quedará privado de toda filiación?

No es fácil dar respuesta a estos interrogantes, que no están contemplados en el Proyecto.-

2) El sistema organizado

La norma del 660 es confusa en cuanto, por una parte, restringe la posibilidad de interponer una demanda por revocación de la adopción, al hijo adoptivo capaz, vale decir que sólo podrá promoverla cuando alcance la mayoría de edad.-

Por otra parte, enuncia como causas de la revocación los hechos que autorizan a privar a los padres –adoptantes o naturales- de la patria potestad.-

De esta suerte el problema originado por deficiencias de los adoptantes que no cumplen sus deberes parentales, no puede ser encarado durante el período que mas interesa, que es el de la minoridad, y sólo superada ésta se abre la posibilidad de “rescindir” el vínculo adoptivo, precisamente cuando sus efectos jurídicos quedan sensiblemente restringidos.-

La solución no es feliz.-

d) Conclusión

 Las características que se adjudican a la adopción plena, y que he mencionado (subsistencia de la filiación de sangre cuando se adopta al hijo del cónyuge, reconocimiento e investigación del vínculo parental y revocabilidad) hacen pensar que la tendencia del Proyecto insinúa un cuestionamiento de esta forma de adopción, cuyas metas originarias fueron sin duda ambiciosas y que hoy parecen recorrer un proceso regresivo. A su hora cuestioné la incorporación de esta modalidad, desconocida en la ley 13252, y critiqué la idea de cancelar la filiación de origen y de constituir un vínculo irrevocable ([15]). Pero, como he dicho antes, la adopción plena funciona desde 1971, hay numerosas vínculos constituidos sobre la base que la ley establece, y no parece prudente modificar, cada tantos años, el régimen que disciplina esta materia, introduciéndole variantes que requieran clasificar a los adoptados, según el modelo legal vigente a la época en que se constituyó el vínculo adoptivo.-

En todo caso, el Proyecto parece acompañar el proceso que va invirtiendo el papel de la regla y la excepción: La adopción plena, que fue regla a partir de la ley 19134, parece llamada a ocupar el lugar de excepción que aquel texto legal, y, en menor grado, el vigente, asignan a la adopción simple.-

D) CONCLUSION

El examen de las normas que el Proyecto dedica a la regulación de la familia, no suscita un gran entusiasmo.-

Errores y aciertos se mezclan en una proporción que no es fácil ni útil establecer, pero al cabo de la lectura experimento una cierta frustración, al comprobar que la reconocida capacidad de los redactores, no ha redundado en un aprovechamiento cabal de la ocasión que siempre significa una reforma.-

Acaso sea difícil alcanzar cierta unidad de criterio, y, a falta de ella, el resultado suele ser que el texto proyectado se parezca demasiado a los vigentes, y a los que trae la legislación extranjera, no siempre susceptible de ser incorporada a medios sociales y culturales distintos al de su proveniencia.-

Los problemas esenciales de una institución tan íntimamente unida a la condición humana, como es la familia, se aclaran a la luz del derecho natural, no siempre valorado adecuadamente al redactar las normas, y que en este caso no ha sido recogido en la medida deseable.-

En suma: Cabía esperar que la reforma fuera mucho mejor, y lo hubiera sido si hubiese tenido la decisión de apartarse de muchos errores de la década del 80; pero tal apreciación no me lleva a desconocer algunos logros que no hay motivo para ignorar.-

[1]  Busso, Eduardo. Código Civil Anotado, Ed. Ediar. Bs. As. 1945, nota 159 al viejo art. 332 del C. Civil).-

[2]  Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo IV, nro. 646.-

[3]  El Senado aprobó el Proyecto de ley, que mereció diversos comentarios, y que, al no ser tratado por Diputados, perdió estado parlamentario.- Quintana, Eduardo. “Consideraciones respecto a proyectos sobre fecundación asistida”. E.D. 147-847; Mazzinghi, Jorge Adolfo. “Reproducción asistida: Sensatez con media sanción”, E.D. 173-1105; Rodriguez Varela, Alberto. “La fecundación artificial en el Congreso” E.D. 174-929.-

[4]  Andorno, Roberto. “El derecho frente a la procreación artificial”. Ed. Abaco, Bs.As. 1997, pag. 104.-

[5]  Mazzinghi, Jorge Adolfo. ob. cit., nro. 717 a)

[6]  Así lo hacen las leyes de Austria y en forma menos terminante la alemana.-

[7]  Mazzinghi, Jorge Adolfo. ob. cit. nro. 654.

[8]  S.C.Bs.As. 28.IV.1998, E.D. 181-226; C.N.Civil, Sala L, 13.XII.1994, L.L. 1995-E-12; Sala F, 30.III.1990, E.D. 139-101; C.Apel. C.y C. San Isidro, 13.X.1988, E.D. 132-473.-

[9]  Borda, Guillermo A. “Observaciones al Proyecto de nuevo Código Civil” E.D. 182-1673).-

[10] Trabajo citado en nota 9.-

[11]  Mazzinghi, Jorge Adolfo. “La nueva ley de adopción”, E.D. 39-1121; Derecho de Familia, Tomo IV, nro. 725; Belluscio, Augusto C. “El doble régimen de adopción”, L.L. 144-800; Medina, Graciela, “La adopción”, pag. 60; D’Antonio, Hugo Daniel. “Régimen de la adopción” ley 24799, pag. 111; Arias de Ronchietto, Catalina. “La Adopción”, pag. 123, nota 112.-

[12]  Mazzinghi, Jorge Adolfo. ob. cit. nro. 737. En forma semejante se expide Belluscio: Ley de adopción 24.799, addenda al Manual de Derecho de Familia, nro. 505.-

[13] ob. cit. pags. 151/152.-

[14] La Adopción, pag. 94.-

[15] La nueva ley de adopción. E.D. 39-1121.-