por Jorge A. Mazzinghi (h). Año 2012.

I. El Poder Ejecutivo acaba de dictar un decreto, -el nº 1006/2012, de fecha 2 de Julio de 2012-, por el cual permite que se inscriban como hijos matrimoniales de dos mujeres casadas entre sí, los que cualquiera de ellas hubiera tenido antes de la celebración del matrimonio.

La norma autoriza una suerte de saneamiento, o de atribución retroactiva de los efectos del vínculo matrimonial que liga a las dos mujeres.

Porque, de acuerdo con la legislación vigente, los hijos de una mujer casada con otra mujer, deben inscribirse como hijos matrimoniales de ambas (conf. art. 36 inc. c) de la ley 26.413 reformado por la ley 26.618)

La situación regulada por el decreto es distinta, pues se refiere a hijos nacidos con anterioridad al matrimonio.

Para esta singular hipótesis, la norma fija el plazo de un año, -prorrogable por otro año más-, dentro del cual las cónyuges pueden requerirle al Registro Civil que anote como hijo de ambos a los que cualquiera de ellas hubiera tenido antes de la celebración del matrimonio.

II. En los considerandos del decreto se invoca el interés superior del niño.

Desde mi punto de vista, no es verdad que el mecanismo propiciado en el decreto asegure el interés superior del niño.

Porque, cuando se produjo el nacimiento, la madre del menor no estaba casada con su actual cónyuge, y es obvio que el hijo nació de la unión de su madre, -soltera o divorciada-, con un hombre, el padre biológico del menor.

La inscripción del hijo de un hombre y de una mujer como hijo de dos mujeres es una solución forzada y artificial que, en cierto sentido, distorsiona la realidad genética y la identidad del menor.

Es verdad que la distorsión también se produce cuando el nacimiento del hijo de una de las dos mujeres es posterior al casamiento de ambas.

Pero, en ese caso, por lo menos existe el matrimonio como realidad jurídica anterior.

En la hipótesis que regula el decreto, se trata del hijo de una mujer que, al tiempo del nacimiento, no estaba casada, y es difícil de entender que el Registro Civil lo anote como hijo matrimonial de la madre y de la cónyuge.

III. El art. 5º del decreto 1006/2012 establece que “en ningún caso podrán completarse inscripciones, en los términos del presente decreto, si el menor tuviere una filiación paterna inscripta con anterioridad”.

El precepto, -que es obvio-, no alcanza a resolver todas las situaciones que podrían llegar a presentarse.

Porque no cabe duda de que, si el menor había sido reconocido por su padre, la nueva inscripción como hijo de la cónyuge de la madre es absolutamente inviable.

Pero podrían configurarse otras hipótesis.

¿Qué ocurriría, por ejemplo, si el menor no tuviera “una filiación paterna inscripta”, -como dice el decreto-, pero el Ministerio de Menores hubiera comenzado a determinar la paternidad, o hubiera promovido la acción judicial contra el padre biológico, como lo autoriza el art. 255 del Código Civil?

También podría suceder que el padre del menor le hubiera dispensado el trato de hijo, lo que determinaría la aplicación del art. 256 del Código Civil: “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso…”.

O que la madre hubiera vivido en concubinato al tiempo de la concepción del hijo, lo que haría presumir la paternidad del concubino.

La forzada solución del decreto no se hace cargo de estas situaciones que podrían generar muchos conflictos y dudas sobre la filiación del menor.

En los fundamentos del decreto se aduce que “debe considerarse la situación de aquellos hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con anterioridad a la sanción de la ley 26.618”, y, en el párrafo siguiente, “que de no disponerse el procedimiento señalado, habría familias con hermanos en la misma situación pero con distinta inscripción y consecuente menoscabo de sus derechos”.

Los argumentos rayan en lo absurdo.

Por mas que la ley se empeñe en proclamar una suerte de equiparación teórica y dogmática, las situaciones tienen una entidad y una conformación bien distinta.

También en caso de los matrimonios entre personas de distinto sexo, la mujer puede haber tenido hijos que no sean de su marido, y éste puede negar la paternidad de los nacidos en los primeros 180 días siguientes a la celebración del matrimonio. (conf. art. 260 del Código Civil)

La mujer casada, -con un hombre o con otra mujer-, puede concebir un hijo fruto de una unión extramatrimonial, y, si tiene otros hijos del marido o inscriptos como hijos de la cónyuge, los hermanos terminarán teniendo una filiación distinta.

El mecanismo propuesto por el decreto constituye un claro desacierto, y es obvio que esta artificial inscripción retroactiva de un menor como hijo matrimonial de dos mujeres afecta y compromete severamente el interés primordial del niño y el derecho a su real identidad.