Autor: Mazzinghi, Gabriel M.
Publicado en: LA LEY 30/05/2016, 30/05/2016, 4
Fallo comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 92 ~ 2015-09-15 ~ M. L., N. E. c. D. B. E. A. s/ alimentos (Sentencia no firme);Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I ~ 2015-12-01 ~ M. L., N. E. c. D. B., E. A. s/ alimentos
Cita Online: AR/DOC/1552/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Los hechos. — III. Empezando por el final. — IV. Peligrosa proyección al futuro. — V. La sentencia de primera instancia. — VI. El trasfondo ideológico de la resolución que comentamos. — VII. Las dos cosas juzgadas. — VIII. La retroactividad de la ley y el art. 7º. — IX. La perspectiva de los derechos humanos.
- Introducción
No hace mucho, la Sala «I» de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó una sentencia en un tema muy interesante de alimentos, poniendo fin al derecho de una mujer a seguir percibiendo la cuota alimentaria que en su momento había quedado establecida judicialmente (bajo la vigencia del derogado Código Civil), a cargo de su esposo. Para ello, revocó de manera drástica la sentencia de primera instancia que — a nuestro juicio – estaba sólidamente fundada (1).
Nos parece que la doctrina sentada por la Cámara se cierne como una filosa espada de Damocles sobre el derecho que miles de personas tienen, en orden a la percepción de una cuota alimentaria, fijada con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y firme.
Lo resuelto constituye una equivocada aplicación de las nuevas leyes, con un llamativo desentendimiento de los resultados.
Dedicaremos estas líneas a sostener nuestro punto de vista, contrario a la doctrina sentada por una de las Salas de la Cámara.
2.Los hechos
Los hechos que rodean al caso son muy sencillos:
Se trata de un matrimonio que se divorció en el año 2012, por encontrar el Tribunal que el esposo había incurrido en la causal prevista por el art. 202 inc. 5 to. del Código Civil, es decir, en la causal de abandono.
Dicha resolución quedó firme.
Sobre tal base, la Señora N.E.M.L., inocente del divorcio, inició poco después un juicio de alimentos respecto de su ex esposo, siendo admitida tal pretensión en ambas instancias: la Cámara confirmó la sentencia de alimentos de fecha 18 de abril de 2012, que había fijado la cuota en la suma de $ 10.000 a cargo del ex esposo.
Ello nos lleva a pensar que cuatro años después, el valor de la cuota razonablemente actualizado, ascendería a más del doble.
También quedó firme la sentencia de alimentos, y el demandado, según resulta del fallo publicado, cumplió fielmente con el pago de los alimentos hasta el mes de agosto de 2015, no siendo un dato menor que la cuota judicialmente establecida por la Cámara, se hubiera cumplido cabalmente.
En dicho mes y año se produjo la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y sobre la base de este cambio de la legislación, el demandado dejó de pagar la cuota, lo que suscitó, de parte de la alimentada, la lógica denuncia de incumplimiento y la consiguiente intimación judicial al ex esposo a fin de que pagara los alimentos adeudados.
No deja de ser llamativo que una cuestión de tanta trascendencia como la que estamos comentando, haya resultado de una simple intimación de la alimentada a cumplir con el pago puntual de la cuota alimentaria.
Pero así fue.
Esta intimación judicial a pagar la cuota judicialmente decretada y firme, fue resistida por el demandado, quien interpuso a la vez los recursos de revocatoria y apelación en subsidio.
Sustanciado el recurso, la Jueza de primera instancia desestimó la revocatoria, en una resolución que juzgamos impecable, en cuanto a la justicia de lo decidido y en cuanto a sus fundamentos jurídicos.
Al mismo tiempo, concedió la apelación subsidiaria.
Abocada la Cámara a resolver tal apelación, luego de una serie de razonamientos que analizaremos de manera detenida, optó por darle la razón al alimentante (al no-alimentante, a partir de la resolución…), revocó la sentencia y decretó, en la práctica, la pérdida del derecho a los alimentos de parte de la Sra. N.E.M.L.
3.Empezando por el final…
De ordinario, cuando uno lee una sentencia dictada en el marco de un juicio en el que ha intervenido —como abogado o como parte…- comienza leyendo el final, es decir la parte resolutoria.
Es una costumbre bastante lógica, pues lo primero que uno quiere saber es «si ganó o si perdió el juicio», si se hace lugar a la demanda o se la rechaza, si se confirma la resolución o se la revoca.
Luego, con el resultado «sabido», uno está en condiciones de leer y analizar con serenidad, los fundamentos de la sentencia en cuestión.
Aplicando este método al análisis doctrinario de esta sentencia, deberíamos preguntarnos en primer lugar si nos parece justo o injusto el resultado al que ha llegado el Tribunal, al darle por perdido el derecho a recibir alimentos a una mujer que ya lo tenía, en virtud de dos sentencias firmes y perfectamente ensambladas desde el punto de vista argumental, que se venían cumpliendo normalmente.
Ese primer movimiento del corazón (porque el corazón tiene que ver con la justicia…), ese «primer criterio» que nace espontáneamente cuando nos planteamos un caso, suele ser acertado; y en muchos casos lo es, y se ve confirmado luego, cuando llevamos a cabo un análisis más detenido de la cuestión.
Cabe preguntarnos, entonces: – ¿Es justo el resultado al que llega el Tribunal?
Nos parece, en una primer mirada, que no.
No es justo que, sin que hayan cambiado en lo más mínimo las circunstancias fácticas de las partes, por el mero cambio de legislación (a propósito del divorcio) ocurrido después de que la cuota quedara establecida, una mujer se vea privada de la noche a la mañana de un derecho que tenía, pues le había sido judicialmente acordado años atrás, por medio de una sentencia firme, que era, a su vez, consecuencia de otra sentencia firme.
Sin perjuicio de todo lo que argumentaremos seguidamente, nos adelantamos a decir, pues, que la solución a la que ha llegado el Tribunal, nos resulta disvaliosa.
4.Peligrosa proyección al futuro
Tratándose, por lo demás, de la aplicación de normas tan genéricas y relacionadas con muchos miles de casos semejantes, la doctrina sentada nos parece de una extrema peligrosidad, generadora de una inseguridad jurídica mayúscula.
Pues, de difundirse este criterio a otros casos y otros tribunales, una inmensa cantidad de personas quedarían literalmente desprotegidas o desamparadas.
Y el Código Civil y Comercial, concebido — según sus redactores…- para amparar a los más débiles, desprotegidos, vulnerables, a los más desvalidos, al aplicarse de esta manera estaría funcionando como una suerte de herramienta trituradora de aquellos que verían esfumado su derecho (ya firme) a los alimentos.
Si la solución a la que llegó el Tribunal nos parece injusta y equivocada, también nos parecen poco sólidos los argumentos y los fundamentos de derecho que se vuelcan en la resolución.
A tales fundamentos dedicaremos luego nuestro análisis.
Pero antes, analizaremos de la sentencia de Primera Instancia que, a nuestro modo de ver, con abundancia de fundamentos jurídicos, consigue alcanzar un resultado de verdadera Justicia, fin deseable de cualquier resolución judicial.
5.La sentencia de primera instancia
Con frecuencia, los recursos de revocatoria o reposición, en este caso contra una providencia simple que intimaba al pago de la cuota alimentaria, suelen ser resueltos de manera muy expeditiva, a veces en unas pocas líneas: «Los fundamentos del escrito de fs…, no alcanzan a conmover las razones…, por lo que se desestima la revocatoria…», o algo así.
Por eso, lo primero que sorprende —gratamente- es que la jueza de primera instancia haya estudiado con tanta profundidad y tanta versación jurídica, el caso planteado.
Y que al cabo de un análisis tan profundo del tema, haya llegado a una solución sensata y equitativa, manteniendo el derecho alimentario de la mujer y rechazando la pretensión del ex marido de desligarse de su obligación, en virtud de una forzada interpretación y aplicación de la nueva normativa legal.
Lo resuelto por la jueza de primera instancia, por lo demás, está en consonancia con algunas opiniones volcadas por quienes redactaron el nuevo Código Civil y Comercial. (2)
Hablando de «La Vigencia de los efectos de la declaración de inocencia», las doctoras Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, dicen (3) (la cita es larga, pero vale la pena volcarla por entero):
«…En materia alimentaria el art. 207 establecía que el cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal debía contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. También por acuerdo, los cónyuges podrían haber convenido la fijación de una cuota alimentaria que debiera pagar uno a favor del otro. ¿Qué sucede en ambos supuestos? ¿El cónyuge alimentado podría seguir percibiendo los alimentos, vigente el nuevo Código? Sin perjuicio de que el hecho constitutivo de la relación jurídica que genera el deber de prestar alimentos es la inocencia del cónyuge, y que en el nuevo sistema la inocencia y la culpabilidad no generan consecuencias, esta situación jurídica no puede verse modificada; es decir, el nuevo régimen no puede influir en las relaciones que se concluyeron bajo el amparo de la ley anterior. De lo contrario, se afectarían garantías constitucionales como el ya mencionado derecho de propiedad establecido por el art. 17 de la Carta Magna, pues la percepción de alimentos integra ese derecho de propiedad, que no puede ser alterado. De esta manera corresponde que los alimentos se mantengan, ya que constituyen un derecho adquirido por parte del alimentado. En efecto, y de conformidad con lo establecido por el art. 7 del nuevo Código, las leyes no tienen efecto retroactivo excepto disposiciones en contrario; la retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Es criterio de la Corte Suprema, que los alimentos forman parte del derecho constitucional de propiedad, por ende, no podrían verse afectado por la entrada en vigencia del nuevo Código…»
Y a manera de conclusión, con relación al supuesto que estamos comentando, dice el Tratado de las autoras citadas:
«…Entonces, en el caso de que se hubieran fijado alimentos de conformidad con el anterior art. 207 a favor del cónyuge inocente con posterioridad al divorcio, los mismos continuarán vigentes a pesar de la entrada en vigencia del nuevo código…». (la bastardilla nos pertenece)
Esto, es lo justo y razonable.
Sin embargo, la Cámara, en el caso que nos ocupa, ha resuelto todo lo contrario.
6.El trasfondo ideológico de la resolución que comentamos
Nos parece, ante todo, que se ha llegado a esta solución que criticamos como consecuencia de una postura cargada de ideología; ideología que ha inspirado, en buena medida, el Código Civil y Comercial.
Esta ideología tiene que ver, en el terreno de lo jurídico, con la desaparición de toda idea de «culpa» en el derecho matrimonial.
Sería muy largo el análisis de esta premisa, y nos llevaría hacia otros temas, pero lo cierto es que en el nuevo Código desaparecieron, por un lado, ciertos deberes y ciertas obligaciones, que eran propios del matrimonio, y fue arrasada también la idea de que el divorcio podía llegar a decretarse por culpa de alguno de los cónyuges.
Es que en la nueva ley el marido ya no está obligado (jurídicamente) a serle fiel a su esposa, ni su esposa a él.
Tampoco están obligados los cónyuges a convivir, de manera que el plexo de las obligaciones o deberes que son, por naturaleza, propios de la institución matrimonial, han quedado reducidos a su mínima expresión.
Han desaparecido del derecho las obligaciones matrimoniales, como obligaciones jurídicas (subsisten, claro como obligaciones morales, de las que el derecho se desentiende)
Al mismo tiempo, cualquiera de las partes puede llegar a la declaración del divorcio de manera casi automática (pasan apenas unos días entre que se pide el divorcio y se lo obtiene, en lo que ha dado en llamarse el «divorcio Express»), y nadie se detiene (nadie se puede detener, en rigor) a considerar si el divorcio se decreta porque el esposo golpea con frecuencia a su mujer, o porque ésta se acuesta con el jardinero, dado que las «causales subjetivas» del divorcio han quedado abolidas.
El derecho no puede reprochar a nadie por su conducta – o su inconducta – matrimonial.
Esta «asepsia jurídica» en la valoración de la conducta humana, este darle lo mismo a la ley, que una persona actúe correctamente o no, esta abstención de todo juicio, me lleva (en una pequeña digresión) a recordar un cuento breve que contaba mi madre:
Se encontraban dos personas amigas, y hablaban de un tercero:
– Viste lo que le pasó a Fulano? decía una.
– No; ¿Qué le pasó? , contestaba la otra.
– Mirá; no me acuerdo si es que robó, o lo robaron…
A nuestra ley, en referencia al matrimonio, no le interesa saber si alguien engañó o fue engañado, si injurió o fue injuriado, si golpeó o fue golpeado, si abandonó o fue abandonado; de allí se deriva la idea del divorcio sin causa y de la desaparición de la idea de culpabilidad o inocencia.
Si uno lee el pensamiento (sobre el punto) de los redactores del Código Civil y Comercial, confirma esta idea, que aparece ya volcada o explicada —a nuestro modo de ver de manera muy poco convincente- en los Fundamentos del Proyecto de Reforma (4)
El tema excede los alcances de este trabajo, aunque tiene mucho que ver, sin duda, con el espíritu que informa la sentencia de Cámara que comentamos.
En el fondo, lo que se ha quebrado es la subordinación del derecho a la moral, del orden jurídico a los principios de la ética, que no se sustenta en dogmas religiosos (como pretenden, con alguna ironía, los autores antes citados…), sino que están impresos en la misma naturaleza humana, con independencia de la religión que se profese, o de que no se profese ninguna.
Pero a la vez, otros autores han sido críticos del nuevo sistema legal, que desengancha al derecho y a la ley de toda valoración ética o moral, y vacía de contenido las obligaciones y los deberes de convivencia y de fidelidad que hasta ahora, los cónyuges tenían entre sí (5).
Mazzinghi sostuvo «En el régimen que comenzará a aplicarse este año, la infidelidad estaría virtualmente permitida, lo que constituye una notoria desvalorización y un empobrecimiento innegable del compromiso matrimonial…» (6)
Nos parece insoslayable esta referencia al modo de concebir el nuevo Código al matrimonio, pues creemos que en el trasfondo del fallo que comentamos, se encuentra claramente presente el tema de la subordinación del derecho a la moral. Pero no podemos adentrarnos demasiado en esta cuestión, que nos llevaría a perder de vista el caso que estamos analizando.
Lo cierto es que la nueva ley abolió toda idea de culpa, a propósito del divorcio.
Pero el fallo en análisis va todavía más allá, y resuelve (en virtud de un modo de argumentar que creemos equivocado) borrar los efectos de la culpabilidad y de la inocencia de una situación que ya había sido fallada años atrás y que gozaba de la inamovilidad propia de la cosa juzgada.
7. Las dos cosas juzgadas
En el supuesto de autos, hubo dos cosas que resultaron juzgadas y que guardan entre sí, una estrecha relación.
- a) Por un lado, resultó juzgada la cuestión del divorcio, que fue decretado por las sentencias de ambas instancias, que encontraron que el marido había resultado culpable del divorcio de las partes, por haber abandonado a su esposa.
Como consecuencia directa de esa sentencia, nos encontramos con que una de las partes (la esposa abandonada) resultó inocente y conservó su derecho alimentario, y la otra (el marido), resultó culpable, quedando obligado a pasarle alimentos a su ex esposa.
Entendemos que la cosa juzgada, con relación al divorcio, es claramente improcedente en la medida en que avanza sobre una situación definitivamente establecida para las partes, con todos los efectos jurídicos y legales que se siguen de tal declaración, de acuerdo a las leyes vigentes en ese momento, y a la sentencia que se encontraba notificada y firme para las partes.
No se puede «borrar» la culpabilidad y la inocencia ya decretadas por una sentencia firme e inamovible.
El divorcio es inmodificable, y las causas que llevaron a tal declaración de divorcio y fueron juzgadas por el Tribunal también lo son, de manera que el marido no tiene ninguna posibilidad jurídica de «dejar de ser culpable» ni la esposa de «dejar de ser inocente», salvo -respecto de esta última- que sus actos permitieran una nueva calificación de su conducta.
Pero el cambio de la legislación, a nuestro modo de ver, no podría en ningún caso borrar lo que ya ha sido juzgado (el divorcio causado), ni podría aniquilar las consecuencias que se siguen de tal sentencia, sin violar groseramente el instituto de la cosa juzgada.
- b) Promovido que fuera el juicio de alimentos, se llegó a una sentencia en virtud de la cual el marido resultó condenado a pagar a la esposa, en el año 2012, una suma de $ 10.000, que hoy equivaldrían aproximadamente a unos $ 20.000 mensuales.
También esta sentencia quedó firme entre las partes, y de hecho fue puntualmente cumplida durante varios años por el ex marido alimentante.
Por lo demás, la cosa juzgada respecto del juicio de alimentos, tiene un alcance que parece no haber sido valorado correctamente por la Cámara, en su sentencia.
Por lo pronto, hay que decir que el hecho de que los alimentos sean «revisables» en función de las variaciones —positivas o negativas- de la situación económica de las partes, no implica que no exista «cosa juzgada», respecto de la sentencia que condena al pago de los alimentos.
Se trata —nos parece- de cosas juzgadas distintas, pues una tiene que ver con el derecho y las normas jurídicas aplicables al caso, mientras que la otra (a la que se alude como «cosa juzgada formal») tiene que ver con el «quantum» de la cuota que es siempre revisable, en función de las variaciones en la situación económica de las partes.
Respecto del quantum de la cuota, toda sentencia de alimentos resulta esencialmente revisable, contemplando la ley la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda iniciar un incidente de aumento, de disminución o de cesación de la cuota alimentaria.
Si el alimentante recibe en herencia un campo de 3000 hectáreas en la Pampa húmeda, o si la alimentada gana el premio mayor de la Lotería y cobra cinco millones de dólares, esas nuevas circunstancias podrán ser planteadas y valoradas por el Tribunal para aumentar en un caso, o disminuir o hacer cesar la cuota alimentaria.
Si la alimentada vuelve a casarse corresponderá también que haya de cesar la cuota alimentaria.
Frente a la promoción de esos eventuales incidentes tendientes a modificar la cuota o hacerla cesar, ninguna de las partes podría prevalerse del instituto de la «cosa juzgada» y pretender cerrar el debate.
Pero en todos estos casos se trata de circunstancias de hecho que la ley y los jueces pueden y deben valorar para modificar o hacer cesar los alimentos.
Así lo han dicho reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina.
«…El principio de la cosa juzgada no tiene, en materia de alimentos, una aplicación semejante a la que se le da en otras, ya que la fijación de la cuota tiene carácter provisional, y las partes quedan habilitadas para pedir la modificación por la vía contemplada por el art. 650 del Código Procesal, cuando ha variado la situación del alimentante o del alimentado o han desparecido los extremos que se tuvieron en cuenta al establecer la pensión alimentaria…» (7)
«Dada la especial naturaleza del régimen alimentario, este es esencialmente revisable, siempre que se modifiquen los hechos que se tuvieron en cuenta para establecer la prestación…» (8)
«En materia alimentaria nunca hay cosa juzgada respecto del monto de la cuota que en tal concepto se fija, toda vez que esta, por la índole de la prestación, ha de variar cada vez que las circunstancias así lo aconsejen (9)
«Del art. 650 del Código Procesal, resulta que si bien la sentencia de alimentos no produce cosa juzgada, es estable mientras no se modifiquen las circunstancias; pero hay un elemento que permanece fijo, en el sentido de que la decisión que sobre él haya recaído, originada en la actividad jurisdiccional o en la voluntad de las partes, una vez firme, tiene validez para el futuro…» (10)
Pero la «cosa juzgada» tomada en cuenta —y dejada de lado…- en la sentencia que estamos analizando, es muy distinta, porque no se trata de una modificación de la realidad económica, fáctica, de las partes, sino de un cambio de legislación sobreviniente, que lleva al tribunal a privar de alimentos a una persona que los tenía, en virtud de una sentencia justa y firme.
Nos parece que ésta «cosa juzgada» en materia de alimentos (que no tiene que ver con el monto ni con las circunstancias fácticas), no puede resultar avasallada por el dictado y la aplicación retroactiva de una nueva ley, sin que ello implique una injusticia material y una violación de derechos amparados por la Constitución Nacional, como veremos más adelante.
La culpa del esposo fue decretada en virtud de una sentencia firme, sobre la cual no puede ni debe volverse (pues el debate está cerrado al respecto), tal como lo expone, con maestría, Jorge Joaquín Llambías (11), al comentar el principio de irretroactividad de la ley: «…El legislador no es dueño de cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal entonces imperante, y especialmente no es dueño de declarar en términos generales, que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no haya sido legítimo, porque tal declaración resultaría absurda…»
La utilización de la palabra «absurda», en la pluma del Maestro Llambías —de ordinario tan mesurado a la hora de expresar sus opiniones- no deja de llamar la atención.
Luego volveremos sobre esto.
Ahora bien, la sentencia en análisis arremete contra ambas sentencias y termina por concluir que la cuota alimentaria debe cesar o desaparecer, como consecuencia de las nuevas normas incorporadas al Código Civil y Comercial, lo que origina, fácil es advertirlo, un injusto desamparo para la mujer que gozaba de la cuota alimentaria.
La cuota alimentaria (según la sentencia que comentamos) debe desaparecer, porque también debe desaparecer la calificación oportunamente sentenciada por el tribunal, en el sentido de que la esposa abandonada resultó inocente del divorcio, conservando su derecho alimentario.
Nos preguntamos qué pasaría si como consecuencia de una sentencia semejante, la cónyuge inocente se presentara a reclamar la pensión, ante la Caja de Previsión.
¿La Caja le denegaría la pensión, argumentando que ya ha dejado de ser cónyuge inocente por imperio del nuevo Código Civil y Comercial? La Justicia avalaría tal respuesta?
Pensamos que no sería justo.
¿Y qué pasaría si el cónyuge inocente de la separación personal (decretada según el régimen legal anterior) se presentara a recibir la herencia, en el caso de que su marido falleciera después de la entrada en vigencia del nuevo Código?
Seguimos pensando que sería justo admitir el reclamo del cónyuge inocente de la separación, cuyo derecho hereditario quedó consagrado en la sentencia.
Extremando el argumento: ¿Podría el Tribunal llegar a decir que debe desaparecer el divorcio mismo, decretado por una de las causales que estaban previstas en la ley, pues tales causales han dejado de existir en nuestra legislación actual?
Ello obligaría a las partes al absurdo de tener que volver a divorciarse…
Pensamos que existe un desacierto en el modo en el que el Tribunal pretende modificar el pasado, cuando establece que el marido que abandonó a su mujer, o la golpeó, o le fue infiel, «…ha dejado de abandonarla, de golpearla o de serle infiel…», y que la mujer ha dejado de ser víctima de tales acciones, que llevaron, en el marco de la vieja legislación a una sentencia evidentemente justa.
El pasado es objetivo, es inmodificable, y esta retroactividad de la ley, que se dispone en la sentencia que comentamos, adolece de este vicio de pretender «borrar lo ocurrido y lo juzgado».
De manera que la sentencia, por razones que no juzgamos acertadas, arrasa con la cosa juzgada de la sentencia de alimentos y con la cosa juzgada de la anterior sentencia de divorcio, lo que podría permitir que -en su afán de suprimir los efectos de la culpa…- en muchos otros casos, además de la cesación de muchas cuotas alimentarias, los Tribunales volvieran a juzgar cuestiones relacionadas con la distribución de los gananciales (que podía ser consecuencia de la culpabilidad o de la inocencia), o la vocación hereditaria del cónyuge separado e inocente.
El resultado al que se llega en virtud del modo de argumentar de la sentencia de Cámara, supone una desprotección de los derechos de la alimentada, en este caso, y viola un principio de justicia que a nuestro modo de ver, es bastante elemental.
8. La retroactividad de la ley y el art. 7
La sentencia que comentamos, se apoya en una suerte de interpretación del art. 7 del Código Civil y Comercial, que prácticamente reproduce el art. 3 del Código de Vélez, reformado por la ley 17.711.
Ya antes de entrar en vigencia el nuevo Código, se produjeron enfrentamientos doctrinarios relacionados con la forma de aplicación de la nueva legislación a determinados supuestos.
Tuvo lugar a mediados del año pasado una interesante polémica entre el Dr. Julio César Rivera y la Dra. Kemelmajer de Carlucci, a raíz de una acordada del Superior Tribunal de Trelew (12).
Esto nos lleva a pensar, como primera conclusión, que el nuevo Código no posee reglas claras y sencillas para aplicar a los distintos actos jurídicos y contratos.
Las leyes deben ser, ante todo, claras, y las que nos ocupan en el presente caso, no lo son; sino que por el contrario, resultan particularmente oscuras en cuanto a su aplicación, tal como se advierte en los fallos que se vuelcan a diario en las revistas de jurisprudencia, y en el caso, en las sentencias de ambas instancias que comentamos.
De manera que a nuestro parecer, cabría hacer un primer reproche a los propios redactores del Código, y acaso a los legisladores.
Ahora bien, ya hemos dicho que la interpretación llevada a cabo por la Cámara, en el fallo que comentamos, deja de lado doblemente los efectos de la cosa juzgada, tanto respecto de la culpabilidad en el divorcio, cuanto en la fijación de la cuota alimentaria a cargo del marido.
Sin perjuicio de ello, corresponde advertir que la forzada retroactividad dispuesta por el Tribunal, viola otro de los preceptos básicos relacionados con el tema, y explícitamente señalados en el texto mismo del art. 7 citado.
En efecto, luego de señalar el principio básico de la irretroactividad («Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario»), la norma citada contempla la posibilidad excepcional de la retroactividad «establecida por la ley», lo que claramente alude al papel que habría de caberle al legislador — no al Juez- al disponer que una determinada ley tenga efecto retroactivo.
Vale decir que hay un principio general —la irretroactividad- y una salvedad o excepción que le permitiría al legislador, establecer puntualmente que una determinada ley sea retroactiva (lo que ocurre, por ejemplo con ciertas leyes previsionales, que otorgan beneficios retroactivamente).
Esta, lo reiteramos, es una facultad del legislador, y no del juez.
Pero tal facultad, en todo caso, tiene un nuevo límite, una valla protectora de los derechos individuales, que es precisamente la valla de los derechos amparados por nuestra Constitución Nacional:
«La retroactividad establecida por la ley, no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…», dice el segundo párrafo del art. 7 que estamos analizando.
Y entre estos derechos, conforme lo han establecido reiteradamente los fallos del más alto Tribunal y los comentarios de los autores que se han ocupado del tema, está el derecho de propiedad, que debe interpretarse de un modo abierto y tendiente a la protección de los derechos individuales.
Esto lo explica muy bien la Jueza de Primera Instancia en su sentencia, con atinada cita de la Dra. Graciela Medina (13), y citas de fallos de la Corte Suprema y de Tribunales Internacionales, al señalar que los alimentos, según la jurisprudencia de la Corte Suprema, forman parte del derecho constitucional de propiedad, y no pueden verse afectados por la entrada en vigencia del nuevo Código.
Nos parece que en el caso que comentamos, con independencia de lo que ya hemos dicho respecto de la violación del principio de la «cosa juzgada» (instituto procesal), también el Tribunal ha violado estos derechos de raigambre constitucional (el derecho de propiedad), y lo ha hecho en perjuicio de la parte más débil de la relación jurídica, que en los juicios de alimentos, es la parte alimentada.
De modo que sea por el camino de la violación del principio de la cosa juzgada, como por el camino de la irretroactividad de la ley y del respeto a las garantías constitucionales, la solución correcta del caso hubiera consistido en el mantenimiento del derecho de la esposa inocente, a los alimentos.
Nos parece entonces, a la luz de lo dicho, que la «retroactividad» de la ley (que excepcionalmente puede ser decretada por el legislador, siempre que se pongan a salvo los derechos constitucionales) no puede ser decretada en el caso por un fallo judicial, violando tales derechos.
9.La perspectiva de los derechos humanos
Finalmente, queremos señalar que en esta perspectiva, que se encuentra presente en el nuevo Código y en el moderno enfoque del Derecho Privado, ensamblado con el Derecho Constitucional, la solución a la que llegara la sentencia de Cámara, también nos parece disvaliosa.
Con mucho criterio, la jueza de la instancia inferior trae a cuento los principios «pro homine» y del «favor debilis», que suponen toda una visión ética y filosófica del derecho, como una realidad llamada a compensar los desequilibrios que la realidad con frecuencia presenta, y a sostener a los más débiles, frente a los posibles abusos de los más poderosos.
Pensamos que la protección de los derechos humanos, con frecuencia tan declamados, debe ser concreta y eficaz; y coincidimos con la afirmación de la Dra. Mónica Pinto, citado por la sentenciante de primer grado, en el sentido de que las restricciones de los derechos (en el caso, del derecho a percibir alimentos) deben interpretarse de manera limitada o restrictiva, poniéndose el derecho a favor de la parte más débil de la relación jurídica.
Con gran frecuencia, la parte débil en materia de alimentos suele ser la parte alimentada, en el caso, la mujer que había sido abandonada por su esposo.
Mirando hacia adelante, pensamos que el caso resuelto, habrá de multiplicarse por muchos otros, y nos preocupa la doctrina sentada en el fallo de Cámara.
De manera que hacemos votos para que en el futuro, los casos semejantes (en materia alimentaria, previsional, hereditaria, etc.) que hayan de plantearse, sean resueltos del modo que lo hizo la Jueza de Primera Instancia y no de la manera en la que se pronunció la Sala I.
(1) Dictada por la Dra. María Victoria Famá, Jueza titular del Juzgado en lo Civil nº 92
(2) El tema aparece considerado —y resuelto con toda claridad- en el tº I del «Tratado de Derecho de Familia» dirigido por las Dras. Kemelmajer de Carlucci (co-autora del nuevo C.C.C.), y Marisa Herrera y Nora Lloveras.
(3) Pág. 375, comentario al art. 437 C.C.C.
(4) Ver las opiniones de KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA, Marisa, Carolina Duprat, Cecilia Grosman, Mauricio Mizrahi, etc.
(5) Remitimos a la lectura de «Significación insoslayable de la Fidelidad conyugal», de Jorge Adolfo María Mazzinghi, en Cuadernos Jurídicos Familia, de Mayo de 2015, Editorial «El Derecho», y a las opiniones sobre el punto de calificados autores como Eduardo Sambrizzi, Jorge Nicolás Lafferriere, Lidia Hernández, Luis Ugarte, Juan Pablo Limodio, Rodolfo Vigo, Benjamín Moisá, María del Carmen Staropoli, entre otros.
(6) MAZZINGHI, Jorge A. M., «El Código Civil y Comercial y las relaciones de Familia», LA LEY del 24 de abril de 2015.
(7) cf. CNCiv., sala C, oct. 6-1982, LA LEY 1983-B-38, E.D. 103-596.
(8) CNCiv. sala G, sept. 29-1981, LA LEY 1982-A, 303.
(9) cf. CNCiv., sala A, marzo 19-1981, LA LEY 1981-C, 653, 35.907-S.
(10) Cf. CNCiv., sala G, agosto 23-1982, L.L. 1983-A-482; idem., abril 25 de 1983, LA LEY 1983-D, 159.
(11) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil», Parte General, tº 1, nº 153, p. 99 y sgtes.
(12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme», Diario La Ley del 22/04/2015 y RIVERA, Julio César, «Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso», publicado en el Diario La Ley del 04/05/2015.
(13) «Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto del Código», LA LEY 2012-E, 1302.
