Por Jorge A. M. Mazzinghi – Año 2021

Publicado en La Ley 2021-E.

 

I. INTRODUCCIÓN

 

La atribución del uso de la vivienda está regulada en el Código Civil y Comercial como uno de los efectos del divorcio.

Cuando éste se decreta, los cónyuges, -en realidad, ex cónyuges-, pueden pedirle al juez que les reconozca el derecho a usar el inmueble que había sido el asiento del hogar conyugal.[1]

En algunos casos, la atribución puede requerirse como medida cautelar, incluso antes de que se decrete el divorcio.[2]

Por último, la atribución del uso de la vivienda también puede debatirse y decidirse cuando se produce el cese de la unión convivencial.[3]

En el presente trabajo, no me voy a dedicar al estudio de todos los aspectos generales involucrados en la atribución de la vivienda, no voy a detenerme en el análisis de los criterios de preferencia que establece la ley, en la exigencia de la fijación de un plazo, -perentorio o prorrogable-, en las implicancias de la renta compensatoria, la prohibición de enajenar o de liquidar el inmueble, ni voy a poner el acento en el estudio de las causales de cese de la atribución, ni en las diferencias que existen entre la atribución de la vivienda en el divorcio y en la ruptura de la unión convivencial.

Prefiero dejar de lado estas interesantísimas cuestiones, -sobre las que mucho se ha escrito-, para concentrarme en el análisis del impacto que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges, -o de los convivientes-, puede ocasionar en la situación jurídica y en los derechos de los eventuales terceros.

En concreto, me propongo profundizar en el estudio de los alcances de la atribución respecto del enajenante, de los interesados en adquirir el inmueble, los acreedores de las partes, el locador u otras personas con derechos sobre el bien, el o los condóminos del inmueble, y los acreedores verificados en la quiebra del titular.

En relación a estos terceros, el artículo 444 del Código Civil y Comercial sólo contiene una referencia muy general, al disponer que la atribución del uso de la vivienda “produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral”.

En este trabajo, procuraré abordar con más detalle las distintas situaciones en que pueden hallarse los terceros involucrados o afectados por la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges divorciados o a alguno de los miembros de una unión convivencial.

II. LA SITUACIÓN DEL ENAJENANTE DEL INMUEBLE

Aunque, por lo general, la atribución del uso de la vivienda se refiere a un inmueble que es propiedad de alguno de los cónyuges, -no importa si en calidad de bien propio o ganancial-, también podría darse que el pedido de atribución se formulara respecto de un bien que todavía no estuviera registrado a nombre de los cónyuges, quienes sólo gozarían de la tenencia o de la posesión como adquirentes y no como dueños plenos.

Si alguno de los cónyuges, -o ambos-, hubiera suscripto un boleto de compra del inmueble, o tuviera una opción de compra a su favor, o un derecho a la adjudicación de la vivienda[4], y la ocupara en forma precaria, o en virtud de un derecho preferente, o como poseedor del bien, y llegara a configurarse una causal de resolución del contrato de compraventa, o de caducidad o pérdida del derecho,  el enajenante podría esgrimir su derecho a dejar sin efecto la operación y recuperar la posesión del inmueble vendido.

En esta hipótesis, se produciría un conflicto entre el derecho del enajenante a recuperar el inmueble y el derecho del cónyuge beneficiado por la atribución del uso de la vivienda.

Supongamos que el cónyuge adquirente no hubiera cumplido con el pago total del precio en las condiciones estipuladas, y que el vendedor pretendiera la resolución del contrato y la restitución del inmueble. Si el juez del divorcio le hubiera otorgado el uso de la vivienda a alguno de los cónyuges divorciados, habría que dilucidar si predomina el derecho del enajenante a recuperar la posesión del bien, sin ocupantes, o si, por el contrario, la atribución del uso por el plazo establecido es oponible al vendedor y propietario del inmueble, quien no podría gozar de la posesión plena y del usufructo del inmueble hasta que no se produjera el vencimiento del plazo o el cese de la atribución.

A fin de resolver esta hipotética controversia con un mínimo de equidad y de equilibrio, me parece que es prudente realizar las siguientes distinciones:

1- La primera de ellas pasa por determinar si la atribución del uso en favor de uno de los cónyuges resulta de un acuerdo entre ellos o de la prolongación de una situación de hecho, o si, por el contrario, deriva de una resolución judicial expresa en el sentido de reconocerle a alguno de los cónyuges, -o convivientes-, el derecho a habitar en la vivienda.

En el primer supuesto, la posición del ocupante ante el reclamo del enajenante para recuperar el inmueble es bastante frágil, pues no existe un pronunciamiento judicial, y, según las circunstancias, hasta puede llegar a pensarse en un acuerdo entre los ex cónyuges para debilitar la pretensión del enajenante.

En la segunda hipótesis, -una resolución judicial que atribuye el uso-, la posición de quien ocupa la vivienda es más consistente, tiene una base objetiva, y puede oponerse con mayor fuerza al reclamo del enajenante orientado a resolver la operación y recuperar el inmueble.

2- La segunda distinción que tiene relevancia gira en torno a precisar si la resolución que decide la atribución del uso de la vivienda familiar fue inscripta o no en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Si el pronunciamiento judicial no fue inscripto, el enajenante podría aducir que la resolución le es inoponible, pues el artículo 444 del Código Civil y Comercial parte del siguiente principio: “La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral”.

Si, en cambio, el beneficiario de la atribución tomó la precaución de registrarla, la situación es más incierta.

Y digo que es más incierta, porque habría que ver si la inscripción en el Registro se produjo antes o después de que el enajenante exteriorizara su intención de dejar sin efecto la venta.

Es que el derecho a resolver el contrato de compraventa por incumplimiento del adquirente resulta del contrato y de la ley, y es anterior a la decisión judicial sobre la atribución del inmueble como efecto del divorcio, y a su inscripción registral, por lo que no parece del todo razonable que hechos sobrevinientes, -el divorcio, la definición judicial sobre cuál de los cónyuges tiene derecho a ocupar la vivienda, la inscripción registral-, perjudiquen o condicionen el ejercicio de los derechos que emanan de un contrato anterior  válidamente celebrado.

Al respecto, el artículo 1079 inciso b) del Código Civil y Comercial establece que “la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe”.

El efecto retroactivo de la resolución refuerza la posición del enajenante, pues el beneficiario de la atribución del uso no adquirió su derecho a título oneroso, y, además, es probable que pudiera estar al tanto de la falta de pago del precio que da lugar a la resolución.

3- En tercer lugar, es importante precisar si el beneficiario de la atribución del uso es el cónyuge que adquirió los derechos sobre el inmueble y, por lo tanto, el principal responsable del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Porque, en este caso, resultaría abusivo que el comprador moroso se escudara en una resolución judicial de atribución para eludir las consecuencias de un incumplimiento flagrante de sus obligaciones como adquirente.

Si el cónyuge a quién se le hubiera reconocido el derecho a habitar en el inmueble no fuera el adquirente del bien y responsable de los incumplimientos contractuales, y si la atribución se hubiera inscripto en el registro correspondiente antes de la formalización de la pretensión resolutoria, bien podría ser que el enajenante y titular del derecho a la restitución del inmueble tuviera que respetar el derecho del ocupante hasta el vencimiento del plazo judicialmente establecido.

La solución continúa suscitándome algunos reparos, pero, si el beneficiario de la atribución la hubiera registrado, y si los incumplimientos en el pago del precio se hubieran producido después de la anotación, podría ser que el derecho de habitar en la vivienda, -oponible a los terceros-, se impusiera al del enajenante, y obligara a éste a aguardar al vencimiento del plazo para poder gozar de la posesión plena del inmueble recuperado.[5]

III. LA SITUACIÓN DE LOS EVENTUALES TERCEROS CON DERECHOS A ADQUIRIR EL INMUEBLE

Además del caso que se ha tratado en el punto que antecede, también pueden suscitarse distintos conflictos entre el beneficiario de la atribución del uso de la vivienda y los derechos de los adquirentes de la propiedad del inmueble.

Para analizarlos con claridad, es útil plantear las siguientes hipótesis:

1- En la primera de ellas, puede suponerse que el propietario del inmueble comprometió su venta a un tercero antes de contraer matrimonio.

En virtud de lo acordado entre las partes, el adquirente podría tener, -por el contrato-, el derecho de exigirle al vendedor la entrega de la posesión del inmueble desocupado al abonar una parte del precio, o al verificarse el cumplimiento de una condición suspensiva, o en una fecha determinada, manteniendo hasta tanto el enajenante el derecho a habitar en el inmueble.

Al configurarse alguna de las circunstancias que le dan derecho al comprador a exigir la entrega del inmueble, el enajenante podría haberse casado, divorciado, y, como consecuencia del divorcio, podría haber recaído una resolución judicial sobre la atribución del uso de la vivienda por un determinado lapso.

En este caso, habría un conflicto entre el derecho del adquirente del inmueble y el del beneficiario de la atribución del uso.

Aunque el derecho del adquirente es de origen anterior al del beneficiario del uso, el hecho de que la transmisión de la posesión se previera para una instancia futura y relativamente extendida da cierto margen para suponer que, entre el compromiso de venta y la entrega de la posesión, pudieran presentarse distintas circunstancias.

Por eso estimo que, en la hipótesis que estamos analizando, el factor determinante para dilucidar la preeminencia del derecho del adquirente del inmueble o el del beneficiario de la atribución del uso, es la inscripción de la resolución judicial en el registro correspondiente.

Si ésta se produjo antes de que se verificase el hecho que habilite al adquirente a reclamar la entrega de la posesión, el plazo de la atribución del uso le será oponible, y el comprador podrá exigir el traspaso de la posesión del inmueble, y su escrituración, pero deberá respetar el derecho del titular del uso por el plazo fijado en la resolución judicial debidamente inscripta.[6]

2- Otra posibilidad es que la venta del inmueble se produzca después de celebrado el matrimonio.

En este caso, la transmisión de los derechos sobre la vivienda debería haber contado con el asentimiento expreso del cónyuge no titular, pues el artículo 456 del Código Civil y Comercial, -aplicable a cualquiera de los regímenes patrimoniales del matrimonio-, dispone: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”.

Quiere decir que los dos cónyuges tenían que estar al tanto de los derechos reconocidos al adquirente del inmueble.

Y de las circunstancias de lo expresamente convenido, pues el artículo 457 del Código Civil y Comercial establece: “En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”.

Siendo así, y en virtud del principio de la buena fe, estimo que el conflicto entre los derechos del adquirente y los del cónyuge titular del uso de la vivienda, admite dos respuestas posibles:

a) Si, al comprometerse la venta, -como se ha dicho, con intervención del enajenante y de su cónyuge-, existía una fecha precisa y relativamente cercana para el traspaso de la posesión del inmueble al adquirente, los cónyuges están obligados a respetarla, y no tendría sentido que el beneficiario de la atribución del uso se aferrara al plazo otorgado para desentenderse y desconocer el compromiso asumido con el adquirente.

b) Si, en cambio, el plazo para el otorgamiento de la escritura y traspaso de la posesión fuera incierto, o tácito, o si la formalización dependiese de una condición, o de circunstancias ambiguas, y, antes de su configuración, sobreviniese el divorcio, se otorgase el uso del inmueble a alguno de los cónyuges, y se inscribiese la atribución en el registro correspondiente, el adquirente podría verse constreñido a respetar el plazo de la atribución, máxime si ésta se le hubiera reconocido al cónyuge que no fue parte en la venta y que sólo prestó su asentimiento.

3- Una tercera hipótesis que podría llegar a presentarse es que se comprometiera en venta el inmueble después de haberse atribuido el derecho de uso a uno de los cónyuges.

Obviamente, si la atribución está expresamente asumida por el comprador al tiempo de formalizar la adquisición, no cabe ninguna duda de que está obligado a respetarla.

Pero, si la atribución está debidamente inscripta en el registro, y no está declarada expresamente en los instrumentos de la operación, la situación no es tan clara.

Es cierto que la inscripción registral tiene una función de publicidad, pero también es verdad que el hecho de no exteriorizar esta circunstancia al tiempo de acordar la venta, revela una actuación de mala fe.

Ante una situación semejante, y admitiendo que, en principio, la atribución registrada es oponible al adquirente, encuentro que éste podría requerir el cese anticipado de la atribución, en resguardo del principio de la buena fe, y con el argumento de que el posterior compromiso de venta implica un cambio del encuadre vigente al tiempo de decidir la atribución.[7]

IV. LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES DEL TITULAR DEL INMUEBLE

En el presente capítulo me detendré a analizar los conflictos que podrían llegar a presentarse entre los acreedores del propietario del inmueble en donde se hallaba radicada la vivienda familiar, y el cónyuge a quién se le reconoció el derecho de habitación por un determinado lapso.

Antes de repasar las distintas situaciones que pueden llegar a presentarse, es importante destacar el principio proclamado en el artículo 242 del Código Civil y Comercial: “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código y leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”.

Significa que, en principio, los acreedores de una persona determinada tienen derecho a ejecutar los bienes de su deudor para percibir lo que éste les adeuda.

La vivienda tiene un status especial, pero, salvo el supuesto de la afectación regulado en el artículo 244 y siguientes del Código Civil y Comercial, -lo que antes se denominaba bien de familia-, no hay duda de que forma parte del patrimonio general del deudor y constituye una garantía para sus acreedores.[8]

A la luz de este principio, intentaré plantear los supuestos que pueden configurarse en función de la fecha en que se contrajo la deuda.

1- Podría ocurrir que el propietario del inmueble hubiera contraído la deuda antes de la celebración de su matrimonio.

En este caso, el bien que formaba parte del patrimonio del deudor al tiempo del nacimiento de la deuda no era, -ni podía ser-, el asiento de la vivienda familiar.

Si, con posterioridad, el deudor contrajera matrimonio, fijara la sede del hogar conyugal en el inmueble de su propiedad, se divorciase, reconociéndosele al cónyuge del deudor, -o al deudor mismo-, el uso del inmueble por un plazo determinado, habría que determinar si el acreedor tendría derecho o no a ejecutar el inmueble para percibir su crédito.

En el supuesto de que la atribución del uso beneficiara al cónyuge del deudor, todo dependerá de la anotación registral de la atribución, en concreto, si la inscripción se produjo antes o después de que el acreedor promoviera la ejecución y trabara un embargo sobre el inmueble propiedad de su deudor.

Si, en cambio, la atribución favoreciera al deudor mismo, la situación presentaría caracteres más inciertos. Porque es dudoso que el deudor pueda oponerle a su acreedor una derivación de su divorcio para eludir el cumplimiento puntual de una obligación que contrajo antes de la celebración del matrimonio. En este caso, aunque la inscripción de la atribución del uso sea anterior al embargo del acreedor, no parece del todo justo que pueda operar como un freno o una obligada postergación de la ejecución del acreedor.

2- Si la deuda se contrajo con posterioridad a la celebración del matrimonio, es necesario partir de la norma del artículo 456, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial: “La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.

En esta hipótesis, las posibilidades son dos:

a) Si la obligación fue contraída sólo por el deudor, -sin la participación ni el asentimiento del otro cónyuge-, la vivienda familiar resulta inejecutable, tal como lo establece la norma transcripta de un modo expreso, en defensa del cónyuge del deudor.[9]

b) Por el contrario, si la deuda fue regularmente contraída, -con intervención del cónyuge del deudor-, el acreedor tendrá la posibilidad de ejecutar la vivienda familiar. La ejecución prosperará sin mayores inconvenientes si el acreedor lograse trabar embargo sobre el inmueble asiento de la vivienda familiar antes de que se tome razón en el Registro correspondiente de la atribución del uso del inmueble en favor de alguno de los cónyuges.

En el caso de que la inscripción de la resolución judicial fuera anterior al embargo, y beneficiara al cónyuge del deudor, el acreedor no tendrá más remedio que aguardar el vencimiento del plazo del derecho reconocido.

Si la atribución favoreciera al deudor, se presentaría una situación parecida a la planteada en el acápite 1), pero, en el caso, habría que tener en cuenta que la deuda la habría contraído una persona casada, lo que podría haberle permitido al acreedor representarse la posibilidad de que, a consecuencia del divorcio, pudiera reconocérsele al deudor el derecho a habitar en el inmueble por un determinado lapso.[10]

3- Por último, podría ser que la deuda hubiera sido contraída por el titular del inmueble con posterioridad a la disolución de la comunidad, durante el período de la indivisión post comunitaria, -entre el divorcio y la partición-, o luego de concretada la partición.

En ambos casos, la situación de los eventuales acreedores del titular del inmueble en donde hubiera estado radicado el hogar conyugal, es bastante clara.

Si el uso de este bien se hubiera atribuido por resolución judicial a alguno de los cónyuges, y el plazo de la atribución se hallara todavía vigente al tiempo del nacimiento de la obligación, el acreedor del dueño sólo podría ejecutar el inmueble si la atribución del uso no se hubiera inscripto en el Registro y fuera, por lo tanto, inoponible a los terceros.

Si, por el contrario, el cónyuge beneficiado por la atribución vigente hubiera inscripto la resolución judicial en el Registro, el derecho del acreedor resultaría subordinado y debería aguardar al vencimiento del plazo por el cual se reconoció el derecho de habitación.[11]

V. LA SITUACIÓN DE LOS CONDÓMINOS DEL INMUEBLE

 

La atribución del uso de la vivienda en favor de alguno de los cónyuges puede recaer sobre el inmueble que es propiedad de alguno de ellos, o de ambos, ya sea que se trate de un bien propio o ganancial.

Así resulta de lo que establece expresamente el artículo 443 del Código Civil y Comercial: “Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial”.

¿Qué ocurre si el inmueble pertenece en condominio a alguno de los cónyuges y a otro propietario?

La hipótesis se ha presentado en la práctica y ha sido resuelta por la jurisprudencia en el sentido de que la atribución del uso es, en principio, inoponible al condómino del inmueble.[12]

La solución, -que es lógica-, deriva de lo estipulado por el artículo 1997 del Código Civil y Comercial: “Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa”.

A la luz de este principio de divisibilidad, la atribución del uso del inmueble en favor de uno de los condóminos, -o de su cónyuge-, no puede representar un obstáculo para que el otro condómino, -que es extraño a las vicisitudes familiares-, pueda impulsar la partición del inmueble y la obtención de lo que le pertenece.[13]

La atribución del uso sólo podría ser oponible al condómino, si, entre los copropietarios, hubiera mediado un convenio para suspender la partición, por un plazo que no puede exceder los diez años.[14]

De ser éste el caso, y siempre que la atribución del uso beneficiara al condómino que habitara el inmueble, -o a su cónyuge-, el otro condómino deberá acatar la resolución judicial hasta el vencimiento del plazo del convenio de suspensión de la partición.

VI. LA ATRIBUCIÓN DEL USO RESPECTO DE UN INMUEBLE ALQUILADO

 

El segundo párrafo del artículo 444 del Código Civil y Comercial establece: “Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato”.

El artículo 526 del Código Civil y Comercial dispone exactamente lo mismo para el supuesto de la atribución del uso de la vivienda en las uniones convivenciales.

La hipótesis es la de un matrimonio, -o una pareja-, que habita en un inmueble alquilado, propiedad de un tercero. El locatario puede ser el marido, -o la mujer-, y la resolución judicial reconocerle el derecho a ocupar el inmueble al cónyuge no locatario. En este caso, lo que dispone la ley es que el locatario continúa obligado al cumplimiento de las obligaciones contractuales, las que redundan, -a partir de lo resuelto-, en favor del beneficiario de la atribución.

El criterio legal es bien favorable a la posición del cónyuge no locatario, pues éste tiene derecho a seguir ocupando la vivienda, -por el lapso contractual-, y todo el peso de las obligaciones contractuales continúa gravitando sobre el inquilino, quién ya no vive en el inmueble.

La situación plantea dos interrogantes:

1- El primero es si el locador, ante la falta de pago del alquiler y de las otras obligaciones contractuales por parte del locatario, puede reclamar el desalojo del inmueble ocupado por el cónyuge del titular del contrato, beneficiario de la atribución del uso.

Aunque el caso no está expresamente contemplado por la ley, parece claro que la situación del locador no tiene porqué empeorar a causa de la atribución del uso del inmueble en favor del cónyuge de su locatario.

Si éste último no paga, el locador tendrá derecho a impulsar el desalojo, aunque éste impacte sobre la posición del cónyuge ajeno a los incumplimientos.[15]

2- El otro interrogante tiene que ver con la posibilidad de que el locatario, -obligado a continuar afrontando las obligaciones resultantes del contrato-, pueda reclamarle al cónyuge beneficiario de la atribución una renta compensatoria.

Yo pienso que la pretensión del locatario es factible, pues la norma del artículo 444 del Código Civil y Comercial prevé, en términos generales, la posibilidad de reclamar una renta compensatoria, y, respecto del inmueble alquilado, no hay disposición alguna que la excluya.

Si la renta puede ser solicitada por el titular de un bien ganancial, también debería poder reclamarla el locatario de un inmueble alquilado.

Es cierto que la ley dispone que las obligaciones del contrato en favor del locador deben ser afrontadas por el locatario, pero ello no excluye que éste pretenda, -por fuera del contrato-, una renta compensatoria a su favor que, en los hechos, atenuaría su esfuerzo y podría contribuir a equilibrar las cosas.

La procedencia de la renta compensatoria -y su importe-, dependerá de las circunstancias de cada caso, pero me parece importante marcar que existe la posibilidad de un reclamo de este tipo, pues la gratuidad no es una nota esencial de la atribución del uso de la vivienda.

VII. LA PRETENSIÓN DE UNA RENTA COMPENSATORIA POR MEDIO DE UNA ACCIÓN SUBROGATORIA

 

El propósito de este trabajo es estudiar los efectos que la atribución del uso de la vivienda puede tener en relación a los derechos de los terceros.

Y en esta tónica, resulta interesante plantearse la posibilidad de que los acreedores del cónyuge no beneficiado por la atribución puedan accionar por vía de acción subrogatoria para obtener el reconocimiento de una renta compensatoria en favor de su deudor.

El artículo 444 del Código Civil y Comercial es bien claro al disponer que “a petición de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda”.

La fórmula legal, -en cuanto alude a la petición de una parte interesada-, abre la posibilidad de considerar, con alguna amplitud, la legitimación activa del requirente.

Desde esta perspectiva, parece justificado que los acreedores puedan reclamar, -en nombre de su deudor-, la fijación de una renta compensatoria.

El Código Civil y Comercial regula la acción subrogatoria con un alcance genérico, al punto de que el artículo 741, inciso c) de ese cuerpo legal admite que los acreedores puedan recurrir a ella incluso en relación a las meras facultades, cuando “de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor”.

Si el titular de un inmueble tiene derecho a pretender que el cónyuge favorecido con la atribución del uso de la vivienda le abone una renta periódica por la utilización del bien, -y no lo hace-, sus acreedores podrían recurrir al mecanismo de la acción subrogatoria para hacerlo en su nombre.

Es que, en el fondo, se trata de una acción de contenido patrimonial.

El reclamo de una renta compensatoria no es una acción derivada de los derechos personalísimos, ni es un reclamo de índole familiar, o estrechamente ligado al honor o a las necesidades del requirente, ni equiparable a la solicitud del resarcimiento de un daño moral.[16]

Aunque el obligado a satisfacer la renta es el ex cónyuge favorecido por la atribución, -o uno de los miembros de la pareja-, la pretensión apunta a que el titular del inmueble obtenga un ingreso económico que, en el tiempo, puede llegar a tener alguna significación, favoreciendo la posición de los acreedores del requirente.

VIII. LA QUIEBRA DEL TITULAR DEL INMUEBLE CUYO USO SE ATRIBUYÓ AL OTRO CÓNYUGE

 

Por último, es interesante interrogarse acerca del impacto que produciría la quiebra del propietario del inmueble que está ocupado por el cónyuge por disposición judicial.

Esta atribución, -como se ha dicho-, debe conferirse por un plazo, y bien podría ocurrir que, durante los primeros tramos del plazo concedido, se decretase la quiebra del titular del bien.

¿Podría el síndico de la quiebra impulsar la liquidación del inmueble sobre el que pesa la atribución de uso en favor de un tercero?

El artículo 107 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras establece: “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración”.  Y el artículo 88 de la misma ley, al regular el contenido de la sentencia de quiebra, dispone en sus incisos 3) y 9) que ésta debe contener una “orden al fallido y a terceros para que entreguen al síndico los bienes de aquél” y una “orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quien efectuará las enajenaciones”.

Es que el propósito del proceso de quiebra es la liquidación de los bienes del fallido para que los acreedores puedan percibir sus créditos.

En el caso, el inmueble es propiedad del fallido, pero su uso está atribuido, por una resolución judicial, al cónyuge o a la pareja del titular.

Existe, en consecuencia, un conflicto de intereses entre los acreedores del fallido, -representados por el síndico-, y el cónyuge beneficiado por la atribución del uso del inmueble que había sido la sede de la vivienda familiar.

Esta atribución tiene un plazo, y la cuestión radica en determinar si los mecanismos de liquidación propios de la quiebra pueden activarse respecto del favorecido por la atribución, conminándolo a desalojar anticipadamente el inmueble para posibilitar su venta.

El caso no está específicamente regulado por la Ley de Concursos y Quiebras, pero el artículo 157 se plantea la hipótesis de la locación y establece, en el inciso 1), que “si el fallido es locador, la locación continúa produciendo todos sus efectos legales”.

La situación tiene puntos de contacto con la figura de la atribución del uso en el marco familiar.

Aunque los plazos de la locación pueden ser más acotados que los de la atribución, y aunque ésta puede ser gratuita, existe cierta analogía entre un supuesto y otro.[17]

Desde mi punto de vista, considero que el síndico podrá asumir la administración del bien, y podrá realizar todos los actos conservatorios y conducentes a su liquidación ulterior, pero deberá respetar el plazo de la atribución de uso judicialmente establecido.

Por lo general, la atribución se le confiere al cónyuge más débil, o al que tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores del matrimonio o de la pareja, y no parece justo que, a raíz de la quiebra del titular del inmueble, el beneficiado por la atribución se vea despojado de la vivienda cuyo uso fue reconocido por la justicia.

Es que el status del que goza es anterior a la declaración de quiebra, y el artículo 444 del Código Civil y Comercial establece, como criterio general, que “la decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral”.

Si la atribución fue inscripta en el Registro antes de la declaración de la quiebra, sus consecuencias son oponibles a los acreedores del fallido, quienes deberán aguardar al cumplimiento del plazo judicialmente otorgado.

IX. CONCLUSIÓN

 

Las instituciones jurídicas no deben abordarse o estudiarse con un criterio cerrado, circunscripto a la valoración de los intereses de las personas que están principalmente involucradas.

La atribución del uso de la vivienda familiar compromete la situación del titular del inmueble, del cónyuge o miembro de la pareja, de los hijos, y puede también afectar “los intereses de otras personas que integran el grupo familiar”.

Pero, además, la atribución de la vivienda también puede afectar las posiciones jurídicas y los derechos de los terceros extraños a la estructura familiar.

El propósito de este trabajo es contemplar la posible y eventual tensión entre los derechos de los miembros de la familia y los derechos de las otras personas afectadas por la atribución del uso de la vivienda.

Para ello, me pareció oportuno plantear algunas situaciones que podrían llegar a configurarse con alguna frecuencia.

No tengo dudas de que existen otras hipótesis que no he llegado a tratar, porque, de ordinario, la realidad es más fecunda que la imaginación.

Pero lo importante es destacar la necesidad de un análisis abierto y comprensivo de los distintos intereses que pueden estar en pugna, a fin de que, abarcando todo el panorama, puedan adoptarse las soluciones más justas y equitativas.

[1] Capparelli se plantea la posibilidad de que la vivienda familiar sea una embarcación o una casa rodante. (Capparelli, Julio César, “Protección de la vivienda matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Derecho de Familia y de las Personas, (noviembre) 27; AR/DOC/5248/2012).

[2] Así se decidió en un caso urgente: “La medida de exclusión del hogar dictada con respecto al demandado debe mantenerse, dado que, si bien no se advierten situaciones de violencia dentro del grupo familiar, resulta más conveniente al interés superior de las hijas de la pareja que éstas prosigan viviendo con su madre en el inmueble que fue sede del hogar conyugal”. (C. Apel. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, Sala II, 12 de marzo de 2019; AR/JUR/9455/2019).

[3] A lo largo de este artículo, voy a referirme, por lo general, a la atribución de la vivienda como consecuencia del divorcio. Cuando se decide en el marco de la ruptura de la unión convivencial, el riesgo de la afectación de los derechos de los terceros es más acotado, porque el plazo de la atribución no puede ser mayor a los dos años. Este exiguo plazo ha merecido la crítica de la doctrina cuando el fundamento de la atribución es la protección de la situación de los hijos menores del beneficiado. Al respecto, puede consultarse el trabajo de Esteban Mazzinghi (h), “La atribución del uso de la vivienda familiar ante la ruptura matrimonial y el cese de la convivencia”, Revista del Código Civil y Comercial, 2020, (septiembre), 101; AR/DOC/2520/2020.

[4] En un caso reciente, el marido había requerido del Estado provincial la adjudicación de un inmueble. Al hacerlo, había invocado la existencia del núcleo familiar. Ninguno de los cónyuges había llegado a habitar en el inmueble cuya adjudicación se requería. Cuando el Estado se disponía a formalizar la adjudicación, se planteó una controversia entre los cónyuges, -ahora separados-, respecto de quién se atribuiría el uso. La justicia le reconoció prioridad a la cónyuge en razón de que la existencia del núcleo familiar se había esgrimido como causa de la solicitud. (Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala B, 7 de diciembre de 2018; AR/JUR/89.277/2018).

[5] El plazo de la atribución debe existir. Cuando la atribución se decide a consecuencia del divorcio, el plazo puede ser prolongado, ya que puede extenderse hasta que los hijos de la parte beneficiada arriben a los 21 años y, de hallarse alguno de ellos afectado por una limitación en la capacidad, hasta su cese. Si la atribución se otorga al cesar la unión convivencial, existe un plazo máximo de dos años establecido por el artículo 526 del Código Civil y Comercial.

[6] La situación puede presentar distintas variantes en función de lo convenido por las partes. Si la entrega del inmueble desocupado en una fecha determinada constituía un aspecto esencial de la compraventa, podría configurarse el supuesto de imposibilidad temporaria de cumplimiento que regula el artículo 956 del Código Civil y Comercial: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.

[7] Al respecto, el artículo 445 inciso b) del Código Civil y Comercial establece: “El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación”. El compromiso posterior de venta importaría una variación sustancial de las circunstancias imperantes al tiempo de la atribución del uso.

[8] Al plantear las distintas hipótesis que pueden presentarse, daré por sentado y admitido que el titular del inmueble no impulsó su afectación en los términos del artículo 244 del Código Civil y Comercial.

[9] En este supuesto, si la ejecución fuera posterior al divorcio, y si la atribución del uso del inmueble beneficiara al deudor de la obligación, la solución no sería tan clara, pues, aunque la obligación se hubiera contraído sin la participación del cónyuge, la situación actual está concentrada en el deudor y titular del inmueble, y la idea de vivienda familiar ha perdido fuerza luego del divorcio.

[10] El acreedor de una persona casada sabe, -o debe saber-, que las posibilidades de ejecutar su crédito pueden verse limitadas en relación a la vivienda familiar a consecuencia de las alternativas de la vida matrimonial.

[11] Las indivisiones forzosas también son oponibles a los acreedores de los herederos a partir de su inscripción, como lo dispone el artículo 2334 del Código Civil y Comercial.

[12] Así resulta del siguiente fallo: “Resulta inoponible al condómino la atribución del inmueble a la ex esposa e hijos de su copropietario, pues la protección del hogar conyugal sólo alcanza a las personas involucradas en la relación que dio origen a la tutela, y pretender acordarle oponibilidad erga omnes implicaría acordarle status de verdadero derecho real”. (Cam. Apelación Circuito de Rosario, 2 de marzo de 2009, AR/JUR/14.018/2009).

[13] Si, de acuerdo a lo establecido por el artículo 2383 del Código Civil y Comercial, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite es inoponible al condómino, con mayor razón lo va a ser la atribución del uso que no conforma un derecho real.

[14] El convenio de suspensión de la partición está regulado en el artículo 2000 del Código Civil y Comercial.

[15] El punto está tratado por Millán: “La pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario y el intruso; aunque el cónyuge del locatario no es ninguna de estas figuras, entendemos que es un ocupante cuyo deber de restituir es exigible por parte del locador, y que el desalojo prosperaría, pero los inconvenientes al momento de hacer la acción no tardarán en aparecer”. (Millán, Fernando; “Atribución de la vivienda ante la ruptura familiar”, ADLA 2015-21, 145; AR/DOC/2668/2015). En este caso, el cónyuge afectado por el desalojo podría accionar contra el otro por daños y perjuicios, reclamando el alquiler de otro inmueble, o un resarcimiento por las consecuencias del incumplimiento del contrato de locación que determinó el desalojo del ocupante legítimo.

[16] El artículo 741 del Código Civil y Comercial excluye de la acción subrogatoria a “los derechos y acciones que, por su naturaleza o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular, y a los derechos y acciones sustraídos a la garantía colectiva de los acreedores”, como podrían ser los derechos alimentarios, o la jubilación, o una indemnización laboral. El reclamo de una renta compensatoria no se halla fuera del alcance de la acción subrogatoria.

[17] Por supuesto que, si el beneficiado por la atribución tuviera que abonar una renta compensatoria, ésta debería ser percibida por el síndico de la quiebra y favorecer a los acreedores del fallido.