Autor: Jorge A. Mazzinghi. Año: 1979.

La sala F de la Cámara de Apelaciones en lo Civil acaba de resolver, con acierto, una curiosa situación planteada en un juicio de insania.

El fallo del tribunal de alzada confirma el que había dictado el juez de primera instancia, inspirado por un fino criterio ético, expresado en una breve pero maciza resolución.

A ese pronunciamiento inicial se opuso el dictamen del entonces asesor de menores e incapaces de Cámara, basado asimismo en argumentos no desdeñables, cuya consideración requirió un cuidadoso examen del caso por parte del tribunal.

I. El caso

La curatela de una mujer insana, confiada a su hija legítima, fue mal ejercida por ésta, a raíz de lo cual el juez resolvió removerla de su cargo.

La denuncia sobre el mal desempeño de la curadora fue formulada por un hombre que convive con la insana en una relación de ostensible concubinato, quien, obtenida la remoción de la primera, solicitó al tribunal su propia designación como curador definitivo.

El juez de primera instancia desestimó este pedido en virtud de que el concubinato es no solo una relación inestable, sino que, además, desmerece las condiciones personales que el art. 391 -aplicable a través del art. 475 del Cód. Civil- exige para desempeñarse como curador.

Apelada esta resolución, el asesor de menores de Cámara pide su revocación y estima conveniente que se designe curador al concubino, por las siguientes razones: 1) El ha acreditado su preocupación respecto de la insana y su idoneidad para desempeñarse como curador; 2) descartada la hija -removida de la curatela- y a falta de todo otro pariente, correspondería designar al curador oficial; 3) el curador oficial está impedido de atender un caso de estas características, donde no es necesaria la internación de la enferma, pero sí un cuidadoso tratamiento ambulatorio, cuyo control resulta materialmente imposible para un funcionario oficial; 4) descartar su designación en función del carácter de concubino, constituye una posición de excesiva rigidez que al descartar las «relaciones más evidentes», operaría en perjuicio de la insana.

En esos términos llega planteado al tribunal de alzada el caso resuelto en la sentencia anotada.

II. Las perspectivas enfrentadas

Aparentemente se produce en este caso un enfrentamiento entre el punto de vista intransigente y principista del a quo y el criterio realista y humanitario del asesor de menores de Cámara.

Qué difícil es, para quien ejerce el arte de juzgar, encontrar un camino que lleve a una solución justa sin descartar ninguna de estas dos posiciones.

Difícil porque una y otra golpean puntos distintos de la conciencia: la primera a la convicción de que es necesario defender ciertos valores capitales, rindiendo homenaje -a veces doloroso- al bien común; y la segunda al afán generoso y solidario de acordar a quien más lo necesita un determinado bien particular.

La cuestión concreta que aquí se ventila, vuelve a plantear, una vez más, este problema tan antiguo como la existencia del orden social, cuya única novedad reside en la índole del juicio donde esta vez se suscita.

El juez sostiene que el concubinato no puede ser -por su precariedad e inmoralidad- base para el reconocimiento de ningún derecho.

El asesor aduce que el ejercicio de la cura tela por un funcionario oficial estará desprovisto del interés personal y del cariño conducentes a la mejor evolución y al mayor bienestar de la incapaz.

Desechar de plano cualquiera de estas dos perspectivas podría implicar una grave imprudencia. Y aun cuando adelanto mi adhesión al punto de vista sostenido por el tribunal, no creo que pueda mirarse con menosprecio la preocupación del asesor de Cámara, que encuentro legítima, aunque no comparta la solución que propone.

Se trata, pues, de uno de esos casos en los cuales la sentencia tiene que ser manejada como el bisturí, cortar por donde debe cortar para resolver el caso con justicia, sin menoscabar la salud del cuerpo social.

La opción es, en todo caso, delicada y acaso valga la pena reflexionar sobre los criterios aplicados a resolverla.

III. Concubinato y moralidad

Ni el a-quo ni la Cámara vacilan en calificar al concubinato como una situación «moralmente negativa y jurídicamente disvaliosa».

Se trata de una verdad que no por sabida deba ser obviada.

Se suele leer, con frecuencia poco alentadora -y a veces en algún pronunciamiento judicial- que el concubinato es un hecho, una realidad y que por lo tanto, frente a él, no se puede tomar otra actitud que la de «asumirlo», para utilizar una terminología a la moda.

Cuando el jurista decline su aptitud para juzgar el carácter positivo o negativo de las realidades que la experiencia le presenta, habrá dejado de ser jurista, aunque se siga llamando de ese modo. Se habrá transformado en un «observador atento del contorno social», en un encuestador calificado, pero habrá perdido la dignidad de su quehacer, que proviene precisamente de procurar que ciertos valores se realicen y encarnen en el mundo de los hechos.

No se trata de menospreciar los hechos. Pero tan absurdo como negarlos, es absurdo asumir frente a ellos una suerte de neutralidad que solo nos consienta afirmar que de verdad existen.

No se puede ignorar ni disimular que el concubinato existe. Pero no se puede olvidar que la moral y el derecho lo repudian, porque quiere que la unión del hombre y la mujer se realice en el matrimonio, que esté ordenada a la procreación, que se organice como vínculo estable, que quienes lo contraigan asuman determinados derechos y obligaciones.

La moral y las buenas costumbres son el cimiento del orden jurídico.

Y como el concubinato es un hecho moralmente disvalioso, descalifica a quienes viven en esa situación, para ser admitidos en ciertos emplazamientos familiares o en ciertas funciones tuitivas.

Ya nos hemos ocupado del problema respecto de la adopción([1]), y de los derechos previsionales ([2])

Frente al caso de la curatela, y dadas las exigencias del art. 391, que aunque referido a la tutela es aplicable a este campo según el reenvío del art. 415, resultaría inadmisible que quien vive en público concubinato fuera calificado como persona de buena reputación, idónea para ejercer la curatela ([3])

Menos aún, si como surge del fallo, el concubinato es adulterino, porque en este caso a la inmoralidad básica se suma una ostensible antijuridicidad, que proviene de los arts. 118 del Cód. Penal y 67, inc. 1º de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497).

Frente a estos hechos, el tribunal no podía aceptar la designación del concubino, siendo así que tiene por función, según palabras del fallo, «velar por la persona del incapaz, entendido en su más amplio sentido, comprensivo de su salud espiritual y moral y en los que cuenta como únicos parámetros con su prudente criterio y la rectitud de su conciencia moral».

La preferencia que la ley reserva a los cónyuges para desempeñarse recíprocamente, como curadores, no puede ser trasladada analógicamente a los concubinos porque, como bien dice la sentencia anotada la «nuda materialidad» de la relación propia del matrimonio no puede transformarse «en título válido para aspirar al desempeño de la función de curador».

En suma, parece extremadamente claro que quien mantiene una relación concubinaria carece de la buena reputación y de la idoneidad moral que la ley establece como requisito para la curatela dativa, y más claro todavía, que esa persona no puede ser designada curador de aquella con quien mantiene la relación concubinaria.

IV. El interés de la insana

Aparentemente, la decisión negativa del tribunal podría ocasionar un cierto daño al interés de la insana, que, conforme a una de las perspectivas analizadas, se vería beneficiada si la curatela fuese ejercida por el concubino.

En efecto, la relación afectiva que se supone entre éste y aquélla, la inmediatez del trato, el espíritu abnegado revelado por el aspirante a la curatela, frente a la impersonal actuación de un funcionario configuran el cuadro que aparentemente decidió la opinión del asesor de Cámara.

Por cierto que el interés de la insana merece consideración, y antes de sacrificarlo a la pureza de los principios se impone una meditación seria.

La conveniencia de la insana en el sentido que la curatela sea ejercida por el concubino es, sin embargo más aparente que real.

En primer lugar la idoneidad del concubino aparece ensombrecida, aparte de la inmoralidad de la relación, por el hecho de que la haya establecido con una persona privada de razón, ya que no es fácil aceptar, que alguien en sus cabales se una -o se mantenga unido- a quien está en principio incapacitada para un ejercicio normal de la afectividad. No puede olvidarse que el demente está definido en el Código como falto de «aptitud para dirigir su persona» (art. 141 -Adla, XXVIII-B, 1799-), que sus actos se juzgan realizados sin discernimiento (art. 921) y que, por lo tanto, son involuntarios (art. 897).

Asignarle idoneidad al hombre que exhibe su vinculación con una mujer en estas condiciones parece temerario, y poco ventajoso para ella que el cuidado integral de su persona y bienes se coloquen bajo la responsabilidad de aquél.

En segundo lugar, la aparente ventaja de la concubina en tener por curador a su compañero, podría existir mientras el concubinato durara, pero la inestabilidad propia de esta situación -que la sentencia subraya- impide prever y menos asegurar una duración prolongada.

Por lo demás, la interrupción de este tipo de relaciones no suele producirse de mutuo acuerdo. Y la deserción de uno de los concubinos origina con frecuencia el resentimiento y el encono del otro, que se siente abandonado.

Si tal cosa ocurre, la relación, ciertamente inamistosa entre el curador y su pupilo, constituye la peor base para el ejercicio normal de la curatela.

La Cámara se hace cargo de esta situación al prever que si la insana decidiera poner fin a su relación con quien desempeñara su curatela, se encontraría «seriamente disminuida en su capacidad de decisión, en cuanto, en definitiva, dependería de la conformidad de su representante para proveer a su sustento material, creándose una evidente situación de subordinación económica y legal».

Suponer que esto puede ser ventajoso para la insana es inadmisible, y confiar en que tal situación no va a presentarse, sería extremadamente imprudente, no solo por la endeblez de la relación concubinaria, sino por la enfermedad mental de la concubina, que permite suponer la inestabilidad de sus sentimientos.

V. Conclusión

El fallo de la Cámara ha conseguido dejar a salvo los principios que rigen la convivencia social y al mismo tiempo resolver el caso de la manera más saludable para la incapaz, según las circunstancias permiten.

Por un lado, se ha mantenido en la posición que prescribe la moral y las buenas costumbres, al desconocer que el concubinato pueda funcionar como una relación capaz de originar derechos y también al subrayar su carácter moralmente negativo, que impide al juez mirarlo con indiferencia, o considerarlo como si se tratara de una situación neutra.

Por otro lado ha resuelto el caso particular de la insana de la manera más prudente, confiando el cuidado de su persona y de sus bienes a quien está obligado a prestárselo con el mayor celo que las circunstancias permitan, y descartando al amante de hoy que, aparte de los reparos morales que ofrece su conducta, puede ser el enemigo de mañana.

[1] «Réplica a la posibilidad de adopción conjunta del hijo extramatrimonial», E. D., t. 73, p. 825; «Hacia un plenario en materia de adopción», E. D., t. 73, p. 835.

[2] «Una saludable rectificación», Rev. LA LEY, t. 1976-D, p. 100.

[3] BUSSO, Eduardo B., Código Civil anotado», notas 1 a 6 al art. 391; nota 9 al art. 470; BORDA, Guillenno A., «Familia», t. II, núm. 1030; REBORA, Juan Carlos, «Instituciones de. La familia», t. IV, p. 384; MAZEAUD, «Lecciones de Derecho Civil. Parte 1», t. IV, núms. 1278 y 1279.