Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo (h.)

Año: 1984

Publicado en: LA LEY1984-A, 182

Cita Online: AR/DOC/6005/2001

Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. El caso resuelto.- III. La finca adquirida a través del boleto de compra.- IV. El ejercicio del pacto de retroventa.- V. El pacto de retroventa y la condición resolutoria.- VI. La situación del cónyuge que ha ejercido el pacto de retroventa.- VII. Conclusión.

I. Introducción

El caso resuelto por la sala B de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aborda el siempre delicado tema de la calificación de los bienes de los cónyuges, y, al mismo tiempo, suscita interesantes reflexiones en torno al funcionamiento del pacto de retroventa.

El fallo en cuestión es dividido y, desde mi punto de vista, ninguna de las dos posiciones encara con total acierto el análisis de las interesantes cuestiones en debate.

II. El caso resuelto

El pronunciamiento de la Cámara resuelve acerca de la naturaleza propia o ganancial de dos bienes inmuebles: Una chacra en Suipacha, Provincia de Buenos Aires, respecto de la cual el marido ha venido a ejercer, una vez disuelta la sociedad conyugal, un pacto de retroventa reservado en ocasión de la enajenación del bien; y una finca adquirida también por el marido a través de un boleto de compra suscripto con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad conyugal.

Corno puede verse, se trata del ingreso de dos bienes al patrimonio de uno de los cónyuges durante uno de los períodos críticos de la vigencia de la sociedad conyugal, la época en la cual la sociedad se encuentra ya disuelta, -como consecuencia de la sentencia de divorcio-, pero no definitivamente liquidada.

Como no es difícil adivinar, el diferendo se plantea porque el marido sostiene el carácter propio de ambos inmuebles, y la mujer, en cambio, pretende el reconocimiento de su índole ganancial.

El fallo de primera instancia y el voto de la mayoría de la Cámara le dan la razón a la cónyuge, y declaran el carácter ganancial de ambos inmuebles por haber sido adquiridos en el período anterior a la partición total y definitiva de la sociedad conyugal. La minoría, -encarnada por el doctor Vernengo Prack-, sostiene, por el contrario, que los bienes incorporados por el cónyuge con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, revisten carácter de bienes propios del adquirente.

Para una mayor claridad, y porque considero que la solución no debe ser la misma para ambos supuestos, trataré por separado la situación de cada uno de los inmuebles.

III. La finca adquirida a través del boleto de compra

La mayoría del tribunal resuelve a mi juicio equivocadamente la calificación de este bien.

Si el boleto se suscribió en una fecha posterior a la disolución de la sociedad conyugal, parece bastante claro que el inmueble reviste carácter de bien propio (1). La norma del art. 1271 es suficientemente explícita al establecer que «pertenecen a la sociedad como gananciales los bienes existentes a la disolución de ella». Y el art. 1301 del Cód. Civil consagra un límite cierto para la ganancialidad, al prescribir: «Después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare».

Desde mi punto de vista, tratándose de la incorporación de un nuevo bien al patrimonio de uno de los cónyuges, el estado de indefinición en la partición o adjudicación del resto de los gananciales no puede tener incidencia alguna en la calificación de su naturaleza.

La índole del bien adquirido depende fundamentalmente de la fecha de su adquisición y, en este caso, ya disuelta la sociedad conyugal, el inmueble debe considerarse, en principio, como propio del marido (2).

Solamente si el juez tuviera por cierto que se han invertido fondos gananciales en la compra del bien (3), éste adquiriría carácter ganancial por el juego del principio de la subrogación real (4). Pero de otra forma no, pues, como afirma el voto de la minoría, «impedir a los cónyuges en épocas de desvalorización que adquieran bienes después de la fecha cierta de la disolución, postergándola a una partición que el de mala fe puede hacer engorrosa y larga, es condenarlos innecesariamente a pérdidas cuantiosas que la ley no quiere ni impone».

La observación del vocal que encarna la minoría tiene indiscutible actualidad, puesto que es común que los cónyuges que están en trance de divorciarse, o los recientemente divorciados, consulten acerca de la conveniencia o la seguridad de efectuar alguna inversión, la adquisición de un bien inmueble, o la compra de un automóvil. La respuesta surge bien clara de la ley, y el fallo que comento resulta preocupante en cuanto arroja una cuota de incertidumbre y de duda sobre un tema que, de por sí, está adecuadamente tratado por la ley y coincidentemente resuelto por la jurisprudencia y por la doctrina.

IV. El ejercicio del pacto de retroventa

La situación del bien incorporado luego de la disolución de la sociedad conyugal a través del ejercicio de un pacto de retroventa es, sin ninguna duda, mucho más compleja.

Aquí ya no se trata de un simple problema temporal, no se trata únicamente de confrontar la fecha de la incorporación del bien, con el momento en que la sociedad conyugal resultó disuelta.

Este aspecto de la cuestión exige ahondar en la naturaleza jurídica del pacto de retroventa, porque es a partir de la naturaleza de esta institución de donde surgirá la recta solución del caso.

Y el fallo de la mayoría, -confirmatorio de la sentencia de primera instancia-, no indaga en la esencia del pacto de retroventa. Al igual que en el supuesto anterior, decide la naturaleza ganancial de bien en razón de que su adquisición ha tenido lugar en una época anterior a la definitiva partición de los otros bienes gananciales.

El voto de la minoría concluye en que el bien es propio pues ha sido readquirido con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, con dinero propio del marido.

Por mi parte, considero que el planteo del problema es, en ambos casos, inadecuado.

El tribunal, en su expresión mayoritaria y también en el voto de la minoría, considera el ejercicio del pacto de retroventa como un supuesto de adquisición o, mejor, de readquisición de un inmueble.

Y no es éste el alcance que la retroventa tiene en nuestro ordenamiento jurídico. La ley, y la coincidente opinión de los autores, no consideran el ejercicio del pacto como una hipótesis de nueva adquisición, no ven una segunda compra del bien enajenado, y, en consecuencia, el problema de la naturaleza propia o ganancial del bien incorporado no puede juzgarse con el mismo criterio que el tribunal utiliza para decidir la índole del otro inmueble adquirido mediante la firma de un boleto de compraventa.

V. El pacto de retroventa y la condición resolutoria

El Código Civil es muy claro al prescribir en su art. 1373 que «la venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condición resolutoria».

Para nuestro ordenamiento jurídica, el ejercicio del pacto de retroventa importa el cumplimiento de la condición resolutoria que pesaba sobre la operación originaria (5). Y al expresar el vendedor su voluntad de prevalerse del pacto, depositando el precio recibido, la venta primera resulta aniquilada y el inmueble permanece, en consecuencia, en el patrimonio del enajenante.

Adviértase bien que el ejercicio del pacto de retro venta no requiere la conformidad del comprador, quien se ve desprendido de la propiedad sobre el inmueble por la sola fuerza de la voluntad del enajenante, resuelto a rescatar el bien anteriormente transferido. Expresada su voluntad y entregado el precio, la causa de la primera transferencia desaparece y el bien se consolida en el patrimonio del primitivo enajenante como si nunca se hubiese desprendido de la propiedad (6).

Esta forma de entender la retroventa viene del derecho francés, y ha sido aceptada por toda la doctrina nacional. Ya Josserand nos enseñaba que «no existirá una venta seguida de otra reventa en sentido inverso; se habrá realizado una sola venta y se encontrará retroactivamente aniquilada: la venta con retracto es, pues, una venta sometida a condición resolutoria»(7).

Y si es una venta sujeta a condición, no cabe ninguna duda de que el cumplimiento de la condición opera en forma retroactiva, borrando todo vestigio de la primitiva operación y fijando el bien en el patrimonio del vendedor. El art. 543 del Cód. Civil establece el principio de la retroactividad de las condiciones, y Vélez Sarsfield explica sus alcances en la nota al art. 555 en donde dice: «En la condición resolutoria, desde que ésta se cumple, la obligación queda para ambas partes como no sucedida»(8).

Es verdad que en la nota al art. 3117, -citada por el voto de la minoría-, Vélez parece contradecir el alcance retroactivo del pacto de retroventa, aludiendo al vendedor que «vuelve a adquirir la propiedad» de la cosa. Estimo que no corresponde tomar la expresión al pie de la letra, pues parece claro que la nota está dirigida a explicar las razones por las cuales el vendedor no puede hipotecar el inmueble que ha enajenado con pacto de retroventa. Y es evidente que no puede hacerlo, porque la venta, aún pendiente la condición, es efectiva, al extremo de que es el adquirente quien puede hipotecar y hasta vender el inmueble comprado. (Conf. art. 1388, Cód. Civil) (9). Es para reforzar este carácter efectivo de la operación -el vendedor se desprende de la cosa y la entrega al comprador-, que Vélez llega a utilizar algunos términos que pueden interpretarse equivocadamente. La vuelta de la cosa al patrimonio del vendedor es material y física, pero no jurídica, pues, -de acuerdo a los efectos retroactivos de la condición resolutoria-, debe considerarse como si ésta nunca se hubiese enajenado.

Ello es hasta tal punto así, que los autores afirman que, en rigor, el ejercicio de la retroventa no requiere una nueva escritura, ni el rescate de la cosa tiene porqué abonar el impuesto que grava las transferencias de dominio (10).

Volviendo al caso que nos ocupa, parece claro entonces que la calificación del bien como propio o ganancial no puede depender de la fecha de ejercicio de la retroventa, antes o después de la disolución de la sociedad conyugal. Porque, en realidad, no hay ninguna adquisición; el cónyuge que ejerce el pacto de retroventa recupera el bien con el carácter ganancial que éste tenía anteriormente, lo fija en el patrimonio sin asignarle, en principio, una naturaleza nueva.

VI. La situación del cónyuge que ha ejercido el pacto de retroventa

La particular naturaleza del pacto de retroventa, su innegable efecto retroactivo, determinan la imposibilidad de aceptar cualquier innovación en el carácter del bien que, si era ganancial, debe seguir siendo ganancial.

Se trata, en el caso, de un supuesto parecido al que contempla el art. 1269 del Cód. Civil. Si los bienes que vuelven al patrimonio de uno de los cónyuges por causa de la resolución de un contrato celebrado antes del matrimonio, conservan el carácter de bienes propios, también deben seguir siendo gananciales aquellos que retornan, luego de la disolución, por una causa o un motivo anterior, en este caso, el ejercicio de la retroventa (11).

Y ello porque la retroventa tiene efecto retroactivo, el mismo efecto retroactivo que hace que un inmueble que se comenzó a adquirir por prescripción antes del matrimonio, completándose el término de la usucapión durante la vigencia de la sociedad conyugal, revista igualmente carácter de bien propio (12).

Estos ejemplos, citados con relación al período inicial de la comunidad, son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa, pues la doctrina coincide en interpretar la norma del art. 1273 del Cód. Civil como la contrapartida de los arts. 1267 y siguientes, aceptando el carácter ganancial de aquellos bienes que han tenido la causa de su adquisición durante la vigencia de la sociedad conyugal (13).

Lo expuesto acerca de la índole ganancial del bien rescatado a través del ejercicio de la retroventa, no significa, sin embargo, rechazar de plano la pretensión del marido que ha aportado fondos propios para depositar el precio y posibilitar, de esa forma, la recuperación del inmueble. Este aporte propio, -realizado por uno de los cónyuges en una fecha posterior a la disolución de la sociedad conyugal-, no sirve para modificar la calificación del bien, pero genera un crédito o un derecho de recompensa a favor del marido y a cargo de la sociedad conyugal.

De la misma forma que se acepta el nacimiento de un crédito en cabeza de aquel que invierte dinero propio en la redención de una servidumbre que afecta un bien ganancial (14), o en la cancelación de una hipoteca (15), debe contemplarse la situación del cónyuge que destina fondos propios para el ejercicio de un pacto de retroventa que asegura la permanencia del bien en el patrimonio ganancial.

Por eso creo que, en el caso que comentamos, debió reconocérsele al marido, en forma expresa, la titularidad de un crédito equivalente a su aporte en la recuperación del inmueble.

De esta manera, y suponiendo que el precio devuelto al comprador hubiera sido equivalente al valor actual del inmueble, el bien ganancial habría quedado prácticamente absorbido o afectado a la cancelación del crédito del marido.

Si el aporte, en cambio, hubiera resultado inferior al valor del inmueble, la cónyuge -a pesar de estar divorciada-, tendría derecho a participar de la liquidación del bien ganancial, aunque siempre quedaría obligada, respecto de su marido, en proporción a la suma que éste hubiera desembolsado -con fondos propios-, para ejercer la retroventa.

VII. Conclusión

En síntesis, y siempre desde mí punto de vista, considero que el voto de la minoría es el que da adecuada solución a la situación planteada respecto del inmueble adquirido por uno de los cónyuges a través de un boleto suscripto en una fecha posterior a la disolución de la sociedad conyugal.

El voto de la mayoría, en cambio, acierta al considerar como ganancial el bien objeto del pacto de retroventa. Con relación a este inmueble, la demanda promovida por el marido debió ser rechazada en cuanto perseguía la consideración del bien como propio. Sin embargo, hemos visto que se imponía el reconocimiento de un crédito proporcional al aporte efectuado por el cónyuge en el rescate del inmueble ganancial, pues, en definitiva, resulta indiscutible que éste efectuó una inversión propia en provecho de un bien que ostentaba, por el juego de la retroventa, carácter ganancial.

De esta forma, y a través de un camino indirecto, el accionante debería haber logrado la satisfacción de una pretensión que, según he querido mostrar a lo largo de este comentario, resultaba esencialmente justa.

 (1) Conf. GUAGLANIONE, Aquiles H., «Régimen patrimonial del matrimonio», t. II, p. 149, núm. 222; FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A. «Sociedad conyugal», t. II, p. 345, Ed. Astrea, 1978.

 (2) Así lo ha declarado, en reiteradas oportunidades, la jurisprudencia: CNCiv. sala F, julio 22-969, Rev. LA LEY, t. 136, p. 926; CNCiv., sala A, marzo 15-968, Rev. LA LEY, t. 131, p. 1094; CNCiv. sala B, diciembre 23-968, Rev. LA LEY, t. 136, p. 1081.

 (3) Es difícil determinar, en este caso, cuál de los cónyuges debe cargar con la prueba del origen de los fondos. Los antecedentes del fallo de primera instancia no me fueron proporcionados, y no puedo saber, con precisión, cuánto tiempo transcurrió desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la firma del boleto. Tampoco conozco la importancia económica de la inversión. Estos dos parámetros servirán comúnmente para resolver acerca de la atribución del peso de la prueba: Si el tiempo transcurrido ha sido muy exiguo, y la inversión considerable, el adquirente tendrá que demostrar el aporte genuino de fondos propios, ya que no parece aventurado suponer -en un caso de estas características- que la compra pueda haberse realizado con dinero ganancial. En el caso contrario, -una inversión de significación menor, realizada luego de algún tiempo de disuelta la comunidad- será el cónyuge no adquirente el obligado a afrontar la demostración de que los fondos utilizados revisten carácter ganancial.

 (4) Conf. BORDA, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil», Familia, t. I, p. 276, núm. 342.

 (5) Conf. BORDA, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil, Contratos», t. 1, p. 279, núm. 326, y los autores que cita en la nota 593: SALVAT, Raimundo, Contratos», t. I núm. 553; LAFAILLE, Héctor, «Contratos», t. II, núm. 170.

 (6) El enfoque sobre la naturaleza jurídica del pacto, se halla controvertido entre los autores alemanes. Larenz, por ejemplo, afirma que, con la declaración del vendedor «surge una nueva relación de compraventa, invirtiendo su posición cada una de las partes: la relación de retroventa». Y más adelante dice el mismo autor: «La ley dice inequívocamente que la segunda relación de compraventa, la retroventa, se efectúa con el ejercicio del derecho de retroventa. La posición jurídica del titular del derecho de retroventa, antes de su ejercicio corresponde, por tanto, exactamente a la del destinatario de una oferta contractual.» (Conf. LARENZ, Karl; «Derecho de Obligaciones», t. II, p. 143, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959).

 (7) Conf. JOSSERAND, Louis, «Derecho Civil», t. II, vol. II, Contratos, núm. 1154. En el mismo sentido, se expiden RIPERT BOULANGER, «Tratado de Derecho Civil», t. VIII, núm. 1383.

 (8) Conf. LLAMBIAS, Jorge J. «Tratado de Derecho Civil», Parte General, t. II núm. 1525 en donde afirma: «El principio de la retroactividad de la condición se aplica tanto a las condiciones suspensivas como a las resolutorias. Por tanto? si se trata de una condición resolutoria, el cumplimiento de ella opera la extinción del derecho, que se considera como si nunca hubiese existido».

 (9) BORDA, «Contratos», núm. 341.

 (10) BORDA, «Contratos», núm. 326.

 (11) GUAGLIANONE, Aquiles H., op. cit., núm. 209.

 (12) VAZ FERREIRA, Eduardo, «Tratado de la Sociedad Conyugal», t. I núm. 147. En el mismo sentido, BORDA, Guillermo A., «Familia», t. I, núm. 314.

 (13) ZANNONI, Eduardo A., «Derecho de Familia», t. I, núm. 355; VAZ FERREIRA, Eduardo, «Tratado de la Sociedad Conyugal», t. I, núm. 154.

 (14) ZANNONI, Eduardo, «Derecho de Familia», t. I, núm. 354.

 (15) MAZZINGHI, Jorge A., «Derecho de Familia», t. II, p. 199, núm. 218.