por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1996

I

Con acierto que me complace destacar, la Sala B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, ha re­suelto, con el voto unánime de sus integrantes, un caso so­bre el cual determinadas tendencias y algunos preceptos legales, proyectan sombras capaces de crear confusión en el intérprete.-

En esta oportunidad el Juez de prime­ra instancia, el Fiscal de Cámara y los Jueces del tribu­nal citado, han visto con claridad el problema y le dan una solución que considero enteramente correcta.-

II

Una mujer, casada en Méjico, en 1962, con un hombre divorciado en la Argentina, en tiempos en que el divorcio no afectaba la subsistencia del vínculo, aduce su vocación hereditaria en la sucesión de su pre­tendido marido, y acredita su supuesto vínculo mediante la transcripción de la partida mejicana, en el Registro Civil de Santa Fe.-

Dos herederas legítimas del causan­te -primas hermanas- cuestionan la eficacia de dicho tí­tu­lo, y piden que la herencia de su pariente les sea de­fe­rida.-

Eso es lo que resuelven los jueces de las dos instancias, apoyados por el rotundo dictamen del Señor Fiscal de Cámara.-

III

Esta solución, que a mi juicio cons­tituye una derivación razonada e impecable del derecho vi­gente, ha debido sortear obstáculos de diversa índole.-

a) Sociológicos:

Hay una tendencia, que se expresa en opinión de diversos au­to­res, y que encuentra asimismo cabida en algunos fa­llos judiciales, y que parece encaminada hacia una virtual equipara­ción del concubinato con el matrimonio.-

Así se ha orientado el criterio en materia de indemni­zación al concubino supérstite por los daños que ori­gi­na la muerte del otro concubino ([1]), y otros pronun­ciamientos que no parecen ver en el matrimonio otra co­sa que una convivencia entre dos personas, prescin­diendo del vínculo jurídico que es la causa y el sus­tento de esa convivencia.-

La apelante ha sintetizado bien esa tendencia cuando aduce, en apoyo de su pretensión, la «posesión de es­ta­do» de cónyuge, que ha ostentado por más de trein­ta años.-

Confieso que si hubiera tenido a mi cargo la defensa de la posición que en definitiva prevaleció, hubiera abrigado el serio temor de tropezar con un juicio ba­sa­do en apreciaciones sentimentales, capaces de llegar a acordar a la concubina lo que sólo correspon­de a la cónyuge legítima.-

Pero la Cámara ha apreciado con acierto la diferencia que media entre los hechos y el derecho, -es decir en­tre concubinato y matrimonio-, y ha desechado el argu­mento de que las partes «se han conducido pública­mente como si estuviesen emplazadas en estado de familia».-

Esa situación es a todas luces insuficiente para dar sustento al derecho hereditario, y es reconfortante -aunque no sea novedoso- que el Tribunal se haya pro­nunciado tan claramente al respecto.-

b) Legales:

El artículo 239 del Código Civil, según la redacción de la ley 23.515, ha sido redactado de tal manera, que su lectura apresurada hubiese podido dar base a un pro­nunciamiento opuesto al que fue dictado en el fallo que comento.-

«Ningún matrimonio -dice- será tenido por nulo sin sen­tencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo«.-

Esta norma, que aspira a ser una suerte de consagra­ción legislativa de la teoría de la especialidad, po­día haber enturbiado la visión de los jueces, y haber­los convencido de que no tenían otra alternativa que admitir a la concubina como heredera del causan­te.-

IV

Afortunadamente no ha sido así y el artículo ha sido bien interpretado.-

a) En primer lugar, como lo señala el Dictamen Fiscal y lo recoge el fallo, el Tribunal no se pronunciara aquí sobre la nulidad de un matrimonio.-

Se limita a afirmar que el título exhibido por quien pretende recibir la herencia es insuficiente: Se trata de una partida extranjera, que acredita una tentativa de matrimonio realizada por alguien que estaba casado en la Argentina.-

Como claramente dispone el artículo 161 del Código «No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un paí­s extranjero si mediara alguno de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166«.- Y el in­ciso 6º de la norma citada es «el matrimonio ante­rior mientras subsista«.-

El artículo 239 afirma que «ningún matrimonio será tenido por nulo«, y esa generalización podría haberse considerado aplicable al caso de autos. Pero no es así: tal declaración no puede tener el alcance de re­co­nocer efectos, a un matrimonio nulo de nulidad abso­lu­ta, pues en tal caso el 239 derogaría al 161, lo que resulta inconcebible.-

De ninguna manera puede admitirse que el nuevo artícu­lo 239, floración de una semilla ideológica largo tiem­po cultivada, sea eficaz para romper toda la eco­no­mía del Código en materia de nulidades.-

b) Admito que muerto uno de los cónyuges la acción de nu­lidad está sujeta a las restricciones que el 239 ha transvasado del viejo art. 86 de la ley 2.393.-

Pero sostengo que, sería absurdo sostener que el Juez deba aceptar la eficacia de un título manifiestamente insuficiente, cuando dicha ineficacia resulta del tí­tu­lo mismo, en relación con el estado civil del con­tra­yente por la circunstancia de que no haya una sentencia que declare la nulidad.-

Los otros herederos, las Cajas de Jubilaciones, los terceros que tienen intereses controvertidos con los del aparente cónyuge, no están habilitados para invo­car un proceso de nulidad matrimonial, pero si lo es­tán para alegar la insuficiencia del título y demos­trar que de él no derivan los efectos propios del ma­trimo­nio, como surge del art. 1047 del Código Ci­vil.-

c) La teoría de la especialidad, que se ha pretendido verter al 239, tuvo por consecuencia la conso­lidación de matrimonios nulos de nulidad absoluta, en la medida en que exigía, para privar de efectos a tales actos, que se agotara un proceso ordinario, que sólo podían promover las personas expresamente habili­tadas para ello.-

Fue así que, mientras el vínculo era indisoluble, su subsistencia se soslayaba mediante la celebración de matrimonios en el extranjero, en fraude a la ley ar­gen­tina, que la teoría de la especialidad, reputaba en muchos casos inatacables.-

La ley 23.515 ha pretendido oficializar los presupues­tos de aquella teoría, de suyo inconsistente, elimi­nando, por una parte la diferencia entre matrimonios nulos y anulables, conforme a la errónea opinión de que no hay matrimonios nulos; e incorporando, por otra, la última norma del 239, que pretende atar las manos de los jueces frente a matrimonios que exhiben una ma­nifiesta ineptitud para producir sus efectos pro­pios.-

Afortunadamente la interpretación judicial es capaz de corregir, aportando su criterio razonable, los errores de un texto sectario, cuyo alcance difiere del que sus autores quisieron, al parecer, asignarle.-

En conclusión: La fuerza de la razón, el sentido de la equidad, el respeto por el sistema jurí­dico vigente, han prevalecido en este caso, por sobre las turbias corrientes que se concretaron en el lamenta­ble fa­llo de la Corte en el caso Sejean, y que final­mente de­sembocaron en la ley 23.515.-

La recta doctrina ha soportado con vi­gor los embates con que se ha intentado conmoverla y ha cuajado en un fallo que tiene la virtud de poner las co­sas en su lugar.-

    [1]. C.N.CIVIL, en pleno, 4 de abril de 1995.

Veáse asimismo, Mazzinghi, Jorge Adolfo. Derecho de Familia, Tomo I, nº 155 b), pag. 352 y stes.