Publicado en: Junio del 2025

LOS ANTECEDENTES DEL CASO.

A mediados del mes de diciembre de 2024, el Juzgado de Familia n° 5 del Departamento Judicial de La Matanza, en la Provincia de Buenos Aires, dictó una medida cautelar de prohibición de innovar a los efectos de permitir que un niño de doce años de edad continuara conviviendo con quién había sido el cónyuge de su madre fallecida, en lugar de pasar a vivir con su padre biológico.

La madre había muerto en el mes de octubre de 2023, lo que había dado lugar a una controversia de hecho entre el padre del menor y el ex marido de la madre respecto del derecho de uno y de otro a asumir el cuidado del niño.

En el marco de esta suerte de pugna, el ex marido de la madre fallecida requirió y obtuvo una medida cautelar de prohibición de innovar en virtud de la cual el niño debía mantenerse en el domicilio en el que siempre había vivido.

Es importante poner de relieve que, hasta que se produjo la muerte de la madre, -precedida de una larga enfermedad-, el niño había convivido con ella, con su marido, y con un hijo de ambos, en la localidad de Isidro Casanova, y tenía un trato asiduo, -durante los fines de semana y en vacaciones-, con su padre, con su novia, y una hija de éstos, residentes en Banfield.

La medida se concedió por el término de 180 días, intimando el Tribunal a que el peticionante promoviera la acción de fondo dentro del plazo de 10 días de notificada la prohibición de innovar al padre biológico del menor.

No tengo conocimiento acerca de si la medida fue recurrida o se halla firme. Tampoco sé si el ex marido de la madre fallecida inició la acción tendiente a que se le otorgase el cuidado personal o la guarda del menor.

LAS RAZONES INVOCADAS PARA CONCEDER LA MEDIDA CAUTELAR.

Las razones expresadas por la Señora Juez de Familia para fundar la medida de prohibición de innovar son, sucintamente, las siguientes:

• La premisa conforme a la cual, en el panorama actual del Derecho de Familia, la noción de socioafectividad tiene una importancia creciente.

En el considerando primero de la resolución se expresa que la socioafectividad es “un término marco que tiene un componente social y afectivo que no se asocia a parentesco. Su desarrollo responde a la receptividad de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos de apego significativos para la persona que conviven o no con vínculos parentales”.

Y, sobre el mismo punto, afirma la Señora Juez: “Hay una realidad que no se puede desconocer y es la de las nuevas formas familiares. Muchos padres y madres afines conviven con niños diariamente y asumen, a veces, los mismos o mayores roles que los padres biológicos de los niños”.

Considerando la estrecha relación entre el menor y el ex cónyuge de su madre, la resolución dispuso que no debía innovarse por el plazo de ciento ochenta días respecto de la convivencia entre ambos.

• La medida cautelar de prohibición de innovar también se funda en el hecho objetivo de que el niño había vivido siempre con su madre y con su marido, y que, por consiguiente, tenía su centro de vida en la localidad de Isidro Casanova.

Después de algunas consideraciones, -no del todo conducentes-, acerca de la relación entre el centro de vida y la competencia, la resolución aduce en el segundo considerando: “Para hablar de centro de vida se requiere, además, que en él haya transcurrido en condiciones legítimas una buena porción de su existencia, cuestión que comprende el despliegue más amplio posible de construcciones vitales, seguridad, anclaje y cotidianeidad, es, en definitiva, la vinculación del lugar con los seres y cosas que conforman su mundo real y emocional”.

A partir de esta circunstancia evidente, y dado que el menor había pasado sus doce años de vida en Isidro Casanova, la Señora Juez prefiere mantener este status quo, y decide que, por el plazo de ciento ochenta días, y hasta tanto se trabara la litis en la controversia de fondo, el niño continuara al cuidado de quien había sido el marido de su madre.

• Por último, la resolución que concede la medida de no innovar también toma en cuenta que, en las entrevistas que tuvo el menor con los integrantes del equipo técnico del Tribunal, y con la misma jueza, en presencia de un representante del Ministerio Pupilar, el niño habría manifestado que prefería continuar viviendo en la casa en la que había crecido.

En el considerando tercero de la resolución, se refiere que el menor ha sido escuchado, y que manifestó “en forma clara que no quiere ir a vivir a la casa de su papá biológico, aunque si quiere verlo los fines de semana”.

La conclusión resultaría de los dichos del menor en las distintas entrevistas.

En una de ellas, el menor declara que con su padre biológico “siempre tuvo buena relación, que lo veía los fines de semana, normal”, y que no quiere ir a vivir con su padre porque “no me da bola, se va a la cancha a ver a Banfield y me deja con M. su novia, y yo me aburro ahí”.

En otra entrevista, el niño comenta que en Banfield también “tiene un montón de primos, tíos y también amigos, pero no se siente tan cómodo estando allá”, y en una que habría tenido lugar el 29 de enero de 2024 en el Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños y Adolescentes de La Matanza, el menor expresa que su padre “tiene voz fuerte y me da un poco de miedo que me rete”.

El considerando tercero de la resolución, en el que se refiere la preferencia del menor por continuar viviendo con su progenitor afín, lleva por título “Interés Superior del Niño”.

El dato es importante, pues, desde mi punto de vista, no debe confundirse el deseo del niño con su interés superior. En muchas circunstancias, la voluntad o las opciones del menor de edad pueden no compadecerse con su interés definitivo, o con la estructura que asegure su mejor encuadre familiar en el futuro.

Además, hay que tener en cuenta que la voluntad de un niño de doce años puede no ser del todo espontánea, y puede hallarse influida, quizás, por un apego exagerado al encuadre familiar anterior.

LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR COMO SOLUCIÓN TRANSITORIA.

La resolución que acoge la medida cautelar requerida por quien fuera, en vida de la madre, progenitor afín del menor, importa una respuesta provisoria.

De hecho, la prohibición de innovar se decreta por ciento ochenta días, intimándose al peticionante a que inicie en el plazo de días una acción de fondo solicitando el cuidado personal del hijo de su esposa fallecida.

Con estos alcances limitados, la prohibición de innovar puede llegar a tener algún sentido práctico, pues, sin conocer las propuestas y las posiciones definitivas del padre del menor y del progenitor afín -peticionante de la medida cautelar- es difícil para el Tribunal adoptar una resolución definitiva.

Recién cuando las partes enfrentadas desarrollen sus planteos, y se produzca la prueba respecto del contenido y de las implicancias de la relación del menor con su padre y con el ex marido de la madre, podrá evaluarse con seriedad el “interés superior del niño”.

Porque, como he dicho en el apartado anterior, los deseos del niño no siempre se hallan en línea con su mejor interés, y pueden responder a un cierto temor a iniciar una nueva vida en compañía de su verdadero padre.

La medida cautelar sólo implica prolongar el actual estado de cosas por un lapso breve y hasta conocer las respectivas posiciones y las pruebas que se produzcan en la acción de fondo que hay que sustanciar con presteza.

Siendo así, no se entiende lo que expresa la resolución en el considerando cuarto, al mencionar reiteradamente que “la medida de no innovar tiende a inmovilizar una determinada situación fáctica y jurídica, procurando mantener el status quo, impidiendo cualquier alteración que a la postre haga de cumplimiento imposible la sentencia a dictarse o ilusorio el derecho que ella reconozca”.

Y más adelante: “Que, de este modo, la prohibición de innovar tiende a resguardar la inalterabilidad de la situación de hecho o de derecho planteada y, en consecuencia, a impedir que la sentencia se torne ilusoria”.

No comprendo de verdad cuál es, en el caso, la sentencia que podría volverse ilusoria o de cumplimiento imposible.

El hecho de que el menor conviva transitoriamente con su padre biológico, -en Banfield-, o con quien fuera el marido de su madre, -en Isidro Casanova-, no tendría que incidir en la resolución definitiva que iría a adoptarse en el proceso de fondo.

Porque, ya sea que el menor viva con uno o con otro durante la sustanciación del juicio, la atribución del cuidado y el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto del menor tendrán que decidirse en función del interés definitivo del menor, considerado con un criterio de peso, que apunte al encuadre familiar definitivo del niño y del joven.

En el caso, no existe el riesgo de la ineficacia ni de la imposibilidad, por lo que la prohibición de innovar sólo se entiende como una prolongación breve y acotada hasta conocer las posiciones y propuestas del padre biológico del menor involucrado en autos.

ASPECTOS QUE DEBERIAN CONSIDERARSE A LA HORA DE ADOPTAR UNA RESOLUCIÓN DEFINITIVA.

La resolución que comento, al acoger la prohibición de innovar, dispone que el menor continúe residiendo con su padre afín por el término de ciento ochenta días, y siempre y cuando éste promueva, en el plazo de diez días, las acciones de fondo tendientes a definir la situación del niño.

No hay duda de que se trata de una medida cautelar, y, como tal, provisoria, sujeta a la suerte de la resolución que se adopte en el futuro próximo.

Esta resolución que defina el escenario definitivo deberá considerar necesariamente los aspectos que procuraré reseñar en el presente apartado.

Porque es verdad que lo que se decida tendrá que ajustarse a las particularidades del caso, pero también es cierto que lo atinente al cuidado personal y al desempeño de los deberes y obligaciones derivados del ejercicio de la responsabilidad parental debe guardar relación y no contradecir los principios y las reglas que organizan jurídicamente el funcionamiento de la institución familiar.

En otras palabras, aunque el niño haya expresado en algún momento una opinión determinada, la solución definitiva del caso tiene que resultar o desprenderse del juego armónico de las normas y de los criterios jurídicos rectamente interpretados, que son los que velan por el interés superior del niño, objetivamente considerado.

La figura del progenitor afín resulta y requiere la convivencia con el progenitor.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que la figura del progenitor afín instaurada en el artículo 672 y siguientes del Código Civil y Comercial está constituida a partir de la convivencia del cónyuge o del conviviente con el progenitor que tiene a su cargo el cuidado del hijo de este último.

Así lo establece la norma citada con toda claridad: “Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.

Quiere decir que no se puede ser progenitor afín si no se convive con quien es el padre o la madre del niño, y quiere decir también que la ruptura de esta convivencia, -por la razón que fuere-, determina la extinción de los derechos y de los deberes que resultan o derivan de la circunstancia de ser progenitor afín.

Al producirse la muerte del padre o de la madre del menor de edad, la condición del progenitor afín se desvanece.

Porque en este caso, el ejercicio de las responsabilidades que importan la crianza y la educación del hijo menor de edad se concentran en el otro progenitor, el padre o la madre supérstites.

La razón es bien lógica ya que, en principio, al morir uno de los progenitores, lo natural y razonable es que el cuidado del hijo menor pase a manos del otro.

Si el niño tiene una relación medianamente normal con sus progenitores, si no existe una causa que ponga en riesgo la integridad, la seguridad, o la salud física o psíquica del menor, no cabe ninguna duda de que, al producirse la muerte de uno de los progenitores, el ejercicio de la responsabilidad parental sobre el niño le compete al otro progenitor.

Así lo establece el artículo 641 inciso c) del Código Civil y Comercial: “El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde…en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro”.

En virtud de lo que resulta, con claridad, de la norma transcripta, es innegable que, salvo que medie alguna causa particularmente grave, la figura del ex progenitor afín no puede prevalecer sobre la figura del padre o de la madre sobreviviente.

El cariño o la proximidad emocional del niño con quien se hubiera desempeñado como progenitor afín podrá prolongarse a través de un régimen de comunicación, pero está claro que no podrá desplazar la relación visceral y estrecha que existe entre el padre sobreviviente y el hijo menor de edad.

En este sentido, el cuidado personal y las responsabilidades derivadas de la formación y educación del niño deben atribuirse, -en principio y salvo causas graves-, con una perspectiva de futuro, favoreciendo la consolidación y afianzamiento del vínculo de sangre subsistente.

El papel del progenitor afín puede haber sido emocionalmente positivo, y afectivamente rico, pero no hay duda de que corresponde a una etapa anterior, caracterizada por la convivencia diaria del tercero con el progenitor fallecido.

Las funciones del progenitor afín están subordinadas a las que corresponden al otro progenitor.

A la hora de resolver en forma definitiva sobre la persona que tendrá a su cargo el cuidado del menor, parece razonable que se le reconozca preeminencia al padre biológico por sobre quien, en vida de la madre, había sido progenitor afín.

Porque, tratándose de optar entre el padre del menor y su anterior progenitor afín, el primero ostenta un vínculo cierto que debería otorgarle un mayor protagonismo presente y futuro en la vida de su hijo.

• La preferencia que señalo resulta de lo que establece el artículo 674 del Código Civil y Comercial.

Esta norma prevé la hipótesis de que el progenitor a cargo del cuidado del hijo se encontrara transitoriamente impedido de cumplir con sus deberes y quisiera delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en su cónyuge o en su pareja.

Al regular esta posibilidad, la norma citada establece con toda claridad que sólo puede plasmarse la delegación en favor del progenitor afín si el otro progenitor, -el padre o la madre del menor-, está imposibilitado de asumir el ejercicio de la responsabilidad parental.

Así, dispone el artículo 674 del Código Civil y Comercial: “El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.

La disposición es razonable, pues únicamente tiene sentido que el progenitor afín se haga cargo del cuidado de un menor que no es su hijo, si el otro padre está imposibilitado de ejercer el cuidado y las tareas propias de la responsabilidad parental.

Es que, existiendo uno de los padres en condiciones de velar por la seguridad y educación de su hijo, el progenitor afín no puede tomar la delantera y desplazar al progenitor biológico.

Si esto es así cuando viven los dos progenitores, y uno de ellos está unido en matrimonio o convive de un modo estable con otra persona, con mayor razón tendrá que serlo si el progenitor que ejercía el cuidado del menor ha fallecido, pues ya no existe la convivencia que da lugar a la conformación de la figura del progenitor afín.

• La preeminencia del padre biológico también se advierte en la norma del artículo 675 del Código Civil y Comercial que contempla el supuesto del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental por parte del progenitor y del progenitor afín.

Al regular esta hipótesis, la norma citada establece: “En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente”.

Quiere decir que, de producirse la muerte, ausencia, o incapacidad de uno de los progenitores, el otro y su cónyuge o conviviente pueden aspirar a asumir en conjunto el ejercicio de la responsabilidad parental sobre el menor con quien conviven.

Esta posibilidad tiene alguna lógica pues, al fallecer uno de los progenitores, el otro y su cónyuge o conviviente podrían hallarse en condiciones de asumir en conjunto el ejercicio de la responsabilidad parental.

No es esto lo que ocurre en el caso sujeto a resolución del Tribunal de La Matanza.

Aquí falleció el progenitor que se hallaba ligado al progenitor afín, y, en consecuencia, no hay posibilidad de pensar en un ejercicio conjunto por parte del progenitor -que ha muerto- y quien ostentaba la condición de progenitor afín.

Pero, además, es interesante reparar en que la norma del artículo 675 del Código Civil y Comercial traída a colación señala que el ejercicio conjunto del progenitor y su cónyuge o su pareja que hubiera podido autorizarse, se extingue en caso de ruptura del matrimonio o la unión convivencial, y se extingue también si el otro progenitor reaparece o recupera su capacidad.

El análisis de la hipótesis del eventual ejercicio conjunto en favor del progenitor afín muestra de un modo patente la preeminencia que la ley le reconoce al verdadero progenitor para tomar a su cargo y hasta para retomar las tareas de cuidado y orientación de su hijo.

Porque no tiene sentido que el niño sea confiado a un tercero, -el anterior progenitor afín-, cuando su padre o su madre están en condiciones de asumir la crianza y educación de su hijo.

La obligación alimentaria del progenitor afín, que es subsidiaria, cesa con la disolución del matrimonio.

Como una prueba más de que la figura del progenitor afín requiere y funciona mientras conviven el progenitor con su cónyuge o con su pareja y con el hijo del primero, y que, por el contrario, pierde sentido y se desvanece cuando cesa la convivencia, puede citarse lo que se establece sobre los alimentos a cargo del progenitor afín.

Al respecto, la norma del artículo 676 del Código Civil y Comercial comienza por remarcar que la obligación alimentaria del progenitor afín es subsidiaria a la de los progenitores, lo que es lógico.

Luego de proclamar la subsidiariedad de la obligación, el mismo precepto agrega que el deber alimentario del progenitor afín cesa “en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia”.

Significa que, en principio, al disolverse el matrimonio, quien había sido progenitor afín deja de estar obligado a pasarle alimentos al hijo de su cónyuge o conviviente.

Es verdad que, en ciertas circunstancias, y para evitar que el menor pueda experimentar un daño, el juez puede establecer una cuota asistencial y transitoria para cubrir la transición.

También es cierto que, si el progenitor afín fuera cónyuge del progenitor, podrá seguir ligado a través de la obligación alimentaria que les cabe a los parientes por afinidad en línea recta en primer grado.

Pero esta obligación, posterior a la de los parientes de sangre, se funda en el parentesco por afinidad y no en el carácter de progenitor afín.

De todas maneras, y en lo que aquí interesa, es útil subrayar que los deberes del progenitor afín, -la colaboración en los actos cotidianos de crianza y educación, la eventual asunción del ejercicio transitorio o conjunto de la responsabilidad parental, y la obligación alimentaria-, tienen entidad y relevancia mientras dura la convivencia del progenitor afín con el padre o la madre del niño, y desaparecen o se diluyen cuando se disuelve el matrimonio o cesa la convivencia.

SEPARAR LA CONVIVENCIA COTIDIANA Y EL CUIDADO PERSONAL DEL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL NO PARECE UNA BUENA SOLUCION.

Al decretar la prohibición de innovar, el Juzgado de Familia de La Matanza dispuso que el hijo de la madre fallecida continuara conviviendo, por un lapso, con el ex marido de la progenitora.

La resolución se adoptó por ciento ochenta días, intimando al progenitor afín a deducir dentro del plazo de diez días las acciones de fondo que condujeran a la resolución definitiva del destino del menor.

Como se ha dicho más arriba, la Señora Juez interviniente tuvo en cuenta la voluntad del niño, quien manifestó que quería mantener contacto con su padre, pero que prefería seguir viviendo con el marido de su madre, en Isidro Casanova.

Si el criterio se mantuviera, y se ratificara a la hora de la resolución definitiva de la controversia, se daría el caso de que el cuidado personal cotidiano del menor estaría a cargo de una persona, -el progenitor afín, ex marido de la madre fallecida-, y el ejercicio de la responsabilidad parental estaría a cargo de otra, el padre biológico del menor.

Porque, aunque el niño siguiera conviviendo con su progenitor afín, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental correspondería, como es natural, al padre.

Así resulta, con claridad absoluta, de lo establecido por el artículo 638 del Código Civil y Comercial: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.

En el caso, el menor tiene un solo progenitor vivo, que es su padre biológico.

Y, en lo que hace al ejercicio de la responsabilidad parental, la norma del artículo 641, inciso c) del Código Civil y Comercial dispone que, en caso de muerte de uno de los progenitores, -la madre en el presente caso-, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde y se concentra en el otro progenitor.

El progenitor afín, por su parte, puede cooperar en la crianza y educación del hijo del cónyuge o del conviviente mientras ambos conviven, pero no puede aspirar a sustituir al progenitor sobreviviente en la titularidad ni en el ejercicio de la responsabilidad parental.

Así lo señaló el jurista francés Hughes Fulchirón en una conferencia que pronunció al incorporarse a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba: “Mientras que reflexionamos sobre la cuestión del estatuto del progenitor afín, conviene ante todo evitar querer transformar al progenitor afín en un padre. Asimismo, si el progenitor afín tiende a asumir, aunque sea parcialmente, una función parental, tiene que entender que ocupa un lugar complementario en la vida del niño. Este lugar varía según las personas y las circunstancias. El lugar central está reservado al padre y la madre”.

Mirando la cuestión desde el punto de vista del menor, está más que claro que la ley les impone a los hijos el deber de “respetar a sus progenitores”, “de cumplir con sus decisiones”, y de prestarles la colaboración propia de su edad y desarrollo, como puede leerse en el artículo 671 del Código Civil y Comercial.

No existe ninguna norma legal que les imponga a los menores de edad el deber de respetar o acatar las decisiones de sus progenitores afines.

Por eso, resulta bastante forzado, y hasta inconveniente para el propio menor, prolongar su convivencia con una persona con la que éste no tiene un vínculo jurídico consistente y estable.

Al niño podría llegar a costarle, quizás, en un primer momento, modificar su rutina y los aspectos que tienen que ver con su centro de vida, pero la resolución sobre su situación definitiva tendría que apuntar más bien a fomentar la consolidación del vínculo con su padre, con quien él mismo afirma tener una buena relación.

Porque, a tenor de lo prescripto por el artículo 646 del Código Civil y Comercial, es el padre y no el ex progenitor afín el encargado de cuidar al hijo, de convivir con él, de prestarle alimentos, de educarlo, de considerar sus necesidades específicas según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo,  de prestarle orientación y dirección  para el ejercicio y efectividad de sus derechos,  de representarlo en juicio, de administrar su patrimonio, y de autorizar todos los actos enumerados en el artículo 645 del Código Civil y Comercial.

¿Cómo podría el padre cumplir con todos estos deberes y desarrollar las tareas propias de la responsabilidad parental si se lo priva del derecho natural de convivir con su hijo?

Si se decidiera mantener al hijo alejado de su auténtico padre, sin un vínculo estrecho y cotidiano de convivencia, es evidente que a este último podría resultarle muy difícil asumir los trascendentes deberes que la propia ley le exige.

La proximidad socioafectiva entre el menor y su anterior progenitor afín es una experiencia que corresponde a la época en la que la madre vivía con ellos, pero, producido su fallecimiento, puede ser más positivo para el propio menor estrechar el contacto con su padre biológico, manteniendo la comunicación y el contacto asiduo con quien fuera su progenitor afín.

No hay duda alguna de que, para adoptar la mejor solución, es menester tener en cuenta las características de las personas involucradas, las circunstancias particulares, la proyección de los afectos, aspectos todos estos que no estoy en condiciones de valorar.

Pero lo que sí quiero puntualizar es que una situación que importe separar las cosas, manteniendo el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza del padre biológico, y la convivencia y las decisiones cotidianas en cabeza de otra persona distinta, -el ex progenitor afín-, puede resultar complicada y, en última instancia, en una perspectiva de futuro, perjudicial para el propio menor.

CONSIDERACIONES FINALES.

A la luz de las circunstancias propias del caso resuelto cautelarmente por el Tribunal de Familia de La Matanza, y en función de las consideraciones efectuadas en el presente trabajo, podría concluirse en lo siguiente:

1. La prohibición de innovar es una solución transitoria, inspirada en el propósito de extender el status quo vigente en el período inmediatamente posterior al fallecimiento de la madre del niño.
2. La figura del progenitor afín se refiere al cónyuge o a la persona que convive con el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal de un hijo menor de edad. Por ello, la figura requiere y deriva del hecho de la convivencia de un tercero con uno de los progenitores del niño o adolescente.
3. La muerte del progenitor que ejerce el cuidado del menor, en cuanto importa la ruptura de la convivencia entre éste y el progenitor afín, deja sin sustento esta última figura.
4. El ejercicio de la responsabilidad parental sobre los hijos corresponde a ambos progenitores y, en caso de fallecimiento de uno de ellos, al que lo sobreviva.
5. Entre los deberes que la ley impone a los encargados del ejercicio de la responsabilidad parental, los más importantes son los de cuidar al hijo, convivir con él, educarlo, atender a sus necesidades materiales y de toda índole para su mejor desarrollo madurativo, prestarle orientación y dirección, representarlo en juicio y administrar su patrimonio.
6. El progenitor encargado del ejercicio de la responsabilidad parental también debe favorecer el derecho de su hijo a mantener relaciones con sus parientes y otras personas con las que tenga un vínculo afectivo.
7. La medida cautelar de prohibición de innovar puede adoptarse contemplando la transitoria prolongación de una situación de hecho anterior, pero la atribución definitiva del cuidado personal del menor y lo atinente al ejercicio de la responsabilidad parental debe resolverse teniendo en consideración los vínculos más profundos que conforman la realidad familiar.
8. Siempre que no concurran circunstancias que pongan en riesgo o comprometan de un modo patente la seguridad y el interés superior del niño, conviene preferir las soluciones de fondo que afirmen la vigencia y la vivencia de una sana relación entre los progenitores y sus hijos.

La entrada EL EX PROGENITOR AFÍN ANTES QUE EL PADRE BIOLÓGICO (Una solución cuestionable con miras al encuadre familiar definitivo) se publicó primero en Estudio Mazzinghi Abogados.

Publicado en: LA LEY 09/06/2022, 1 – LA LEY2022-C, 519

Cita: TR LALEY AR/DOC/1865/2022

Sumario: I. Introducción.— II. El consumo en el mundo jurídico.— III. Las redes sociales y la figura del influencer.— IV. ¿Responde el influencer por los daños resultantes de la cosa o del servicio?.— V. La eventual responsabilidad del influencer según el estatuto autónomo del consumidor.— VI. La eventual responsabilidad del influencer como titular de una actividad riesgosa.— VII. La responsabilidad del influencer fundada en un factor subjetivo de atribución.— VIII. Apuntes finales. (*)

I. Introducción

Hace ya un largo tiempo que vivimos en el marco de una sociedad de consumo. Cualquiera que mire a su alrededor con un poco de atención, va a advertir enseguida que hay una creciente y fuerte inclinación por el consumo de los bienes y de los servicios más variados. Esta inclinación se refuerza y se acelera a través de la publicidad. Los medios de comunicación gráficos y audiovisuales constituyen una suerte de vidriera que alienta y favorece el consumo. En las últimas décadas, el fenómeno se ha intensificado más a través del uso de las redes sociales. Esta sociedad de la necesidad y del consumo tiene sus ventajas y tiene también algunos riesgos bastante evidentes (1). Entre las primeras, no cabe duda de que el fomento del consumo masivo opera como una suerte de motor de la economía y un factor que azuza la imaginación y la creatividad. Los peligros de la sociedad de consumo están a la vista: el afán desmedido por tener puede conspirar contra la interioridad del hombre y su dimensión espiritual, propiciando una suerte de materialismo exagerado y de vacío existencial. El exceso de bienes y de servicios también se presenta de ordinario como un factor que contribuye a los desórdenes climáticos y que afecta a la naturaleza. Pero todas estas cuestiones —de insondable profundidad— exceden claramente los estrechos límites de este trabajo en el que solo abordaré lo referente a la responsabilidad del influencer.

II. El consumo en el mundo jurídico

La importancia del consumo como una de las características de la sociedad actual tuvo —como es natural— su recepción en el mundo del Derecho. En el año 1993, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.240 de «Defensa del Consumidor» cuyo artículo 1º, —reformado por la ley 26.361— establece: «La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social». El art. 2º de la misma ley define al proveedor como «la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios». La ley 24.240 —considerada de orden público en el art. 65—procura —como resulta de su misma denominación— la protección y la defensa del consumidor, a quien considera y trata como un sujeto vulnerable. El art. 42 de la Constitución Nacional sancionada en 1994 dispone que «los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno». El Código Civil y Comercial vigente desde el mes de agosto de 2015 reafirma la importancia del fenómeno del consumo al punto de que uno de los cinco Títulos del Libro Tercero está específicamente dedicado a los «contratos de consumo». Al regular este tipo de contratos, el Código actual subraya la preocupación legal por proteger al consumidor, estableciendo en el art. 1094: «Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección de consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor».

III. Las redes sociales y la figura del influencer

La relación de consumo vincula al productor o proveedor de bienes y de servicios con el consumidor. Ingresando en el tópico de la responsabilidad civil por los daños que pudiera experimentar el consumidor a causa de la relación de consumo, el art. 40 de la ley 24.240 instaura un régimen que resguarda los derechos del consumidor: «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio». Estas son las personas que tienen que responder ante el consumidor por los daños derivados de la relación de consumo. Y es lógico que sea así, pues el fabricante o el productor de la cosa incluida en la relación de consumo son los responsables de haber introducido el riesgo. El importador, el distribuidor, el proveedor y el vendedor de la cosa han puesto en contacto al consumidor con la cosa dañosa; y también son legalmente responsables. Si se trata de un servicio, responde el titular o el que está a cargo de su suministro. De acuerdo con lo establecido por el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, la responsabilidad se extiende y abarca a «quien haya puesto su marca en la cosa o servicio». Todas estas personas son solidariamente responsables ante el consumidor; y solo pueden liberarse acreditando que «la causa del daño le ha sido ajena». La responsabilidad que la ley le atribuye al transportista de la cosa es más acotada; y cabe únicamente cuando los daños resultan del transporte mismo. A partir de la enorme difusión de las redes sociales ha aparecido en el panorama de la relación de consumo una figura novedosa que es la del «influencer» (2). Se trata de una persona que tiene una presencia destacada en las redes sociales, con un número considerable de seguidores, y que expresa públicamente su preferencia o su adhesión al consumo de determinados bienes o servicios (3). El influencer procura que los consumidores se acerquen o entren en contacto con los bienes y servicios con los que él está identificado. Puede hacerlo de un modo expreso —vertiendo un juicio positivo—, o solo de un modo tácito, mostrando su conformidad y su gusto con la adquisición de alguna cosa o con la realización de una actividad. Esta adhesión o esta suerte de invitación implícita hace que los consumidores que están en relación con el «influencer» se vuelquen a consumir los bienes o los servicios que la persona a quien siguen ha recomendado. Por lo general, el influencer percibe una remuneración o una contraprestación de parte de quien está a cargo de la explotación del bien o del servicio. En algunos casos es una retribución periódica y, en otros —cuando el influencer no es tan determinante—, puede ser un canje con los bienes y con los servicios que él ha contribuido a difundir. Podría también entenderse que el influencer ejerce una suerte de publicidad encubierta o indirecta con relación al producto o a la marca de que se trate. Al mostrarse en contacto y satisfecho con un determinado negocio —una joyería, un restaurante, una agencia de viajes—, el influencer incita a sus seguidores a que lo prueben; y estos se sienten inclinados a hacerlo, a modo de imitación, o para parecerse a quien admiran.

IV. ¿Responde el influencer por los daños resultantes de la cosa o del servicio?

Esta es la pregunta que dio lugar a las reflexiones que aparecen plasmadas en el presente trabajo. Porque, a la luz de lo que expresamente establece el art. 40 de la ley 24.240, no hay ninguna duda de que, en el caso de que el consumidor experimentara un daño originado en el vicio o riesgo de la cosa comprendida en la relación de consumo, o en la prestación del servicio, tendrán que responder las personas allí nombradas, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio. Pero, ¿puede caberle también alguna responsabilidad al influencer que alentó y favoreció, expresa o tácitamente, el establecimiento de la relación de consumo? El tema es debatible y admite muchos matices según las características del papel que haya tenido el influencer (4). Las normas que regulan el derecho del consumidor tienen un propósito tuitivo y el espíritu que predomina es el de proteger la condición del consumidor, a quien se considera como un sujeto vulnerable. El art. 40 de la ley 24.240 no contiene ninguna referencia a la persona o a la agencia que se encarga de realizar la publicidad oficial o formal del producto o del servicio. Tampoco se menciona la figura del promotor ni —menos aún— la del influencer. Parecería que la responsabilidad por los daños resultantes de la relación de consumo se concentra en los actores responsables de la introducción del riesgo —el fabricante o productor de la cosa, el encargado de la prestación del servicio— y se extiende a los que favorecieron el contacto del consumidor con la cosa o con el servicio dañoso. En los capítulos que siguen procuraré realizar un breve análisis de los caminos que podrían conducir a sostener la eventual responsabilidad del influencer. Las posiciones en torno a la caracterización de esta responsabilidad no pueden ser muy concluyentes ni enfáticas, pues dependen —y mucho— del rol que en cada caso haya desempeñado el influencer.

V. La eventual responsabilidad del influencer según el estatuto autónomo del consumidor

El estudio de los posibles encuadres de la responsabilidad del influencer en la relación de consumo tiene que comenzar, necesariamente, por las normas específicas del derecho del consumidor. Como enseña Chamatropulos: «el Estatuto del Consumidor ha dado nacimiento a un régimen de responsabilidad autónomo y diferente del previsto para el Derecho Privado en general. Este sistema autónomo de responsabilidad por daños previsto en el Estatuto del Consumidor tiene diversas notas distintivas que lo diferencian del sistema general del CCyCN y es más beneficioso para el consumidor o usuario» (5). Aunque las normas que regulan la responsabilidad frente al consumidor no se refieren, de un modo expreso, al influencer, podría llegar a sostenerse que su situación está indirecta o analógicamente contemplada en el catálogo de los legitimados pasivos que enumera el art. 40 de la ley 24.240. El razonamiento es algo forzado, pero podría aducirse que el influencer es un proveedor de la cosa o del servicio. Merced a su presencia protagónica en las redes sociales, el influencer acerca la cosa o el servicio a sus seguidores, se los presenta y, —más aún—, los recomienda. En esta línea, podría sostenerse que el influencer es un proveedor mediático, una suerte de divulgador o de distribuidor, un vendedor de las pretendidas virtudes del producto de que se trate (6). El enfoque vendría a coincidir con la definición amplia de proveedor que realiza el art. 2º de la ley 24.240: «Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios». El influencer no produce ni construye, pero es un eslabón importante en lo que se refiere a la difusión y comercialización del producto en el trascendente ámbito de las redes sociales. En el marco de la responsabilidad atribuida por la misma Ley de Defensa del Consumidor, también podría argumentarse en torno al deber de resarcir que se le impone a «quien haya puesto su marca en la cosa o en el servicio». Si el influencer es el único promotor o la cara exclusiva de un determinado producto o servicio, podría sostenerse que le imprime una marca. Aunque el bien no se comercializara con el nombre ni con el apellido del influencer, la identificación podría ser tan grande y notoria que, en los hechos y en la percepción de los consumidores, sería como si la cosa o el servicio promocionado por el influencer llevara su sello y su marca. Es que el influencer puede ser considerado como un vendedor del producto en el ámbito de las redes sociales, al punto de que, en muchos casos, las ventas aumentan significativamente a partir de la contratación de un determinado influencer (7). Estas razones no son del todo convincentes ni decisivas, pero podrían dar lugar a que alguien pretendiera que, en algunos casos particulares, la responsabilidad del influencer está encuadrada en las disposiciones específicas de la Ley de Defensa del Consumidor (8).

VI. La eventual responsabilidad del influencer como titular de una actividad riesgosa

Dejando de lado la responsabilidad específica derivada de la relación de consumo decretada en el art. 40 de la ley respectiva, podría sostenerse que el influencer debe responder ante el consumidor como titular de una actividad riesgosa. Porque el art. 1757 del Código Civil y Comercial estipula que toda persona debe indemnizar el daño que resulta de «las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización». La actuación en las redes sociales no es en sí misma peligrosa, pero es tan grande e ingobernable la repercusión de los juicios y de las valoraciones que se vierten en ese ámbito, que la actividad del influencer podría considerarse riesgosa o, al menos, sumamente delicada. Si este expresa que un determinado producto de belleza es antialérgico, que un alimento es apto para celíacos o que un jabón no daña la ropa, y luego se demuestra que no es así, que la crema produce alergias de alguna seriedad, que el alimento está contraindicado para los enfermos celíacos o que el jabón afecta las prendas de lana, la responsabilidad del influencer podría verse comprometida. Porque, a partir de su prestigio, y de la cantidad de sus seguidores, el influencer otorga una suerte de garantía difusa en el marco de las redes sociales (9). Una actividad que no es peligrosa en teoría puede volverse riesgosa por el medio en el que se desenvuelve o por las circunstancias particulares del mensaje que brinda el influencer. Si este se limita a mostrarse con determinados zapatos, al volante de un auto de determinada marca o de una moto, su tácita promoción no podría catalogarse de riesgosa. Pero si el influencer se explaya sobre la existencia de virtudes que no son tales, si afirma que una bebida no contiene alcohol cuando, en verdad, sí lo tiene, si garantiza que una determinada agencia de viajes les devuelve a los usuarios el importe de los pasajes que estos no han podido utilizar —y ello no ocurre—, su responsabilidad queda mucho más comprometida (10). El segundo párrafo del art. 1758 del Cód. Civ. y Com. es particularmente claro al establecer: «En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial». En este caso, —y tal como se describió en el capítulo III in fine del presente trabajo—, el influencer percibe de ordinario una remuneración por la labor que desarrolla en beneficio de la marca que representa o promociona. Aunque esta remuneración sea solo puntual o consista en un canje de promoción por productos, es innegable que el influencer obtiene un provecho de la actividad que despliega en las redes.

VII. La responsabilidad del influencer fundada en un factor subjetivo de atribución

Aunque exista una preocupación legítima y entendible por resguardar la figura del consumidor, aunque se parta de la base de considerarlo un sujeto vulnerable merecedor de una protección especial, considero que la eventual responsabilidad que pueda llegar a caberle al influencer frente al consumidor únicamente puede fundarse en un factor objetivo de atribución en casos particularmente extremos. El influencer no está comprendido en la enumeración del art. 40 de la ley 24.240, y no se le puede atribuir, en principio, una responsabilidad específica o automática (11). El influencer no es el guardián de una cosa riesgosa, ni es tampoco el titular de una actividad que pueda catalogarse a priori como riesgosa o peligrosa. En cambio, la responsabilidad que puede caberle al influencer respecto del consumidor se perfila con claridad en los casos en los que el primero actúa con culpa o con dolo. Si se configura alguno de los factores subjetivos de atribución de la responsabilidad, esta resulta indiscutible. Porque más allá de que, en algunos supuestos de hecho, el influencer pueda incluirse analógicamente —y con esfuerzo— en la enumeración de los sujetos responsables que realiza el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, más allá de que su actividad pueda reputarse o no riesgosa por «las circunstancias de su realización», más allá de que pueda entenderse que, en ciertos casos, el influencer extendió una suerte de garantía de confianza ante sus seguidores, lo cierto es que la responsabilidad se configura —y es ineludible— cuando el influencer obró con culpa o con dolo. Las dudas y las perplejidades que surgen cuando se trata de analizar la responsabilidad objetiva del influencer desaparecen absolutamente cuando la víctima del daño puede demostrar, de un modo convincente, que la persona en la que confiaba actuó imprudente o maliciosamente (12).Al respecto, es interesante repasar que el art. 1724 del Cód. Civ. y Com., en su primera parte, reitera el concepto de culpa que viene del Código Civil de Vélez Sarsfield —»la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión»—; y en el último párrafo amplía el concepto de dolo, estableciendo que no solo se configura cuando el daño se produce intencionalmente, sino también cuando el autor obró «con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos». Si un influencer expresa en las redes sociales su adhesión y su preferencia por un determinado medicamento que él presenta como inocuo a pesar de que, según los prospectos y las indicaciones médicas —que el influencer no menciona—, entraña algunos riesgos para la salud, si promueve con entusiasmo una herramienta determinada que, al ser utilizada, provoca daños de alguna consideración a los usuarios, si destaca las pretendidas bondades de una cierta marca de ropa que es dañina para los chicos recién nacidos, los consumidores pueden querer acreditar que su comportamiento no fue del todo diligente, que el influencer debió alertar sobre los eventuales peligros del medicamento, de la herramienta o de la ropa para bebés, en definitiva, que su obrar fue culposo y que tiene que responder por las consecuencias. La situación puede tornarse más grave si, con motivo o a propósito de un tema particularmente delicado y serio, el influencer actúa con ligereza o descuido, mostrando una clara «indiferencia por los intereses ajenos», los de sus seguidores en las redes sociales. Porque en este supuesto extremo, el obrar podría calificarse como doloso, agravando la responsabilidad del autor del hecho. La responsabilidad subjetiva del autor del hecho tiene una virtualidad genérica innegable. Si los jueces valoran la conducta del sujeto y llegan a la conclusión de que obró ilícitamente (13), incurriendo en algún supuesto de culpa o de dolo, el deber de indemnizar se impone y constituye una buena señal para el conjunto de la sociedad. Los factores objetivos de atribución no tienen este espesor valorativo y son de aplicación restrictiva (14). Por eso —y con razón—, el art. 1721 del Cód. Civ. y Com. recuerda que «la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos». Y remata: «En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa». Los enfoques desarrollados en los capítulos V y VI de este trabajo sobre el posible encuadre de la responsabilidad del influencer en alguno de los factores de atribución objetiva son discutibles y dependen, en gran medida, de las circunstancias de hecho y de los matices de la relación de consumo. La responsabilidad a la luz de la posible configuración del dolo o de la culpa del influencer tiene una fuerza irrebatible, al punto de que si la víctima demuestra el daño y la relación de causalidad en forma acabada, su admisión se impone y resulta insoslayable.

VIII. Apuntes finales Los temas que tienen que ver con la responsabilidad civil son de una riqueza inagotable.

Por eso, ante las nuevas realidades, es menester volver a bucear y repasar todo lo referente al funcionamiento y a los fundamentos del deber de resarcir. Como resultado de esta tarea —de interés innegable—, y a propósito de la eventual responsabilidad del influencer, podría arribarse a las siguientes conclusiones: 1. En lo atinente al derecho del consumo, existe una razonable preocupación por proteger al consumidor de los excesos de una defectuosa información o de un trato inadecuado. La información detallada y exhaustiva es una obligación que la ley le impone al proveedor (15). 2. Acorde con esta finalidad tuitiva, se explica que, al tratar la responsabilidad derivada de la relación de consumo, la ley sancione la responsabilidad objetiva de quienes han puesto la cosa o el servicio en contacto con el consumidor. 3. La figura del influencer no está incluida en la enumeración de los responsables legales y, salvo algunos casos particulares, es difícil postular que le corresponda al influencer una responsabilidad objetiva por los riesgos derivados de la cosa o del servicio. Si este actúa en forma autónoma, sin desempeñar ni asumir de un modo expreso una tarea publicitaria, es forzado equiparar al influencer con el productor de la cosa o el servicio generadores del daño. 4. En algunos supuestos particulares considerados en los capítulos V y VI del presente trabajo, en los que el influencer asume un rol que puede asimilarse al del proveedor o encargado de la comercialización del producto, o cuando existe una identificación muy notoria con la marca, podría llegar a sostenerse que la responsabilidad del influencer deriva de la configuración de un factor de atribución objetivo. 5. Fuera de estos casos especiales, y como pauta general, solo si el consumidor demuestra que ha experimentado un daño a causa del obrar culposo del influencer, este último será responsable (16). (A) Abogado (UCA). Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA). Exprofesor de Derecho Civil II – Obligaciones (UBA). Exprofesor ordinario titular de Derecho Civil V – Familia y Sucesiones (UCA). Exdirector del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. (1) Toynbee critica la sociedad de consumo, a la que denomina «sociedad opulenta». Galbraith, por su parte, apunta que «los bienes masivamente consumidos no son bienes necesarios ni estrictamente útiles, sino superfluos desde el punto de vista de las necesidades humanas». Y agrega: «Esa creación de lo superfluo precisa de la cooperación de unos medios y de la manipulación de unas técnicas apropiadas que permitan presentar como necesidad lo que es inútil. Tales medios son los instrumentos de comunicación y las técnicas de la publicidad y las de la propaganda». («Gran Enciclopedia Rialp», GER, tomo XXI, p. 518, Madrid, 1981). El comentario se basa en «La sociedad opulenta» de GALBRAITH, J.K., Ed. Ariel, Barcelona, y «America and the World Revolution», de TOYNBEE, Arnold, Oxford University Press, London, 1962, ambos muy anteriores a la fenomenal expansión de las redes sociales. (2) El diccionario inglés define al «influencer» como «a person who is paid by a Company to show and describe its products and services on social media, encouraging other people to buy them». El Diccionario de la Real Academia Española adopta el término: «La voz influencer es un anglicismo usado en referencia a una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales». (3) En un reciente trabajo, Nazar Anchorena comenta que el proyecto de ley ingresado en el Senado con el Nº 1358/20 define a los influencers como aquellas personas que «poseen un número importante de seguidores o suscriptores y son sujetos verificados por la red social, y a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto a servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio». (NAZAR ANCHORENA, Marcos F.L., «La publicidad y el marketing digital a través de influencers: A propósito de un reciente y novedoso proyecto de ley», TR LALEY AR/DOC/2675/2020. (4) En un interesante artículo, Tamara Lamber afirma: «Pese a que no hay un pronunciamiento firme sobre la responsabilidad del influencer en el marco del daño al consumidor, hechos recientes demuestran que es necesaria su consideración. Teniendo en cuenta que el 84% de las marcas los utilizan y que son una herramienta implantada en el mercado, es menester su análisis jurídico considerando la normativa legal y la doctrina sobre consumo y daños». (LAMBER, Tamara, «La responsabilidad civil del influencer en las relaciones de consumo»; El Derecho, diario del 18/4/2022, t. 296,). (5) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro; «Estatuto del Consumidor Comentado», Ed. La Ley, 2016, 1ª ed., t. II, ps. 72/3. (6) En un interesante trabajo, se analizan situaciones en las que se da una cierta proximidad entre la figura del influencer y la del proveedor: «Hoy en día es muy común ver a determinadas marcas con trayectoria convocar influencers para desarrollar y diseñar una parcela de los productos que ofrecen. Podemos reconocer este procedimiento en las llamadas «cápsulas», lo cual es usual en las marcas de indumentaria. Aquí podemos reconocer una verdadera conexión entre la persona influyente y el proveedor, ya que la primera está poniendo su marca personal en una marca ya establecida en el mercado, lo cual la convierte en proveedora también» (MARHABA, Débora – BAROCELLI, Sergio Sebastián, Los influencers como nueva forma de publicidad y la protección de los consumidores», TR LALEY AR/DOC/1926/2020) (7) Al respecto, señalando que el influencer puede ser catalogado como vendedor o productor, puede verse un interesante informe de la Comisión de Mercado Interno y Protección del Consumidor del Parlamento Europeo titulado «El impacto de los influencers en la publicidad y la protección de los consumidores en el mercado único europeo», TR LALEY AR/DOC/1163/2022 (8) En un interesante trabajo relacionado con el caso «Nu Skin», los autores se muestran muy partidarios de incluir al influencer dentro de la cadena de responsables del art. 40 de la ley 24.240: «Así entonces, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240, la publicidad que viole el ordenamiento legal será viciosa y defectuosa y, por consiguiente, estaremos en presencia de un servicio prestado al consumidor de manera defectuosa, extremo que determinará la responsabilidad de todos los intervinientes, incluido el famoso que lo protagoniza. Ello, atento a entender que, en verdad, es este quien comercializa el producto al ser quien presta su imagen o voz ofreciéndolo, sin perjuicio -a su vez- de la responsabilidad que pueda caberle por ser quien pone la marca en el producto, si es que su nombre o imagen se encuentra registrada como tal. Por lo tanto, dado que los influencers son eslabones fundamentales de la cadena de comercialización de los productos y servicios ofrecidos mediante aquella modalidad, y ante la configuración de un daño resarcible que afecte al consumidor, resultan objetivamente responsables». (GARCÍA AUSTT, Diego y RODRÍGUEZ, Gonzalo M., «Aspectos civiles y penales de los mercados multinivel. A propósito del caso Nu Skin», TR LALEY AR/DOC/1930/2020). (9) En el derecho brasileño, Scartezzini Guimarães le atribuye al influencer una función de garante ante el consumidor. (Scartezzini Guimarães, Paulo J., Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, citado por ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., «La responsabilidad de las celebridades por su participación en publicidades», RC y S 2010-II, 44. (10) En un reciente trabajo, se pone el acento en la actividad propia del influencer: «Más allá de estas situaciones, crece ahora el rol de los terceros en las estrategias de marketing, ámbito en donde cabe situar al influencer que, posicionado de ese modo en las redes sociales, es convocado por el proveedor para generar confianza en un producto, servicio o marca. La confianza puede servir como criterio de atribución de responsabilidad de todos quienes participan de la relación de consumo, de la cual no está ajeno el influencer, según las circunstancias» (HERNÁNDEZ, Carlos A., «El derecho del consumidor y los entornos digitales», TR LALEY AR/DOC/1656/2021). El autor no llega a hablar de una actividad riesgosa por parte del influencer, pero, al describirlo como un generador de confianza, le adjudica responsabilidad ante el consumidor. (11) La asimilación del influencer a la figura del proveedor, del vendedor, o de quien pone su marca en el producto, son argumentos extremos que solo pueden funcionar en casos muy especiales. (12) Es que resulta erróneo pensar que, siempre que el caso involucre una relación de consumo, la responsabilidad deba ser objetiva. Al respecto, opina Abdelnabe Vila: «Ciertamente, esta tendencia no se condice con nuestro derecho ni con el derecho comparado; y es por eso que fallos como el analizado traen una suerte de síntesis, indicando que incluso bajo el régimen de Defensa del Consumidor, la regla es la aplicación de la responsabilidad subjetiva». (ABDELNABE VILA, María Carolina, «Reivindicación de la responsabilidad subjetiva en el régimen de defensa del consumidor», TR LALEY AR/DOC/1461/2020). (13) La prueba de la culpa o del dolo puede acarrear cierta dificultad, porque, en la mayoría de los casos, la actuación del influencer se expresa a través de la publicación de historias o stories de Instagram que solo permanecen activos y a disposición durante 24 horas. (14) Ver MAZZINGHI, Jorge A. M., «La Culpa», Ed. La Ley, 2011, ps. 177/78. Allí sostuve: «En todos los casos en los que el daño es la consecuencia de la acción del hombre, la atribución de la responsabilidad incluye una valoración acerca de la conducta, y solo se configura cuando media intención de causar el daño o un proceder culposo. Por el contrario, cuando el daño es ajeno al obrar humano, y resulta del riesgo o vicio de una cosa, la responsabilidad funciona lógicamente a margen de toda idea de censura, comprometiendo objetivamente al titular de la cosa. La idea de culpa está indisolublemente ligada a la valoración de la conducta humana». (15) El artículo 4 de la ley 24.240 establece: «El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización». Y el art. 1100 del Cód. Civ. y Com. también alude al proveedor cuando dispone: «El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee…». (16) Es interesante destacar que, aun los autores que le asignan a la responsabilidad del influencer un marcado fundamento objetivo, terminan apelando a los mecanismos y valoraciones de la responsabilidad por culpa. Así, en el trabajo de García Austt y Rodríguez citado en una nota anterior se afirma: «Los famosos en el anuncio publicitario crean confianza; por eso, deben obrar con mayor cuidado y previsión». El art. 1725 del Cód. Civ. y Com. que ellos transcriben en la nota 30 de su trabajo, en cuanto se refiere a la valoración de la conducta de los responsables del daño, es obvio que corresponde a la responsabilidad derivada de alguno de los factores subjetivos de atribución, la culpa o el dolo del agente cuya actuación se está juzgando.

Voces: CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ USUARIO ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ COMERCIO ELECTRONICO ~ INFORMATICA ~ INTELIGENCIA ARTIFICIAL

La entrada Responsabilidad civil del influencer frente al consumidor se publicó primero en Estudio Mazzinghi Abogados.

Publicado en: Febrero del 2025.

La entrada Las modificaciones al Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires en materia de alimentos. se publicó primero en Estudio Mazzinghi Abogados.

Publicado en: Diciembre del 2024.

Sumario:

I. Antecedentes y particularidades del caso resuelto el 15 de agosto de 2024. –

II. La posición inicial de la actora se funda en la necesidad de resguardar la verdad biológica. –

III. La relación socioafectiva, el cuidado, y la buena acogida son insuficientes para dar sustento a la filiación. –

IV. La debilidad de los argumentos utilizados para declarar la inconstitucionalidad. –

V. Otra posible solución en el marco de la ley. El señor juez de 1.ª Instancia con jurisdicción en la ciudad de Bell Ville, provincia de Córdoba, dictó sentencia y declaró que una mujer era hija de su padre biológico y también de su padre afectivo con quien había mantenido una larga relación de hecho. Sobre el final del pronunciamiento, la sentencia expresa textualmente: “B. tiene dos padres, más la mamá. Esa y no otra es su realidad, su identidad familiar y la construcción de su vida cotidiana. Situación que tanto la sociedad como el Estado deben respetar. En este contexto, se impone destacar su realidad de tres vínculos filiales –dos biológicos y uno socioafectivo–”. Para arribar a ese resultado, el juez interviniente declaró la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que establece: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”(1).

I. Antecedentes y particularidades del caso resuelto el 15 de agosto de 2024 B. R. nació en Laborde, un pequeño pueblo de la provincia de Córdoba, y fue inscripta únicamente como hija de su madre. Un tiempo después, cuando ella tenía diez años, fue reconocida por G. J. R., un hombre que convivía con su madre, y que luego contrajo matrimonio con ella. Durante su infancia y su adolescencia, R. actuó como su padre. Unos meses antes de la iniciación del juicio, la madre de B. R. le habría comentado a su hija que G. J. R. no era su verdadero padre, y que ella era, en verdad, hija de J. V. C., recientemente fallecido. A consecuencia de esta revelación, B. R. promueve una acción de impugnación del reconocimiento efectuado por G. J. R. y una acción de filiación respecto de J. V. C, hoy, su sucesión. En la demanda, expresa que su deseo es conocer su identidad biológica, pero refiere que quiere mantener su apellido “con el papá de la vida, el que la crió”. G. J. R., demandado por impugnación del reconocimiento, contesta la demanda solicitando el rechazo de la impugnación, y deduce reconvención contra B. R. requiriendo que se mantenga su estado filial respecto a él “en una condición de triple filiación”, y que se declare la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que instaura el sistema de filiación binaria. En el marco de la acción de filiación, se dispone la exhumación del cadáver del progenitor alegado, y se realiza la pericia bioquímica (prueba de poliformismo de ADN), que arroja como resultado que B. R. es hija de J. V. C. con una probabilidad de 99,999999997 %. En función de lo expuesto, la sentencia de 1.ª Instancia resuelve: – Admitir la acción de filiación contra J. V. C. declarando que B. R. es su hija. – Rechazar la acción de impugnación del reconocimiento de paternidad promovida por B. R. contra G. J. R., por lo que la primera continúa siendo hija de este último. III. La relación socioafectiva, el cuidado, y la buena acogida son insuficientes para dar sustento a la filiación. Al margen de esta observación procesal, la sentencia admite la subsistencia de un vínculo filiatorio sobre la base de la demostración de una situación de hecho, de una relación de proximidad entre el autor del reconocimiento y la actora, de la participación del codemandado en la crianza de quien figuraba como su hija. El pronunciamiento acepta que la filiación por naturaleza no requiere ni deriva necesariamente de la existencia de un vínculo biológico, y sostiene que esta puede existir si hay un comportamiento asimilable al de un padre, si hay una acogida positiva, si hay gestos o conductas que reflejan un cariño análogo al de un padre. En este sentido, la sentencia hace referencia a dos elementos estructurantes de los vínculos, lo social y lo afectivo. También afirma que “la pluriparentalidad refiere a la relación social, afectiva y real en la que más de dos personas ahíjan a una niña/o/e o adolescente”, y alude a “las nuevas formas de construir vínculos familiares”. En otro pasaje, la sentencia expresa que la filiación socioafectiva “es una función que se ejerce día a día, un vínculo que se va forjando con el devenir de la vida, que exige afecto, entrega, dedicación y mucho más”. El pronunciamiento también invoca la posesión de estado, sin reparar en la recepción limitada y restringida de esta figura(4). Más allá de la buena relación de la actora con la persona que la reconoció como hija y se ocupó de ella, considero que es erróneo pretender que la paternidad pueda derivarse de esta inclinación positiva y hasta virtuosa. La filiación por naturaleza no puede despegarse de una realidad biológica necesaria e inequívoca(5). El sistema legal lo organiza y lo proclama con estos alcances. Porque, al definir la maternidad, se considera como madre a la mujer que ha dado a luz la creatura. Y , al regular la paternidad por naturaleza, las normas consagran la presunción de la filiación matrimonial, y disponen que la filiación extramatrimonial solo puede derivar del reconocimiento o de la sentencia en juicio de filiación que declare la existencia del vínculo. No hay lugar para otras variaciones. La sentencia afirma que “en el presente son padre e hija por elección, y se prodigan mutuo afecto, y ello es la base de su relación familiar que no puede ser desconocida ni por la sociedad ni por el Estado”. Creo que se trata de un grave error. El marido o la persona que convive con la madre pueden tener con los hijos de esta una relación estrecha y positiva, pueden prodigarles afecto y protección, pero no por ello puede sostenerse que exista entre ellos un vínculo de filiación. El padrino, el encargado de la guarda, un vecino, un pariente de sangre pueden colaborar en la crianza y educación de personas vinculadas a ellos, pero esta inclinación positiva no los hace padres. Desde otro punto de vista, el hecho de que el padre biológico se desentienda de la suerte de sus hijos, o no se ocupe de ellos, no extingue la paternidad. Es que la paternidad es un vínculo poderoso, que puede expresarse positivamente en los hechos o no, pero que existe siempre y para siempre con independencia de la conducta que asuman y ejerzan el padre y los hijos. Si la paternidad fuera, como se afirma en la sentencia, “una función que se ejerce día a día, un vínculo que se va forjando con el devenir de la vida”, se podría ser padre durante una época, y dejar de serlo más adelante. Si el progenitor afín fuera o pudiera llegar a ser de verdad progenitor de los hijos de su cónyuge o de la persona con la que convive, tendría que dejar de serlo en el supuesto caso de que se disolviera el matrimonio o se interrumpiera la convivencia. Yo entiendo que hay casos en los que las personas asumen y exhiben un comportamiento tan virtuoso o más que el de los propios padres, pero estas actitudes positivas –que pueden ser variables– no alcanzan para justificar el establecimiento de un vínculo que, por definición, es inalterable y definitivo(6). Porque el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser privado o suspendido, pero el carácter de padre no desaparece ni puede negarse. El caso que estamos comentando se presenta como un compendio de las actitudes más loables –y quizás lo haya sido–, pero lo cierto es que la hija no tuvo reparo alguno en requerir la impugnación del reconocimiento paterno para aspirar a que se la declarara hija y heredera de una persona que había fallecido. Si el demandado no hubiera cuestionado la pretensión de la actora, deduciendo contra ella una dudosa reconvención a la que la accionante se allanó, no podría haberse contado con su conformidad para admitir la doble paternidad. IV. La debilidad de los argumentos utilizados para declarar la inconstitucionalidad En el considerando 5, apartados a) y b), el juez expone los argumentos sobre la base de los cuales se sustenta, a su criterio, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que solo admite que una persona tenga dos vínculos filiales. Al hacerlo, mezcla el principio de protección de la familia, en un sentido amplio, con los preceptos y las normas que regulan la filiación(7). La sentencia comienza citando el artículo 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconocen a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, y que obligan al Estado y a la sociedad a protegerla. Desde el punto de vista del juez, como hay que proteger a la familia en un sentido amplio, abarcando todas sus formas, esta protección “no debe restringirse a la pareja y los hijos, sino que también debe considerar a otros parientes de la familia extensa o personas que jurídicamente no son parientes, pero con quienes se tengan lazos cercanos”. Como no hay una sola forma de familia, toda persona que esté cerca y actúe como padre puede aspirar a ser titular del derecho a la vida familiar, invocando una filiación plural. En la óptica de la sentencia, la norma del artículo 558 del Código Civil y Comercial “vulnera derechos de corte personalísimo y familiar”, y priva a las partes del caso del derecho a invocar el “vínculo de padre e hija”. El argumento es de una debilidad francamente alarmante. Como hay que proteger a todas las familias, es inconstitucional que solo puedan tenerse dos vínculos filiales, o que los hermanos no puedan contraer matrimonio entre sí, o que los abuelos que mantengan una relación estrecha de cuidado y atención con sus nietos no puedan pasar a ser sus padres, o que las personas que tienen voluntad procreacional, y un afecto genuino por la creatura que va a nacer merced a la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, no puedan ser sus padres aunque no hayan expresado el consentimiento previo, informado y libre ante el centro de salud. Como hay que proteger a todas las familias, todo vale, y las normas que establecen límites, o que imponen recaudos, o que consagran impedimentos, deben ser declaradas inconstitucionales. De acuerdo con el criterio del juez, una persona podría adoptar a un menor de edad cuya guarda detenga por entrega directa, sin participación judicial, siempre que exista entre ellos una relación de afecto o de entrega diaria. Como hay que proteger a todas las familias, las normas que regulan los tres tipos de filiación admitidos por la ley deberían pasar a un segundo plano, y el reconocimiento de los vínculos filiatorios debería constituir una facultad judicial, basada en la comprobación de los datos socioafectivos que resultan de la realidad. De conformidad con esta visión, las personas podrían tener tres padres, o cuatro, o cinco, podrían tener algunos padres para una etapa de la vida, y otros para otra, porque el cariño y la dedicación son volubles, cambiantes, y la realidad familiar pluriparental sería susceptible de adquirir fisonomías o encuadres distintos. Las consecuencias de esta concepción resultan imprevisibles(8). Los hijos biológicos de una persona tendrían que aceptar que su porción legítima en la sucesión de su padre se viera restringida por la aparición de otros hijos socioafectivos. Una persona casada podría aducir que el impedimento de ligamen es inconstitucional porque le exige disolver el primer vínculo antes de constituir una nueva familia con otra persona a la que está estrechamente ligada y con la que quiere casarse. La sentencia afirma que la imposibilidad de tener más de dos progenitores es inconstitucional porque afecta el principio de igualdad y de no discriminación. Como toda persona tiene el derecho a formar la familia que quiera, como el “derecho constitucional convencional tiene como eje y coloca a la persona como centro de protección, respetando la elección familiar del proyecto de vida autorreferencial que decida llevar a cabo”, hay que dejar de lado todas las disposiciones que regulan el matrimonio y la filiación y permitir que las personas moldeen la familia y los vínculos filiatorios como deseen. Es curioso que la sentencia invoque la “democratización de la familia” para arremeter contra un orden que se instauró hace apenas diez años, al aprobarse democráticamente el actual Código Civil y Comercial. V. Otra posible solución en el marco de la ley De las constancias de la sentencia, resulta que G. J. R., autor del falso reconocimiento de B. R., era a la época del fallo el marido de la madre de esta última Si fuera así –como parece–, el caso podría haber tenido una buena solución sin echar por tierra el principio de la filiación binaria. Porque la declaración de inconstitucionalidad de una norma tiene que aparecer como el último recurso para evitar una injusticia flagrante. Y , en este caso, la inconstitucionalidad estaba lejos de ser la última salida. En el supuesto que nos ocupa, G. J. R., marido de la madre de B. R., podría haber requerido la adopción de integración de la hija de su cónyuge. J. V. C., el padre biológico de B. R., había fallecido, y no había obstáculo ninguno para que el cónyuge peticionara la adopción de B. R. con quien tenía un lazo estrecho de cercanía y una excelente relación, como refiere la sentencia. El artículo 620 in fine del Código Civil y Comercial establece: “La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª de este capítulo”. La adopción de integración no requiere que el adoptante esté inscripto en el registro de adoptantes, ni que se cumplan los plazos de la guarda de hecho, ni la declaración de adoptabilidad. Para autorizar la adopción de integración, en el caso, solamente se hubiera necesitado escuchar a la madre de origen –pues el padre había fallecido– y a las hijas de esta. La intervención de estas personas –prevista para el trámite de adopción– constituye un recaudo ineludible, y llama la atención que en el proceso cuya sentencia se analiza en este breve comentario no hay registro de que se hubiera escuchado a estas personas que, al parecer, no fueron parte de las acciones de impugnación de reconocimiento y reclamo de filiación. La adopción de integración hubiera sido una solución mejor, pues hubiera tomado en consideración una situación de hecho que se conformó varios años después del nacimiento de B. R., y hubiera dado ocasión de escuchar a otros miembros de la familia involucrados en la constitución del vínculo. Además –y esto es importante–, se hubiera respetado el sistema de atribución de la filiación aprobado por la ley vigente, sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma enteramente razonable como la del artículo 558 del Código Civil y Comercial(9), y sin omitir la aplicación de lo establecido en el artículo 578 del mismo Código, cuya inconstitucionalidad no se decretó. VOCES: DERECHO CIVIL – FAMILIA – MATRIMONIO – FILIACIÓN – MENORES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – ADOPCIÓN – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – PODER JUDICIAL – JUECES – CONSENTIMIENTO – CONSENTIMIENTO INFORMADO – FECUNDACIÓN – EMBRIÓN – IGUALDAD ANTE LE LEY – DISCRIMINACIÓN – BIPARENTALIDAD – SOCIOAFECTIVIDAD – PROCESO DE FAMILIA – DERECHOS HUMANOS Nota de

Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Matrimonio homosexual y filiación: consecuencias del error español, por Ramón Durán Rivacoba, ED, 223- 679; Tocante al proyecto de matrimonio y filiación homosexuales, ¿podrían derivarse responsabilidades por daños y perjuicios? Sugerencias de la última doctrina norteamericana al respecto, por Ursula C. Basset, ED, 225-754; El reconocimiento de dos mujeres como madres y el error de aplicar por analogía los principios de la filiación, por Yanina Anna, EDFA, 21/-19; Filiación: La donación anónima de gametos frente al derecho a conocer los orígenes, por Natalia E. Torres Santomé, EDFA, 32/-14; ¿Voluntad procreacional en la filiación por naturaleza en el proyecto de Código Civil?, por Jorge Nicolás Lafferriere, ED, 255-968; Un emplazamiento filiatorio no reclamado, con fundamento en la voluntad procreacional, por Eduardo A. Sambrizzi, ED, 264-98; La justicia declara la validez de los “actos extrapatrimoniales” de subrogación de vientres, por Silvia Marrama, ED, 264-428; La determinación de la filiación del niño concebido mediante subrogación: una aproximación a partir de dos sentencias de la Corte Superior de Justicia de Perú, por Analucía Torres Flor, EDFA, 80/-13; Una propuesta para la filiación y parentesco por adopción plena del niño por nacer. El derecho humano al estado de familia, por Catalina Elsa Arias de Ronchietto y María Milagros Berti García, ED, 278-915; ¿Es constitucionalmente válida la doble filiación? Comentario a la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata recaída en los autos “C., M. F . y otro”, por Daniela Zabaleta, ED, 282; Filiación post mortem: un paneo del estado del arte y la situación en el derecho sucesorio, por María Zúñiga Basset, cita digital ED-DCCLXXVII-926; La doble paternidad en la filiación por naturaleza (Una sentencia que le da la espalda al régimen legal de la filiación), por Jorge A. Mazzinghi, ED, 290-126; La triple filiación y el abuso de la declaración de inconstitucionalidad por parte del fuero de familia. Una crítica al fallo “L. F . F . c. S. C. O. s/ filiación”, por Julián Ianiv Azar, ED, 291-110; Filiación post mortem, un jaque al sistema filial, por Lorena C. Bolzon, ED, 304-860. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar. (1) La sentencia no se refiere a la declaración de inconstitucionalidad de la norma del artículo 578 del Código Civil y Comercial que obliga a dejar sin efecto una filiación para obtener el reconocimiento de otra que la suplanta. (2) En el resumen de la litis que se hace en el primer considerando de la sentencia, se expresa que el demandado “reconvino solicitando no ser desplazado de su emplazamiento filial”, que significa, en rigor,oponerse a la demanda de impugnación y no reconvenir. (3) Al respecto, viene al caso lo que enseñan Colombo y Kiper al brindar el concepto de reconvención: “El demandado aprovecha la circunstancia de que su antagonista haya promovido el proceso para tratar de obtener una condena contra el actor, introduciendo en el juicio una pretensión antitética que puede por su naturaleza ser acogida o desestimada con independencia de la suerte que corra la demanda”. (Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, año 2006, tomo III, página 748). (4) Al respecto, la norma del artículo 584 del Código Civil y Comercial sólo le asigna relevancia a la posesión de estado que no está desvirtuada por la prueba del nexo genético. Así, el precepto dispone lo siguiente: “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”. La norma admite que se tome en cuenta la posesión de estado como elemento de prueba, y siempre que no exista una comprobación fehaciente del verdadero nexo genético. (5) Es lo mismo que ocurre en el derecho español, pues el artículo 134 del Código Civil dispone lo siguiente: “El ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. No podrá reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de la sentencia”. Comentando esta norma, la doctrina española ha sostenido: “El art. 134 CC contempla un supuesto especial de acumulación de acciones en el que concurren una pretensión principal, la reclamación de la filiación deseada, y otra accesoria, la previa impugnación de la filiación extrajudicialmente determinada, necesaria para el triunfo de la primera” (Toral Lara, Estrella, en “Nuevos conflictos del Derecho de Familia”, coordinado por Eugenio Llamas Pombo, La Ley, Grupo Wolters Kluwer, España, año 2009, página 483). (6) El Proyecto de Código de las Familias para la República de Cuba, presentado en la Gaceta Oficial del 12 de enero de 2022, admite, con cierta amplitud, la multiparentalidad. El artículo 57 de dicho Proyecto dispone lo siguiente: “1. La multiparentalidad es reconocida judicialmente. 2. En el supuesto de multiparentalidad sobrevenida con motivo de la socioafectividad, apreciadas todas las circunstancias concurrentes y oído el parecer de la hija o el hijo menor de edad, de acuerdo con su madurez psicológica, capacidad y autonomía progresiva en los casos que corresponda, puede disponerse o no el reconocimiento de la filiación a favor de quienes lo han solicitado sin que ello conduzca al desplazamiento de las filiaciones ya establecidas. 3. Las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior se relacionan con la probada presencia de un vínculo socioafectivo familiar notorio o estable, con independencia de la existencia o no de un lazo biológico entre una persona y la hija o el hijo; con el comportamiento de quien como madre o padre legal ha cumplido meritoriamente los deberes que le competen en razón de la paternidad o maternidad social y familiarmente construida, y de quienes por su intención, voluntad y actuación se pueda presumir que son madres o padres”. El escenario es sustancialmente distinto al que mpera en nuestro actual ordenamiento jurídico. (7) Sobre el tema, puede consultarse un trabajo de mi autoría “La doble paternidad en la filiación por. naturaleza” (una sentencia que le da la espalda al régimen legal de la filiación), publicado en El Derecho, ED, 290-186 (8) La doctrina destaca la importancia del principio de la doble filiación. Contemporáneamente a la sanción del actual Código Civil y Comercial, opinaban Herrera y Lamm: “Se considera que sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo significativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir”. Y algo más adelante: “En este sentido, un niño puede tener un vínculo filial o, como máximo, dos vínculos filiales. Entonces, fundado en este principio, es que el nuevo Código mantiene la postura legislativa por la cual, si se pretende un emplazamiento filial y la persona ya ostenta un doble vínculo, debe procederse a la correspondiente acción de desplazamiento –impugnación– para que después proceda el pertinente emplazamiento filial” (Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, en “Tratado de Derecho de Familia”, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, tomo II, páginas 453 y 722/23). (9) En favor de la regla de la doble filiación, se expide Sambrizzi: “No podemos sino estar de acuerdo con lo dispuesto en la norma transcripta en cuanto a que no se puede tener más de dos vínculos filiales” (Sambrizzi, Eduardo A., “Tratado de Derecho de Familia”, Thomson Reuters, La Ley, tomo II, página 774)._________________ Filiación: Verdad biológica: interés público; normativa convencional; proceso; finalidad; familia; concepto. Constitución Nacional: Art. 558 del CCyCN; inconstitucionalidad; pluriparentalidad; socioafectividad; triple vínculo familiar; apellido. 1 – La averiguación de la verdad biológica trasciende la esfera del interés privado, para asegurar el derecho a conocer el origen biológico, permitiéndole al hijo emplazarse en el estado de familia correspondiente conforme a su realidad biológica. La Convención Americana, de rango constitucional (art. 75 inc. 22, CN), propende a ello, consagrando el derecho al nombre propio, a los apellidos de sus padres; principio de verdad biológica que ha quedado incorporado a nuestro sistema legal a partir de la reforma al Código Civil introducida por la ley 23.264 (art. 253), norma que permite la producción de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, las que pueden ser incluso proveídas de oficio. 2 – Atendiendo al bien jurídico tutelado, apreciado desde el prisma del principio de la protección de la identidad filiatoria y los intereses involucrados en el asunto, se afirma que el proceso de filiación no se reduce a dirimir el derecho de toda persona a ser reconocida por su progenitor renuente; por el contrario, su objeto trasciende dicha cuestión procurando brindar tutela a derechos personalísimos y esenciales de las personas como el de su propia identidad, pilar sobre el cual se edifica la personalidad de cada individuo. Por consiguiente, está en juego la dignidad misma de la persona (art. 33, CN), entendida esta como derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de los otros hombres. 3 – La definición de familia no debe restringirse a la noción tradicional (una pareja y sus hijos), pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los progenitores afines, tíos, primos, abuelos, tíos abuelos, para enumerar solo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Por ello, el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso la constitución del núcleo familiar de la persona. 4 – En el caso, el art. 558 del CCyCN resulta contrario al principio de igualdad y no discriminación porque la familia que han construido entre la actora y su padre legal/reconociente –quien fue demandado por impugnación de paternidad conjuntamente con la acción de reconocimiento de filiación extramatrimonial contra su progenitor biológico–, conformado y sostenido en los hechos y en el tiempo, y que desean que el Estado la reconozca como tal, no puede tener lugar por la prohibición expresa prevista por la norma cuestionada. 5 – La pluriparentalidad refiere a la relación social, afectiva y real en la que más de dos personas ahíjan a una niña/o/e o adolescente y que puede o no tener reflejo en un emplazamiento legal. Estas nuevas formas de construir vínculos familiares, más allá de la sangre o el parentesco “legal”, ponen en evidente crisis y tensión el “binarismo filial” en el que está basado nuestro ordenamiento jurídico. 6 – La incorporación de la socioafectividad contribuye a la solución jurídica de la problemática planteada en autos, pues la notoria posesión del estado de hija que la actora ostenta respecto del progenitor legal/reconociente resulta ser fuente indubitable de la filiación por socioafectividad, rompiendo de tal manera el principio socioafectivo el paradigma biológico-binario, de los sistemas de filiación natural. 7 – La razón de ser del principio legal –contenido en el art. 578 del CCyC– que la reforma mantiene está vinculada a la imposibilidad de admitir emplazamientos incompatibles entre sí por representar vínculos que son excluyentes y la obligatoriedad, en consecuencia, de obtener el desplazamiento del primer vínculo en forma previa o simultánea al ejercicio de la acción de reclamación o al reconocimiento. Ante determinadas situaciones que se presentan, la norma en cuestión no resultaría de aplicación, máxime cuando negar una múltiple filiación pueda significar privar a la persona de derechos de carácter supralegales respecto a la maternidad/paternidad ejercida en los hechos; ello así, en total lineamiento con lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del CCyCN al establecer la prelación de la normativa aplicable a cada caso e interpretación. 8 – En el caso, se encuentran verificados los extremos que ameritan la declaración de inconstitucionalidad del art. 558 del CCyCN, dado que una conducta sostenida a lo largo del tiempo y reforzada por el vínculo que la actora y el progenitor legal/reconociente han logrado construir evidencia claramente que es la intención de ambos ser padre e hija, y el juzgador no lo puede pasar por alto. Se trata, nada más y nada menos, de la democratización de las familias, de las diversas formas familiares, que reclaman ser visibilizadas social y legalmente, y por ello corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada. 9 – Corresponde hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el art. 558 del CCCN que establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, por resultar –en el caso– contrario a nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Ello así, pues desde mucho antes del inicio de la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad contra el progenitor legal/reconociente, conjuntamente con la demanda de filiación extramatrimonial contra el progenitor biológico, y aún en la actualidad, aquel se comporta como un verdadero padre, quedando claro que la relación familiar ha surgido del afecto genuino que se prodigaron sostenidamente durante tantos años, y esta relación humana merece reconocimiento legal; es decir que, en la causa, son padre e hija por elección y se prodigan mutuo afecto, y ello es la base de su relación familiar que no puede ser desconocida ni por la sociedad, ni por el Estado, y menos aún por la magistratura, ya que significa el reconocimiento del derecho a la realidad familiar pluriparental, dando preeminencia al lazo socioafectivo. 10 – En el caso, la resolución que declara la inconstitucionalidad de la regla contenida en el art. 558 del CCyCN que establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales no es más que la aplicación de los principios relacionados con la visión constitucional convencional del derecho de las familias. Este derecho constitucional convencional tiene como eje y coloca a la persona como centro de protección, respetando la elección familiar del proyecto de vida autorreferencial que decida llevar a cabo; se trata, nada más ni nada menos, de la visión constitucional y convencional del derecho de las familias que importó la democratización de la familia en su tránsito al reconocimiento de “las diversas formas de familias” con la mirada respetuosa del Constitucionalismo de los Derechos Humanos, el principio de la “centralización de la persona humana”, los principios de la igualdad y no discriminación (art. 16 CN), libertad entendida como el derecho a concretar el proyecto autorreferencial de vida (art. 19 CN). El CCCN es un código de la igualdad, basado en un paradigma no discriminatorio, de reconocimientos de derechos individuales y colectivos, un código para una sociedad multicultural, que debe ser estudiado, leído y aplicado con esta mirada, otra solución diversa de la que aquí se propicia no atendería a esta visión que desde la magistratura estamos obligados a brindar. 11 – Dado que la realidad de la actora es tener tres vínculos filiales –dos biológicos y uno socioafectivo–, resulta fundamental que se respete su deseo –al cual el progenitor reconociente prestó consentimiento– de añadir el apellido de su padre biológico y continuar utilizando el apellido del padre legal, pues lo contrario acarrearía consecuencias disvaliosas en su persona, y ello no beneficia a nadie. M.M.F .L. Juzgado Civ., Com. y Conciliación Nº 3 Bell Ville, Córdoba, agosto 15-2024. – R., B. c. C., J. V. y otro – acciones de filiación. Sentencia numero: 39. BELL VILLE, 15/08/2024 Y Vistos: Los presentes autos caratulados “R., B. C/ C., J. V. Y OTRO – ACCIONES DE FILIACIÓN (EXPTE N° XXXXXXXX), de los que resulta que: 1) Con fecha 13/11/2019 comparece R., B. D.N.I. Nro: XXXXXXXX, por derecho propio y con su letrado apoderado J. C. F . MP . … – conforme poder adjunto con fecha 26/12/2019- y expresa que viene a entablar demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad, en contra del Sr. G. J. R., DNI XXXXXXXX, quien se domicilia en XXXXXXXX de la localidad de Justiniano Posse, y conjuntamente también demanda de filiación extramatrimonial, en contra del Sr. J. V. C. (Hoy su sucesión), DNI XXXXXXXX, cuyo último domicilio, según consta en el padrón electoral es en la localidad de Laborde y/o zona rural sin especificar calle. Seguidamente relata los hechos de la siguiente manera: dice que la compareciente nació en la localidad de Laborde, y a sus seis (6) años, se mudaron a la localidad de Justiniano Posse, donde afirma que disfrutó de toda su vida junto a su hermana M. R. (18), M. R. (15) y sus padres: P . B. V. DNI XXXXXXXX y G. J. R., teniendo una infancia que considera normal, respecto al resto de sus amigos con quien compartió la primaria y la secundaria. Continúa relatando que, tal como consta en su partida de nacimiento, primero fue inscripta como B. V., y luego en 2001 fue reconocida por G. R., eso sucedió cuando tenía cerca de 10 años en términos legales, pero desde mucho antes dice que sus padres ya convivían, por eso es que se crio como B. R., y siempre fue conocida con ese nombre. Que desde hace unos meses, su mamá le comentó que en realidad G. R., quien la crió toda la vida, y se hizo cargo de todos sus gastos durante la infancia y adolescencia, y quien había actuado como un verdadero progenitor, no era en realidad su padre biológico, porque su madre la tuvo –a la compareciente– a sus dieciséis años (16), y para ese entonces era mal visto socialmente ser madre soltera, por eso, G. R., le había dado su apellido, luego de un tiempo que estuvo en relación con su madre, y al tener a su hermana M. y M., decidió reconocerla a ella, para poder constituir una familia nuclear “tipo”, que para hace 20 años atrás era lo que “socialmente correspondía”. Dice que sabemos de los estigmas sociales que tuvieron nuestras comunidades, tan pequeñas y conservadoras respecto a los hijos extra-matrimoniales, que hasta el propio código civil llegó a denominarlos “ilegítimos”. Que una vez que tomó la decisión de buscar su origen biológico, se encuentra con que su supuesto padre, J. V. C., falleció hace un año, por eso, afirma que pudo hablar con alguno de sus sobrinos quienes le facilitaron una copia del DNI, que es la única documentación que tiene y acompaña a los presentes. Que por todo lo expuesto, dice que con el deseo de conocer su identidad biológica, es que solicita se ordenen las pruebas pertinentes para que se determine la filiación con el progenitor, y solicita se mantenga su apellido con el papá de la vida, el que la crió, G. R. Seguidamente se refiere al reclamo de filiación a los sucesores de J. V. C.: expresa que, según lo que le comentó, su posible primo, su progenitor falleció en 2018, y conforme a la búsqueda del registro de Juicios Universales, se inscribió el fallecimiento con fecha 17 de agosto de 2018. Agrega que es importante efectuar las pruebas genéticas pertinentes a los fines de demostrar la filiación pretendida, por lo que, tal como manifiesta el 579 y 580, dice que comunica a V.S. que desconoce el árbol genealógico de J. V. C., pero que está segura, que sus padres, (o sea sus posibles abuelos paternos) han fallecido, por lo que resulta imposible efectuar la prueba genética de los progenitores naturales de J. V. C. como establece el código en primera medida. Continúa expresando que, en virtud de la realidad del caso, deberán efectuarse las pruebas genéticas a los sucesores (parientes) hasta el segundo grado, priorizando a los más próximos, que por dichos y averiguaciones, cree que su padre tuvo tres hermanas, de las cuales una falleció, y las restantes desconoce su paradero. Que, en caso de ser necesario, dice que deberá V.S. proceder a la exhumación del cadáver, oficiando al Juzgado de Paz de la ciudad de Laborde, para que tome todas las medidas pertinentes para resguardar el cadáver de J. V. C. Destaca que se inició un proceso de Declaratoria de Herederos, bajo el número de expediente 8437610, en la Sec. Nro 5 del Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Bell Ville. Que sin saber quién inició la declaratoria, ya que en reiteradas oportunidades compareció a la secretaría a solicitar el expediente y el mismo se encuentra prestado, es que solicita se oficie al Juzgado a los fines de que se comunique en el expediente que se encuentra tramitando el presente proceso, para resguardar sus derechos como posible sucesora. sucesora. Que por lo expuesto requiere se efectúen las pruebas genéticas pertinentes conforme el art. 579 y 580 del CCCN a los fines de probar la paternidad de J. V. C. y se la emplace en el nuevo estado filiatorio como hija natural de J. V. C. Acto seguido en relación a la impugnación de paternidad de G. R. expresa que: hace referencia a lo dispuesto por el art. 558 del C.C.C. Requiere la impugnación del reconocimiento una vez acreditada la paternidad respecto a J. V. C., porque es requisito del Código Civil Argentino, por el sistema del binario de los vínculos filiales, pero dice que en realidad nada tiene para reprocharle a G. R., quien le ha dado un padre cuando no lo tuvo, quien ha destinado su tiempo a criarla, y quien ha estado con ella cuando lo necesitó, la ha acompañado, y asistido. Continúa expresando que además tiene 29 años, y una vida hecha como B. R., así la conocieron sus amigos de la escuela primaria, de la escuela secundaria y del terciario, donde estudió Gestoría del automotor, que además tiene una profesión como B. R., lo que implica un nombre consolidado que le da un prestigio y reconocimiento en la captación de clientes al día de hoy, gracias a una breve trayectoria profesional que ha desarrollado. Que también tiene tarjetas, documentación, trámites iniciados, y trabaja en Alimentos Magros donde dice que es conocida por sus compañeros como B. R., por lo que, cambiar el apellido solamente porque reclama la filiación post mortem, de alguien que desconocía que era su padre, sería atentar contra su identidad, de 29 años, y le generaría un perjuicio en su actividad profesional. Que siendo un requisito sine qua non del Código Civil y Comercial impugnar el reconocimiento paterno si estoy reclamando filiación, solicita se le autorice a mantener el uso del apellido R. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece pruebas – funda en derecho. 2) Impreso el trámite de ley 06/12/20219, se cita a los demandados a comparecer a estar a derecho, por un lado, a G. R. –por acción de impugnación del reconocimiento– quien comparece con el patrocinio letrado de J. D. P . con fecha 11/08/2020. En dicho conteste, manifestó que: debe quedar en claro que vive bajo el mismo techo con B. R., y que tienen una relación excelente. Que estuvo un tiempo en relación con P . B. V., quien hoy es su mujer y al momento de nacer B., desde el primer instante pensó que era su hija, por cuestiones y otros motivos que no vienen al caso, como manifiesta B. en el año 2001 la reconoció judicialmente y colocó su apellido, a quien crió y educó como una hija. Dice que tal como lo cuenta B. en la demanda, hace un tiempo que su esposa le dijo que no era hija biológica del compareciente, por lo que atravesaron juntos un proceso de crisis familiar, y afirma que acompañó desde el inicio a su hija, por considerar que debían buscar su verdad biológica. Cuenta que está casado con P . B. V. desde hace 20 años y conviven desde hace más de 26 años, y desde antes estuvieron de novios. Afirma que su relación con B. es excelente. Que luego, y habiendo conocido todo lo que B. iba haciendo paso a paso, es que viene a contestar la demanda, manifestando la relación que tiene con ella, y que tal como ella misma lo relata en la demanda, es que contesta principalmente lo que atañe a su persona. Hace hincapié en que uno aprende a ser padre (o madre) con la experiencia, ningún libro que se lea, realmente dice la realidad, las noches que vamos a pasar sin dormir, los miedos que vamos a tener, los aprendizajes que nos va a dar la vida. Con B. dice que aprendió a ser padre. Que la paternidad de B. lo obligó a ir a la primeras reuniones de escuela como papá, le enseño a acompañarla en todas sus decisiones, y aconsejarla cuando veía que no era lo mejor para ella. Por ello es que se niega a la impugnación de paternidad de B., y da su consentimiento para que B. utilice el apellido R. Seguidamente reconviene a la actora: expresa que B., y tal como lo dijo en la demanda, se encontró prisionera de un sistema legal en el cual el Binarismo de la doble filiación impuesta por el 558, la obligó a tener que demandarlo impugnando el reconocimiento filial, intentando desplazar de su vida a toda una familia, muy a su pesar. Porque tal como ella misma lo dice en la demanda: “solamente porque es requisito del código civil y comercial argentino”, es decir, afirma que si la ley no se lo hubiese impuesto, B. no hubiera decidido impugnar el reconocimiento filial de 30 años que tiene, más aún, cuando ella misma dice que se quiere seguir llamando igual, lo que indica su verdadera intención. En primera medida, y previo a explicar, viene a manifestar su disconformidad con este intento de querer desplazarlo, y obligarla a B. a tener que elegir, entre: Opción a) No hacer nada, y no saber su identidad biológica. b) Impugnar mi filiación y obtener otra filiación nueva. Opción c) Buscar solamente por medio del derecho a conocer los orígenes –reservado a los hijos adoptados– (no es el caso) quién es el papá biológico. Agrega que la ley, no va a desplazarlo de ser el papá de B., y porque además entender lo contrario, y lo que B. solicitó: “solamente” porque lo pide el código, implica nada más y nada menos que cortarle los lazos con toda nuestra familia R., con sus tíos, abuelos, primos, etc. Vínculos que han sido creados, fortalecidos y que han crecido a lo largo de estos 30 años, desplazarla, implica desplazar a una familia, implica excluir, eliminar, reducir vínculos. Que por lo expresado y en los términos del Art. 194 del CPCC es que viene a reconvenir a B. R., solicitando mantenerse en su estado filial, en una condición de triple filiación. Seguidamente deja planteada la inconstitucionalidad del art. 558 del código civil, comercial de la Nación. Arguye que el Derecho Constitucional – convencional de familia es el resultado del cruce entre los Derechos Humanos y el Derecho de Familia y el escenario obligado sobre el cual se debe realizar cualquier análisis jurídico. La Inconstitucionalidad del art. 558 se presenta a todas luces, en la medida que debe reconocerse la pluriparentalidad como un derecho constituyente de “dignidad personal” y la identidad familiar. Continúa diciendo que, el art. 558, en este caso concreto, que intenta representar un modelo de familia occidental, cristiano, y que desconoce las nuevas realidades familiares. Si bien dice que su familia R., no es la familia “tipo”, la que el Sistema Legal Argentino desearía, no por eso debe dejar de reconocerse este “tipo de familia” distinto, porque sin dudas que el derecho de familia, es derecho de las familias, debido a que se debe interpretar esta nueva idiosincrasia familiar.- Continúa diciendo que el 558 del CCN en un binarismo contraría la Convención Americana de los Derechos Humanos, que en su artículo 5 reconoce expresamente, el derecho a la integridad personal, física, y psíquica, cuya infracción es una clara violación que tiene diversas connotaciones de grado, cuyas secuelas físicas y psíquicas, varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta”. Cita doctrina y jurisprudencia. Que por lo expresado solicita se declare la Inconstitucionalidad del Art. 558 por no superar el test de constitucionalidad, alterando el principio de progresividad, cimentado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que en nuestro país es parte integrante. (Art 28 y 75 inc 22 de la CN). Finalmente, respecto al apellido R., dice que B. tiene 30 años, para el pueblo, para sus amigas, para sus clientes, para sus compañeros de trabajo, es B. R. Entiende que el pedido de mantener el apellido de B., no merece más explicación, porque desde su lugar, más que un reclamo, es un orgullo. Agrega que es lo que corresponde, que B. es su hija, y se llama B. R., y que el nada podría objetar. Por otro lado, se citó a comparecer a los sucesores J. V. C., a saber: M. C. C., D. M. C., V. I. P ., E. M. P ., L. E. P ., P . G. C. y J. C. C. –demandados por acción de filiación extramatrimonial–. Con fecha 07/06/2021 compareció el heredero codemandado P . G. C.c, con el patrocinio letrado de los letrados W. A. y W. M., quien contestó la demanda con fecha 06/10/2021, y manifestó encontrarse a disposición de la justicia. Por otro lado, se declaró rebelde con fecha 17/08/2021 a M. C. C. al no haber comparecido en el plazo otorgado en autos, y a los coherederos V. I. P ., E. M. P ., L. E. P . y J. C. C. Respecto a la heredera demandada D. M. C., se la declaró rebelde con fecha 05/05/2021, quien fuera citada por medio de edictos de ley. (v. decreto de fecha 30/12/2020), dándosele por decaído el derecho dejado de usar. Consecuentemente, se ordena la intervención del Asesor Letrado del 1er. turno de esta sede judicial, en el carácter de representante de dicha demandada rebelde citada por edictos, quien toma intervención con fecha 17/05/2021. Con fecha 12/12/2019 toma intervención el Fiscal de Instrucción de Primera Nominación Nicolás Gambini. 3) Con fecha 01/12/2021 se dicta el decreto de prueba, y se diligenció la que obra glosada en autos. El dictamen pericial genético elaborado por el Centro de Genética Forense en respuesta al e-oficio que se le cursó con fecha 04/08/2022, obra cargado en el detalle de la operación e-oficio de fecha 14/11/2023. 4) Corridos los traslado para alegar –con fecha 29/12/2023– sobre el mérito de la causa, lo evacuó la actora por con fecha 20/02/2024, el demandado G. R. con fecha 23/02/2024, el Asesor Letrado con fecha 29/05/2024, y el Fiscal de Primer Turno con fecha 03/042024. 5) Dictado el decreto de autos con fecha 07/06/2024, proveído que en la actualidad se encuentra notificado y firme, queda ésta causa en estado de ser resuelta Y Considerando: 1) La litis: Que B. R., entabló demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad, en contra de G. R., DNI XXXXXXXX, asimismo y conjuntamente también inició demanda de reconocimiento de filiación extra matrimonial, en contra de J. V. C. (hoy su sucesión), DNI XXXXXXX. Por otro costado, solicitó mantener su apellido, alegando que es conocida socialmente como B. R. Impreso el trámite de ley, comparece G. R., quien reconvino solicitando que no sea desplazado de su emplazamiento filial, a lo que la actora -al contestar la vista- prestó conformidad, reafirmando la triple filiación por entender que es la condición que refleja su realidad, planteando la inconstitucionalidad del art. 558 del CCCN. Por otra parte, respecto a los sucesores de J. V. C., a saber: M. C. C., D. M. C., V. I. P ., E. M. P ., L. E. P ., P . G. C. y J. C. C.; con fecha 07/06/2021 compareció el heredero codemandado P . G. C., quien manifestó encontrarse a disposición de la justicia; y se declaró rebelde con fecha 17/08/2021 a M. C. C. al no haber comparecido en el plazo otorgado en autos, y a los coherederos V. I. P ., E. M. P ., L. E. P . y J. C. C. Respecto a la heredera- demandada D. M. C., se la declaró rebelde con fecha 05/05/2021, quien fuera citada por medio de edictos de ley. Se dio intervención y participación a la Asesoría Letrada y Fiscalía de Instrucción de la sede, quienes no realizar objeción alguna. Que de la prueba producida resultó la compatibilidad del 99,9% respecto al demandado J. V. C. En prieta síntesis, la actora solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 558 del CCCN, y se haga lugar a la triple filiación y se conserve su apellido R. De esta forma ha quedado circunscripta la cuestión debatida en este proceso. 2) Presupuestos del acto sentencial (legitimación): Por una razón de orden procesal, la legitimación sustancial aparece como una cuestión a dilucidar de modo necesariamente preliminar que el órgano judicial está habilitado para examinar ex officio, aunque ninguna defensa haya sido articulada para controvertirla, pues al comportar su ausencia un impedimento sustancial que impide encarar el análisis del tópico debatido, constituye un deber del magistrado verificar si, de acuerdo con las normas vigentes, quienes accionan se encuentran habilitados para formular la pretensión de que se trata. En este sentido se ha expedido la doctrina judicial del Tribunal de Casación local (cfr.: TSJ –Sala Civil- Cba. Sent. 7, 27/2/2013, in re: “Bringas Walter Rubén y Otro c/ Roccia Miguel Ángel – Acción Ordinaria. Acción de Responsabilidad – Recurso de Casación”). Esto, porque la legitimatio ad causa representa la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, y que en la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (cfr.: DE SANTO Víctor –Las excepciones procesales– Edit. Universidad, Bs. As., año 2008, págs. 145 y ss.; en la doctrina local: Ferreyra de De la Rúa Angelina – González de la Vega de Opl Cristina – Derecho procesal civil- Edit. Advocatus, Cba., año 1999, pág. 125). Contrariamente a ello, la falta de tal legitimación consiste en la ausencia de esa cualidad, o sea, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuáles la ley sustancial habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (cfr.: CARLI Carlo –La Demanda Civil- Edit. Aretua, Bs. As., año 1994, pág. 226; en análogo sentido: Cám. 7 Civ. y Com., Auto 55, 9/3/2006, in re: “Zeverín Escribano Alejandro c/ Municipalidad de Alta Gracia – Amparo-”). Por consiguiente, perfectamente se puede tener legitimación sustancial para accionar, aunque a la postre, tras el examen del fondo del tópico debatido, se arribe a una solución adversa a lo pretendido, precisamente, al no haberse podido concretar, sostener o demostrar el derecho que en potencia lo legitimaba para accionar. Esto, porque a decir de la buena doctrina: “… no basta que se considere existente el derecho, sino que es necesario que este corresponda a aquel que lo hace valer…” (cfr.: Giuseppe -Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I- Edit. Castellano, Madrid, año 1936, págs. 196 y 201). Trasladado esto al caso que ocupa mi atención, cabe señalar que la cuestión atañe a las personas que se encuentran legitimadas para iniciar juicio de filiación extramatrimonial, lo que debe abordarse a la luz de lo previsto en la norma del art. 570, CC que reza: “La filiación extramatrimonial queda determinada (…) por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”. De conformidad al acta de nacimiento (Tomo 1, N° 110 año 1989) adjuntada con el escrito de demanda y expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Localidad de Laborde, tengo que B. fue inscripta por su madre P . B. V., cuyo nacimiento se produjo el día 19/12/1989, como B. V., –no constando filiación paterna–,posteriormente en el año precisamente 2001, es reconocida por el demandado G. R., lo que la legitima para incoar la demanda de impugnación de reconocimiento filial. Asimismo, se ha sindicado a J. V. C., quien se encuentra fallecido, como presunto padre biológico de la compareciente, por lo que potencialmente, queda acreditado para la causa la legitimación activa y pasiva para entablar la demanda y de esta manera conformado el estamento subjetivo de la relación jurídica procesal. 3) Marco jurídico: La filiación es el vínculo familiar de índole biológico entre progenitores e hijos; el estado que deriva directamente de la generación para el generado (cfr.: MÉNDEZ COSTAS María J. – Los principios jurídicos en las relaciones de familia– Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, año 2006, Pág. 79). Esta identidad filiatoria debe ser apreciada desde una doble perspectiva (biológica y jurídica) por ser aquella presupuesto esencial de esta última en el sentido de que la realidad biológica tiene que ser trasladada al plano jurídico para que se generen los derechos subjetivos familiares que derivan de la mentada identidad. Mientras ello no suceda, no habrá todavía emplazamiento filial (cfr.: AZPIRI Jorge O. –Derecho de Familia– Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2006, Pág. 374). Toda persona tiene derecho natural a conocer quiénes son sus progenitores. Precisamente por ello, la materia está inspirada en los principios de protección a la identidad filiatoria y de verdad biológica, priorizando en toda interpretación los derechos del hijo por sobre el de los padres, porque lo que está en juego es el emplazamiento de ese hijo en su relación con aquellos. Esto hace que deba contarse necesariamente con elementos probatorios que sean directa e inmediatamente funcionales, pues la verdad biológica que el proceso de filiación busca alcanzar tiende a preservar la integridad de la familia, proteger los derechos del niño para que tengan una filiación conocida (cfr.: TSJ -Sala Civil-Cba. Sent. 20, 19/4/2006, in re: “M. B. D. V. c/ E.P .B. -filiación- Recurso de Casación e Inconstitucionalidad-) quedando por ello comprometido el orden público (cfr.: CNCiv. –Sala D- 2/4/1996, DJ 1997-3-270), reflejado en un interés social sustentado en la responsabilidad procreacional. Por ello, la averiguación de la verdad biológica trasciende la esfera del interés privado, para asegurar ese derecho a conocer el origen biológico, permitiéndole al hijo emplazarse en el estado de familia correspondiente conforme a su realidad biológica (cfr.: TSJ -Sala Civil-, Sent. 26, 19/4/2006, in re: “M. B. D. V. c/ E.P .B. – Recurso de casación e inconstitucionalidad-”). La Convención Americana de rango constitucional (art. 75 inc. 22, CN.) propende a ello, consagrando el derecho al nombre propio, a los apellidos de sus padres. Asimismo, este principio de verdad biológica ha quedado incorporado a nuestro sistema legal a partir de la reforma al Código Civil introducida por la Ley 23.264 (art. 253), norma que permite la producción de toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, las que pueden ser incluso proveídas de oficio. Se adelantó que para alcanzar la verdad biológica se requiere de medios de prueba que directamente lo hagan funcional, lo que traslada el debate al campo del derecho procesal, puntualmente, al de la prueba y su valoración. En este ámbito, el objeto esencial de prueba será la comprobación de la existencia o inexistencia del vínculo biológico o de hechos que permitan presumirlo o descartarlo, cobrando singular importancia la prueba pericial, particularmente, la pericial genética (art. 4, Ley 23.511). Conteste con ello, la norma de los arts. 253, y 256, CC., admite las pruebas biológicas en los juicios de filiación y ello implica dar preponderancia a este tipo de pruebas en tales procesos, debido al alto grado de precisión que tienen dichos estudios para determinar la maternidad o paternidad. Estas técnicas probatorias no inciden sobre el derecho a la no auto incriminación, en paralelo con el deber de las partes de colaborar en el proceso, y como tales son aceptadas por la comunidad científica por la posibilitar de demostración casi absoluta de la paternidad. Por ello, la pericia genética representa un material dirimente para el proceso de filiación donde (como se adelantó), el objeto de la prueba finca en determinar si el demandado es realmente el padre de la actora. Atendiendo al bien jurídico tutelado apreciado desde el prisma del principio de la protección de la identidad filiatoria y los intereses involucrados en el asunto, el proceso de filiación no se reduce a dirimir el derecho de toda persona a ser reconocida por su progenitor renuente; por el contrario, su objeto trasciende dicha cuestión procurando brindar tutela a derechos personalísimos y esenciales de las personas como el de su propia identidad, pilar sobre el cual se edifica la personalidad de cada individuo. Por consiguiente, está en juego la dignidad misma de la persona (art. 33, CN.), entendida ésta como derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de los otros hombres (cfr.: EKMEKDJIÁN Miguel A. -Tratado de Derecho Constitucional Tomo I- Edit. Depalma, Bs. As, año 2000, Págs. 484 y ss.). Resta dejar aclarado que en el proceso es preciso prestar especial atención al comportamiento que los litigantes han desplegado durante la sustanciación del pleito (principio de cooperación procesal) porque a partir de ello es posible extraer elementos probatorios (indicios) de actitudes, tales como: la obstrucción en la producción de la prueba, ocultamientos, o falseamientos parciales de la verdad, etc., que eventualmente, de implicar una violación al principio procesal de cooperación, repercuten en contra del infractor. Partiendo de estas premisas, paso a examinar la cuestión controvertida en este proceso. 4) Marco fáctico y ponderación de los elementos de prueba: Para indagar si han sido cumplimentados los presupuestos condicionantes de estas acciones, cabe analizar los planteos suscitados, para lo cual es menester valorar la conducta desplegada y aptitudes adoptadas por la parte actora según la reseña de los hechos formulada, la conducta procesal del demandado en autos, y lo que, en definitiva, surja de la prueba obrante en el expediente, la que será valorada de conformidad a la regla de la sana crítica racional (art. 327, CPC.). Así partiendo de la premisa que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (cfr.: CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225); y en sentido análogo, tampoco están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas allegadas, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus decisiones (cfr.: CSJN, Fallos: 200:300; 272:225, entre muchos otros). Todo ello bajo la impronta de que, conforme las prescripciones genéricas que campean en materia de onus probandi, la carga de la prueba de los presupuestos condicionantes de la acción recae, prima facie, sobre el accionante (arts. 377, CPCN.; art. 887, CPC.) bajo el riesgo que la inobservancia de tal imperativo del propio interés conduzca al rechazo de lo reclamado (cfr.: COUTURE Eduardo J. –Fundamento de derecho procesal civil– Edit., Depalma, Bs. As., año 1997, pág. 242). Ingresando en el caso de marras, la prueba determinante para decidir la viabilidad de éstas acciones, es la pericia bioquímica (prueba de polimorfismo de ADN) oportunamente ofrecida por la actora. Esto, porque no se puede prescindir de que en los tiempos actuales este tipo de pruebas resultan seguras y no invasivas, siendo aceptadas por la comunidad científica internacional, posibilitando con su realización la demostración casi absoluta de la paternidad achacada. En esta inteligencia, no debe perderse de vista una vez más, que el fin primordial de todo proceso filiatorio es saber si el demandado es realmente el padre del/la accionante, resultando que dicho nexo biológico es actualmente científicamente acreditable de manera plena para dirimir la controversia. Ha de verse que conforme al informe de prueba de ADN, elaborado por el Centro de Genética Forense (cargado en el detalle de la operación e-oficio de fecha 14/11/2023); MEDIANTE LAS MUESTARS BUCALES DE B. R. (titular), y P . B. V. (madre), y material cadavérico correspondiente a J. V. C. (padre alegado). Dicho ello, corresponde ingresar al resultado obtenido mediante dicha prueba, la que arriba a la siguiente conclusión: “Dicho IP corresponde a una Probabilidad de Paternidad (PP) de 99,999999997%”. Conclusión: En fin, y en un todo de acuerdo con lo expuesto, y habiendo destacado como dirimente en estos casos la prueba pericial genética, fundamentalmente lo dictaminado por el Centro de Genética Forense – y compartiendo las conclusiones arribadas por el Sr. Fiscal interviniente, doy por acreditado fehacientemente el nexo biológico paterno-filial entre la actora B. R. y J. V. C. (hoy fallecido). Y así lo decido. Consecuentemente, cabe hacer lugar a la acción de filiación extramatrimonial incoada por la actora, en contra de los sucesores de J. V. C., a saber: M. C. C., D. M. C., V. I. P ., E. M. P ., L. E. P ., P . G. C. y J. C. C., y consecuentemente declarándose que B. R. es hija de J. V. C. 5) Acción de impugnación de reconocimiento en contra de G. R. – Reconvención – Allanamiento: Acorde se desprende de las constancias obrantes en autos, y aprieta síntesis para evitar reiteraciones, la parte actora también interpone la acción de impugnación de reconocimiento en contra del codemandado R., quien a su turno reconviene por la triple filiación, además prestó conformidad de mantener su apellido por parte de su hija. En virtud a ello es que solicita se declare la inconstitucionalidad del art 558 del CCC. Que la parte actora al contestar la vista, se allanó a tales pretensiones, reafirmando la triple filiación por entender que es la condición que refleja su realidad, y como así también requirió la declaración de inconstitucionalidad del art 558 del CCCN. 5.a) Marco jurídico triple filiación: “La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, art. 17.1), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP , art. 23), reconocen a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y establecen que tanto el Estado como a la sociedad tienen el deber de protegerla. La protección de “la familia” conlleva una protección general para todas las familias en plural, independientemente de cuál sea su composición. Tal como se sostiene en la Opinión Consultiva N° 17/2002, la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) reconoce que no es posible dar una definición uniforme del concepto de familia; y la Opinión Consultiva N° 21 de 2014, destaca que no existe un modelo único de familia, y su definición no debe restringirse a la pareja y los hijos, sino que también debe considerarse a otros parientes de la familia extensa o personas que jurídicamente no son parientes, pero con quienes se tengan lazos cercanos (lo destacado me pertenece). La definición de familia no debe restringirse a la noción tradicional (una pareja y sus hijos), pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los progenitores afines, tíos, primos, abuelos, tíos abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Es por ello que tal como lo señala la Corte Interamericana en el caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso la constitución del núcleo familiar de la persona. Estos estándares internacionales se complementan con lo explicitado en la Opinión Consultiva N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, que ha sostenido que el término ‘familia’ debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local”, de conformidad con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En virtud de ello, el art. 558 del CCCN resulta contrario al principio de igualdad y no discriminación porque la familia que han construido, conformado y sostenido en los hechos y en el tiempo y que desean que el Estado la reconozca como tal, no puede tener lugar por la prohibición expresa prevista por la norma cuestionada. (Confr. JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE SAN ISIDRO. “A y B”. 15/6/2022. Referencia Jurídica e Investigación Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia Ministerio Público de la Defensa, Dic. 2022). Han cobrado relevancia para el universo del derecho, dos elementos que se evidencian como estructurantes de los vínculos: lo social y lo afectivo. La construcción de estos vínculos afectivos que son importantes, con mucha significancia en la vida diaria de las relaciones que atraviesan, generalmente no quedan solo en el ámbito de lo privado, del interior del grupo familiar, sino que se proyectan por fuera de este. Y es allí cuando el hacer judicial y el ordenamiento jurídico son interpelados para dar respuestas que respeten esas construcciones de la realidad sociofamiliar. La pluriparentalidad refiere a la relación social, afectiva y real en la que más de dos personas ahíjan a una niña/o/e o adolescente […] y que puede o no tener reflejo en un emplazamiento legal´. Estas nuevas formas de construir vínculos familiares, más allá de la sangre o el parentesco legal´, ponen en evidente crisis y tensión el binarismo filial´ ´en el que está basado nuestro ordenamiento jurídico. Respecto a la letra del artículo 558 del CCyCN, el cual prohíbe expresamente que una persona tenga más de dos vínculos filiales, autoras y autores asumen dos posturas: una mayoritaria, que sostiene que en casos de pluriparentalidad, es posible declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, y una minoritaria …que propone una lectura
sistémica de todo el Código, en particular de los arts. 1° y 2° del título preliminar´ para resolver estos casos, sin que sea necesaria tal declaración. 5) b) En el caso de autos: Considero que la incorporación de la socioafectividad contribuye a la solución jurídica de la problemática planteada en autos. La notoria posesión del estado de hija que la actora ostenta respecto del progenitor legal/reconociente resulta ser fuente indubitable de la filiación por socioafectividad, rompiendo de tal manera el principio socioafectivo el paradigma biológico-binario, de los sistemas de filiación natural…”. . “La razón de ser del principio legal –contenido en el artículo 578– que la reforma mantiene, está vinculada a la imposibilidad de admitir emplazamientos incompatibles entre sí por representar vínculos que son excluyentes, y la obligatoriedad, en consecuencia, de obtener el desplazamiento del primer vínculo en forma previa o simultánea al ejercicio de la acción de reclamación o al reconocimiento. Ante determinadas situaciones que se presentan la norma en cuestión no resultaría de aplicación, máxime cuando negar una múltiple filiación pueda significar privar a la persona de derechos de carácter supra legales respecto a la maternidad/paternidad ejercida en los hechos. Ello, en total lineamiento con lo dispuesto por el art. 1 y 2 del CCyCN al establecer la prelación de la normativa aplicable a cada caso e interpretación Así una conducta sostenida a lo largo del tiempo y reforzada por el vínculo que ambos han logrado construir –tal como las partes lo manifiestan– lo cual evidencia claramente que es la intención de ambos ser padre e hija y esta magistratura no lo puede pasar por alto. Se trata nada más y nada menos de la democratización de las familias, de las diversas formas familiares, que reclaman ser visibilizadas social y legalmente y por ello corresponde declarar la inconstitucionalidad peticionada. Así, tengo que se encuentran verificados los extremos que ameritan la declaración de inconstitucionalidad. A saber, el control judicial de constitucionalidad debe efectuarse en un caso’ concreto, conforme las
peculiaridades de cada hecho sometido a juzgamiento. No puede realizarse en abstracto, sino que se requiere de una controversia en la cual se afirma que se han afectado derechos o garantías constitucionales. En este lineamiento, la solicitante ha alegado que la norma vulnera derechos de corte personalísimo y familiar, en especial el derecho a conservar su familia. Ambos (actora y demandado G. R.) han ratificado que la restricción dispuesta en el art. 558 del CCCN los priva, ni más ni menos que su vínculo de padre e hija. Sin más, surge acreditada de manera evidente la lesión a dichos derechos constitucionales de manera actual, seria, grave y concreta. Dicho vínculo Se construyó a través del tiempo, es un lazo de características paterno filial socioafectivo. La filiación socioafectiva no se basa en un hecho biológico ni en la voluntad procreacional tampoco surge de un proceso adoptivo. Por el contrario, el elemento central de este tipo filiatorio se encuentra en la realización de múltiples y diversos actos sostenidos a lo largo del tiempo que nos permiten apreciar que existe una verdadera voluntad de ejercer el rol paterno y consecuentemente el de hijo/a. La filiación socio-afectiva afirma y reafirma un vínculo que trasciende lo normativo, importa reconocer que tanto la paternidad como el ser hijo es una función que se ejerce día a día, un vínculo que se va forjando con el devenir de la vida, que exige afecto, entrega, dedicación, y mucho más. Desde mucho antes de la presente acción y aún en la actualidad el demandado se comporta como un verdadero padre; ha quedado claro que la relación familiar ha surgido del afecto genuino que se prodigaron sostenidamente durante tantos años, y esta relación humana merece reconocimiento legal. En el presente son padre e hija por elección y se prodigan mutuo afecto y ello es la base de su relación familiar que no puede ser desconocida ni por la sociedad ni por el Estado y menos aún por esta magistratura. Es el reconocimiento del derecho a la realidad familiar pluriparental, dando preeminencia al lazo socioafectivo. Y así lo decido. 5) c) Conclusión: Corresponde hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulada por las partes. En consecuencia, corresponde declarar que lo dispuesto en el 558 del CCCN que establece que: “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales” resulta contrario a nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En definitiva, esta resolución no es más que la aplicación de los principios relacionados con la visión constitucional/convencional del derecho de las familias. Tal como nos enseñó la gran maestra y jurista Nora LLoveras, este derecho constitucional convencional tiene como eje y coloca a la persona como centro de protección, respetando la elección familiar del proyecto de vida auto referencial que decida llevar a cabo. Se trata nada más ni nada menos que la visión constitucional y convencional del derecho de las familias que importó la democratización de la familia en su tránsito al reconocimiento de “las diversas formas de familias” con la mirada respetuosa del Constitucionalismo de los Derechos Humanos, el principio de la “centralización de la persona humana”, los principio de la igualdad y no discriminación (art. 16 CN), libertad entendida como el derecho a concretar el proyecto autorreferencial de vida (art. 19 CN). El CCCN, es un código de la igualdad, basado en un paradigma no discriminatorio, de reconocimientos de derechos individuales y colectivos, un código para una sociedad multicultural, que debe ser estudiado, leído y aplicado con esta mirada, otra solución diversa de la que aquí se propicia no atendería a esta visión que desde la magistratura estamos obligados a brindar. 6) Derecho a la identidad y el orden de los apellidos: En la presente causa se impone valorar como elemento dirimente el derecho a la identidad, a fin de que por el emplazamiento filial que se efectúa en la presente se encuentre garantizado el derecho de la actora a portar el apellido de quien será su padre. La actora expresó –y con la conformidad de su padre reconociente– que su deseo es llamarse B. C. R., esto es añadir apellido de su padre biológico (C.), y asimismo continuar utilizando el apellido R. Expresó que así se siente identificada ante sí misma, frente a los demás, en su proyección social. Conforme se ha sostenido doctrinaria y jurisprudencialmente, el derecho a la identidad de raigambre constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN y 3 de la CADH, 6 de la DADH) es inherente a la persona humana. Es que cada uno de nosotros somos seres únicos e irrepetibles y por la sola condición de tal (de persona), poseemos el derecho personalísimo a la identidad. Este derecho es el elemento más importante de construcción de la personalidad, nos indica la pertenencia a una determinada familia. Puede ser entendido de modo estático (en el sentido de conservar lo que la persona ha sido) o dinámico (como el derecho de asumir nuevas condiciones, o a cambiar las actuales) (cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 343). La “identidad” es lo que “uno es”, frente a sí mismo y frente a los demás. Es una “situación jurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en su proyección social” (cfr. 34 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 115). La identidad y la identificación (individual y familiar) está compuesta por aquellos elementos (nombre, nacionalidad, sexo, genero, datos genéticos, etc.) que permite diferenciar a las personas humanas. Es un derecho fundamental y es un atributo de la personalidad; en tanto que, según su autoproyecto de vida, el ser humano puede construir y fijar su identidad personal, puede exigir el reconocimiento de su individualidad y ser tratado como distinto y distinguible. Esto comprende y se relaciona directamente con la identificación y el reconocimiento afectivo que tiene la persona con ambos padres. Con ellos la une el afecto, además del lazo legal con uno y el lazo biológico con el otro. (Confr. La triple filiación en la jurisprudencia argentina: JUZGADO DE FAMILIA DE TERCERA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA. “EMM”. CAUSA Nº 9620991. 11/4/2022) Concretamente en esta historia, B. tiene dos padres, más la mamá. Esa y no otra, es su realidad, su identidad familiar y la construcción de su vida cotidiana. Situación que tanto la sociedad como el Estado deben respetar. En este contexto, se impone destacar su realidad de tres vínculos filiales –dos biológicos y uno socioafectivo. Resulta fundamental, que su deseo se respete, lo contrario acarrearía consecuencias disvaliosas en su persona y ello no beneficia a nadie. Por ello estimo que debe ser inscripta como B. C. R., y a tales fines, deberá librarse oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que tome razón de lo aquí dispuesto. Y así lo proclamo. 7) Costas: Nuestro Código Procesal contiene el principio objetivo del vencimiento (art. 130 CPC.), pauta que no opera en abstracto, sino en concreto (art. 132 ibid.). Esta pauta objetiva encuentra, además, la posibilidad de morigeración en función de un parámetro de índole subjetivo, en cuanto se alude a la prudencia del juzgador. Entonces, dos son los parámetros a tener en cuenta. Por un lado, la proporcionalidad matemática; por el otro, la prudencia del juzgador. Por ello, las costas se distribuyen conforme los vencimientos operados, prudencialmente morigeradas conforme las circunstancias particulares de la causa (cfr. Cám. 4°, Civ. y Com. Cba., in re: “Di Leo Daniela y otra c/ D.I.P .A.S. (Hoy D.A.S.) Ordinario”, Sent. Nº 89, de fecha 22.06.04). Partiendo de estas premisas, en la especie, respecto a la acción de filiación extramatrimonial: las costas deben imponerse al demandado J. V. C. (hoy sucesión) al haber resultado perdidoso en este proceso (art. 130/132 CPC). Y respecto a la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad en contra de G. R., atento los vencimientos operados, por orden causado. 8) Honorarios: A los fines de la regulación definitiva de los honorarios de la parte contraria a la condenada en costas, en el marco del art. 74 del C.A. –J. C. F .– teniendo en cuenta la manera en que la cuestión se resolvió y el desarrollo y compromiso profesional que de ello se derivó estimo justo establecer los estipendios en el equivalente a cincuenta (50) jus, que asciende a la suma de pesos un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta y uno con cincuenta centavos ($1.363.481,50), con más IVA en caso de corresponder al momento de la percepción.Por todo ello, doctrina y disposiciones legales citadas; resuelvo: 1) Hacer lugar a la acción de filiación extramatrimonial, iniciada por B. R. D.N.I. N° XXXXXXXX, en contra de J. V. C. DNI N° XXXXXXX (hoy sucesión: M. C. C., D. M. C., V. I. P ., E. M. P ., L. E. P ., P . G. C. y J. C. C.), en consecuencia declarar que B. R. es hija de J. V. C. 2) Tener presente el allanamiento efectuado por la actora B. R. respecto a la reconvención deducida por el co-demandado G. R. En consecuencia, corresponde rechazar la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad iniciada por la actora B. R., en contra de G. R. DNI N° XXXXXXXX. 3) Hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulado por la actora B. R. y el codemandado G. R. En consecuencia, corresponde declarar que lo dispuesto en el 558 del CCCN que establece que “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales…” resulta contrario a nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 4) Declarar que la actora R., B. D.N.I. Nro: XXXXXXXX, es hija de J. V. C. (hoy sucesión), DNI N° XXXXXXXX (padre biológico), y de J. R. DNI N° XXXXXXXX (padre reconociente). 5) Ordenar la inscripción de la presente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de Laborde, en el Acta N° 110 Tomo 1, Año 1989, a los fines de que se proceda a la toma de razón respectiva; debiendo integrarse los apellidos de la actora, de la siguiente manera: “B. C. R.”, y extienda una nueva partida de nacimiento con las modificaciones de la presente resolución. 6) Imponer las costas por la acción de filiación extramatrimonial, al demandado C. (hoy sucesión); y por la acción de impugnación de reconocimiento de paternidad en contra de R., por orden causado. 7) Regular los honorarios profesionales del letrado J. C. F . en el equivalente a cincuenta (50) jus, que asciende a la suma de pesos un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta y uno con cincuenta centavos ($1.363.481,50), con más IVA en caso de corresponder al momento de la percepción. Protocolícese, y hágase saber. – Eduardo P . Bruera.

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Publicado en: Noviembre del 2024

El Poder Ejecutivo remitió al Congreso un proyecto de ley admitiendo la posibilidad de que los cónyuges, de común acuerdo, disuelvan su matrimonio en sede administrativa, ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La propuesta abre la puerta a un divorcio directo, sin intervención de los abogados ni de los jueces de familia. El propósito es habilitar un mecanismo simple, veloz y económico, que vendría a agilizar los procedimientos para la disolución del vínculo matrimonial que establece el Código Civil y Comercial vigente desde agosto de 2015. El proyecto reforma dos artículos del Código Civil y Comercial y un artículo de la ley 26.413. Hay varias razones por las que la novedad constituye un grave error.

Admitamos que el divorcio administrativo podría llegar a ser más ágil y más veloz que el divorcio en sede judicial. A partir de la sanción del actual Código Civil y Comercial, el divorcio judicial puede obtenerse en un lapso muy breve (a veces, una o dos semanas), al punto de que el trámite se conoció como “divorcio exprés”. A pesar de eso, el divorcio administrativo podría llegar a ser aún más rápido. La pregunta es si esa mayor celeridad representa una ventaja o puede entrañar un perjuicio para los cónyuges y para los hijos, en caso de tenerlos. La velocidad excesiva puede ocasionar, en muchos casos, importantes problemas que no existen en el actual régimen.

De conformidad con el régimen actual, la ley no establece un plazo mínimo de duración del matrimonio, ni prevé tampoco un período de reflexión sobre la trascendencia de la decisión que se está tomando. Si, como se propone, el divorcio pudiera obtenerse con una simple presentación de las partes ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, bien podría ocurrir que su petición –e inmediata obtención– fuera el resultado o la derivación de un desencuentro ocasional y superable. El matrimonio es un acto que reviste para las partes y especialmente para los hijos una trascendencia más que significativa, y resulta ilógico que la ley admita su disolución con una simple presentación administrativa. Las buenas decisiones no suelen ser las que provienen del impulso.

De acuerdo con lo que establece el art. 438 del Código Civil y Comercial, “toda petición de divorcio” debe contener una propuesta o un acuerdo sobre los efectos derivados del quiebre de la unión. Si, al contraer matrimonio, los cónyuges se habían comprometido “a desarrollar un proyecto de vida en común, basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”, y a asistirse mutuamente, no se explica que puedan apartarse de esta empresa común sin prever, con un mínimo de reflexión y seriedad, las consecuencias del divorcio. La norma citada obliga a los cónyuges a adjuntar los elementos en los que se fundan sus propuestas. En el sistema que se propone, la preocupación por los efectos del divorcio queda totalmente de lado, y lo único que parecería importar es que los cónyuges puedan obtener la disolución del vínculo del modo más veloz y más económico. La exposición de motivos de la nueva ley hace referencia al propósito de “potenciar la libertad de los argentinos”, pero, en una instancia tan crucial como el divorcio, la libertad no es el único valor, y es importante fomentar el sentido de responsabilidad, la reflexión y el tratamiento serio de las consecuencias que pueden derivarse del divorcio y que afectan a las partes, a los hijos, y a la sociedad en su conjunto.

El divorcio a través de una simple presentación administrativa ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas hace o permite que los cónyuges disuelvan el vínculo matrimonial sin necesidad de acudir a un asesoramiento letrado previo. En una instancia como la del divorcio, la asistencia profesional resulta necesaria e insoslayable. Podrá argüirse que la nueva ley no les prohíbe a los cónyuges consultar a un abogado, pero no hay duda de que el escenario propuesto hará que, en la mayoría de los casos, las partes prescindan de un asesoramiento profesional serio y comprometido. Porque, al tiempo de avanzar con el divorcio, los cónyuges tienen que considerar y que resolver entre otras, las siguientes cuestiones:

La eventual procedencia de una cuota de alimentos en favor del cónyuge que padece un problema de salud o que no tiene recursos para sostenerse.
La conveniencia de pactar un régimen alimentario en favor del cónyuge más vulnerable.
La procedencia de una compensación económica en favor del cónyuge que experimentó un empeoramiento de su situación a causa del matrimonio y su ruptura.
La atribución de la vivienda familiar en cabeza del cónyuge que ostente una situación económica más desventajosa.
La fijación de una renta compensatoria para el cónyuge que no se atribuye el uso de la vivienda familiar.
La partición de los bienes comunes.
En caso de tener hijos en común, el cuidado personal unilateral o compartido de los menores de edad y el régimen de comunicación, vacaciones, escolaridad.
En caso de tener hijos en común, o hijos de alguno de los cónyuges que hubiera convivido familiarmente, la fijación de una cuota que exprese el deber alimentario.

¿Es razonable suponer que los cónyuges van a poder acordar y resolver sobre todos estos tópicos sin contar con un asesoramiento letrado? Se trata de cuestiones técnicas y jurídicas que están contempladas por las leyes y que, con frecuencia, los ciudadanos no conocen. Podrá responderse que la obtención del divorcio administrativo no impide que los cónyuges planteen luego judicialmente las diferencias que pudieran tener sobre los efectos de la ruptura. Pero hay decisiones que deben tomarse desde un principio, y hay conductas o comportamientos que pueden interpretarse luego en un sentido contrario a las posiciones que se quieran defender.

Si, por ejemplo, uno de los cónyuges se aviene a retirarse del hogar, y alquila un inmueble insuficiente, es probable que tenga luego más dificultades para lograr que se le atribuya el uso de la vivienda que había sido común. Si los cónyuges arriban a un acuerdo acerca de una cuota alimentaria en favor de alguno de ellos, el beneficiario estaría comprometiendo su derecho a pretender una compensación económica. Si uno de los cónyuges, por falta de conocimiento de la ley, deja transcurrir 6 meses desde la presentación ante el Registro, o desde la anotación del divorcio, caducará el derecho a reclamar una compensación económica. Los ejemplos pueden variar, pero al exteriorizar su voluntad de divorciarse, y en el período inmediatamente posterior a la ruptura matrimonial, los cónyuges necesitan y mucho de un buen asesoramiento profesional.

“Lo barato sale caro”. Esta “celeridad irreflexiva” para obtener el divorcio se volverá con frecuencia en contra de las partes, o de una de ellas.

Por último, es obvio que el divorcio administrativo prescinde de la intervención que la norma del art. 438 del Código Civil y Comercial le reserva al juez. Allí se estipula que el juez puede ordenar que se incorporen otros elementos para valorar los efectos del divorcio, debe convocar a las partes a una audiencia para procurar que mejoren sus propuestas en procura de una mayor equidad, y puede negarse a homologar los convenios que sean perjudiciales para alguno o algunos de los miembros de la familia.

En el divorcio administrativo, no hay lugar para la intervención de los abogados, ni de los defensores de menores e incapaces, ni de los fiscales, ni del juez. Este no podrá profundizar en el contenido de los acuerdos, ni requerir garantías, ni trabajar con las partes en pos de un entendimiento, ni negarse a homologar los acuerdos cuyo contenido contradiga el interés familiar.

Si los cónyuges hubieran estipulado condiciones que perjudican al más vulnerable, o que desatienden a los hijos menores o con capacidad restringida, el juez no tendrá ninguna posibilidad de actuar de oficio, evitando situaciones injustas.

Este mecanismo que se desenvuelve de espaldas a los abogados y a los jueces de familia puede terminar beneficiando al más astuto en perjuicio de quien ostente una posición más débil. Puede ser que el trámite sea más veloz, o que salga más barato, pero puede conducir a situaciones de injusticia que habrá que ver cómo y a qué precio pueden resolverse en el futuro.

El divorcio administrativo podrá permitir que obtengan el divorcio personas que se hallan privadas de capacidad, y podrá dar lugar a que se sacrifiquen o posterguen intereses prioritarios de los niños, pues los abogados y los jueces no tendrán ocasión de brindar asesoramiento ni de ejercer ningún control sobre los pactos que se celebren.

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Publicado en:  Año 2024.

INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial que rige en la Argentina desde el mes de agosto del año 2015 se ocupa de la filiación en el Título V del Libro Segundo dedicado a las “Relaciones de Familia”.

Después de regular el matrimonio, -en su aspecto personal y patrimonial-, las uniones convivenciales, y el parentesco, establece en treinta y cinco artículos los principios y los criterios generales sobre la base de los cuales se organiza lo atinente a la filiación.

El régimen está inspirado en valoraciones de orden público, y le reconoce a la autonomía de la voluntad un ámbito circunscripto.

La filiación es un tema de primordial importancia en la organización social, y todo indica que el legislador ha querido regular la filiación conforme a cánones firmes y seguros.

Es que la organización de la filiación remite o deriva del concepto mismo de derecho.

Cuando ingresé en la facultad, -hace más de cincuenta años-, nuestros profesores de Derecho Civil resaltaban la importancia de reparar e indagar en el concepto del derecho objetivo. Llambías, -a quien tuve como profesor de Parte General y de Obligaciones-, acababa de terminar su obra cumbre, en la que afirmaba lo siguiente: “En los precedentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro entendimiento lo capta como “el ordenamiento social justo”. Este es el concepto de “derecho” en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige”.

La observancia de las reglas establecidas en resguardo del ordenamiento social justo adquiere una importancia mayor en temas como el de la filiación, próximos al orden público.

En este breve trabajo, procuraré analizar los lineamientos del sistema filiatorio como expresión del derecho objetivo, y procuraré también alertar sobre algunas interpretaciones y propuestas que pueden poner en jaque el régimen legal instaurado por el actual Código Civil y Comercial.

LAS FUENTES DE LA FILIACIÓN Y SUS PRINCIPIOS GENERALES

A esos fines, es importante enunciar, desde el comienzo, los principios en torno a los cuales el Código Civil y Comercial organiza y define el sistema legal de la filiación.

Son los siguientes:

La filiación puede provenir de tres fuentes posibles, la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, o la adopción.

La filiación por naturaleza resulta de la unión de un espermatozoide con un óvulo, y se da en el marco de un encuentro sexual entre un hombre y una mujer.

La filiación por la utilización de las técnicas de reproducción asistida tiene su causa en la voluntad formal de dos personas que deciden someterse a distintos tratamientos médicos con el propósito de tener un hijo. En este supuesto, el origen de la filiación es la coincidente voluntad procreacional, y el niño que nazca será hijo “de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento”, tal como lo dispone el artículo 562 del Código Civil y Comercial.

La filiación por adopción es el resultado de una sentencia judicial “que emplaza al adoptado en el estado de hijo”, como dice el artículo 594, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial.

El esquema conforme al cual sólo existen tres fuentes posibles de la filiación se reitera o se replica en la regulación del parentesco. Sobre este tema, -de enorme trascendencia en materia alimentaria y sucesoria-, el artículo 529 del Código Civil y Comercial dispone lo siguiente: “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral”.

La filiación por naturaleza, o por técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción plena “surten los mismos efectos”, y no hay razón para distinguir entre cualquiera de ellas.

La adopción simple, en cambio, es revocable, y no tiene la nota de estabilidad o de fijeza que caracteriza a las otras filiaciones.

Como tercer principio, es importante reparar en lo que establece el artículo 558 in fine del Código Civil y Comercial: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

El supuesto de la adopción simple entraña una excepción a este principio, pues la sentencia no extingue de modo radical el vínculo de origen y, en el caso de revocarse la adopción simple, el progenitor anterior puede volver a adquirir la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental.

Pero más allá de esta especial situación, está claro que el régimen ordinario de la filiación sólo admite que las personas tengan dos vínculos filiales.

En consonancia con este principio de la doble parentalidad, el artículo 575, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial establece lo siguiente: “Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”.

En cuarto lugar, la ley dispone con toda claridad que los hijos nacidos a través de las técnicas de reproducción asistida “son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”.

El precepto, -que es categórico-, cierra el camino para la maternidad subrogada, pues la mujer que da a luz al recién nacido es su madre, y la ley no contempla la posibilidad de que una mujer preste o alquile su vientre en beneficio de otra mujer que pretenda ser la madre del niño.

Tanto en el caso de la filiación por naturaleza, como en el de las técnicas de reproducción asistida, la madre de la creatura es siempre la mujer que lo ha dado a luz.

Los principios expuestos conforman un sistema que, más allá de alguna observación o crítica puntual, constituye una respuesta seria y ordenada a las cuestiones que involucra y acarrea el tema de la filiación.

PRIMER PRINCIPIO. LAS TRES FUENTES DE LA FILIACIÓN

No existe en nuestro derecho la posibilidad de que la filiación se origine en alguna otra fuente que las que consagra y reconoce el sistema legal.

Es que, como se ha dicho, la filiación sólo puede provenir de la naturaleza, de las técnicas de reproducción asistida, y de la adopción.

No hay otro camino ni otro fundamento válido de la filiación.

Hace algún tiempo, algún sector de la doctrina ha comenzado a postular que la filiación también puede resultar de la relación socioafectiva, de la inclinación o de la proximidad entre dos personas que se reconocen y se admiten recíprocamente como padre y como hijo.

El argumento, -inspirado en la doctrina brasileña-, es que, más allá de las estructuras formales de la ley, la relación parental puede basarse y derivar del amor, y que la paternidad no es sólo la que resulta de la naturaleza, o de las técnicas médicas, o de los pronunciamientos judiciales, sino que también puede provenir, de un modo fluido y libre, de la riqueza y virtualidad propia de los sentimientos.

La socioafectividad como fuente posible y suficiente de la parentalidad se la ha querido presentar como una suerte de aporte o eventual contribución al interés superior del niño.

Desde mi punto de vista, se trata de un error grave y de una alteración sustancial y riesgosa de los principios que inspiran y regulan la filiación en nuestro ordenamiento jurídico.

Porque es verdad que la socioafectividad o la inclinación natural y espontánea entre dos personas puede justificar la adopción de algunos temperamentos o soluciones jurídicas que tienen que ver con situaciones transitorias o puntuales, pero el concepto, -que es esencialmente versátil o voluble-, no puede constituir la base de una relación eminentemente estable y fija como es la del progenitor con su hijo.

La socioafectividad puede explicar que, en el marco de la figura que contempla el artículo 643 del Código Civil y Comercial, los progenitores puedan delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, o en el progenitor afín de uno de ellos. A los efectos de autorizar esta delegación, -que es excepcional y que no puede extenderse por más de dos años-, el juez puede considerar positivamente la buena relación socioafectiva entre la persona propuesta para asumir el ejercicio de la responsabilidad parental y el niño.

La socioafectividad también puede ser un factor valorado por el juez al tiempo de decidir el otorgamiento de la tutela de un menor. Al respecto, el artículo 107 del Código Civil y Comercial establece lo siguiente: “Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad”. A la luz del precepto transcripto, y a los efectos de ponderar la idoneidad del futuro tutor, es bien razonable que el juez tome en cuenta, como un aspecto relevante, la inclinación socioafectiva que pueda existir entre el candidato a ser designado como tutor y el pupilo.

Asimismo, la riqueza del vínculo afectivo puede explicar que, en el marco de la adopción, el juez, -en beneficio del menor-, se ocupe de preservar el vínculo de la persona adoptada con algunos miembros de la familia de origen, -en la adopción plena-, o que propicie y favorezca la relación del adoptado por adopción simple con integrantes de la familia del adoptante.

La situación anterior está prevista en el segundo párrafo del artículo 621 del Código Civil y Comercial.

También, en el marco de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad parental impone a los progenitores, el artículo 646 inciso e) del Código Civil y Comercial les exige “respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes, o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo”.

Este repaso, -que podría ser aún más amplio-, muestra que la socioafectividad es una idea y una realidad que, en muchos casos, merece la atención del derecho.

Y que su consideración puede ser útil a los efectos de definir distintas situaciones vinculadas a la relación paterno filial y sus derivaciones transitorias o circunstanciales.

Pero la socioafectividad, por sí misma, no puede ser una cuarta fuente de la filiación.

La admisión de esta posibilidad introduciría un germen de incertidumbre y de volatilidad que podría ser muy negativo respecto de la definición de los parámetros que dan fundamento y caracterizan un vínculo de la importancia y de la trascendencia de la filiación.

El trato que una persona puede dispensarle a otra como si fuera un hijo, puede conformar la posesión de estado que contempla el artículo 584 del actual Código Civil y Comercial. Pero esta figura, -asimilable al reconocimiento-, está tratada en el marco de las acciones de reclamación de la filiación como una constancia del juicio que puede ser desvirtuada por la prueba “sobre el nexo genético”.

En los casos excepcionales en los que se ha reconocido la filiación socioafectiva, los jueces han decretado la inconstitucionalidad de la primera parte del artículo 558 del Código Civil y Comercial. Una declaración semejante no sólo es infundada, sino que constituye un alzamiento respecto de un sistema legal estructurado hace muy pocos años, y que posee una armonía y una coherencia que no es prudente despreciar o desechar.

Si la ley establece criterios y soluciones que son razonables y perfectamente sustentables, los jueces no pueden darles la espalda invocando motivos generales e inciertos que no están claramente proclamados ni en la Constitución ni en las Convenciones de Derechos Humanos.

SEGUNDO PRINCIPIO. LA EQUIPARACIÓN DE LOS EFECTOS DE LAS DISTINTAS FILIACIONES

El segundo principio, -consagrado en el segundo párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial-, es que “la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos”.

Este principio de la uniformidad o equiparación de las filiaciones está ratificado o reiterado en el artículo 559 del Código Civil y Comercial que le impone al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas el deber de “expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada”.

El propósito es subrayar el carácter único e invariable de la filiación como expresión de la identidad.

Sin embargo, y más allá de esta equiparación sustancial o de fondo, existen diferencias entre las filiaciones provenientes de las distintas fuentes.

Porque los vínculos derivados de la filiación por naturaleza son siempre cuestionables a través del ejercicio de las acciones de filiación, instrumentos que la ley veda o proscribe para los supuestos de la filiación por las técnicas de reproducción humana asistida.

El artículo 582 del Código Civil y Comercial que regula las acciones de reclamación de la filiación, después de establecer que “estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo”, termina excluyendo su ejercicio en el ámbito de la filiación asistida: “Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.

Lo mismo ocurre respecto de las acciones de impugnación de la filiación. Los artículos 588, 589, 591, 592 y 593 del Código Civil y Comercial conceden estas acciones con amplitud, pero todos ellos terminan aclarando que la impugnación no procede en la filiación por TRHA: “Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.

Es que, siempre que se hayan cumplido los recaudos legales y las formalidades requeridas, la filiación que resulta de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida no puede ser interferida por los donantes de los gametos, quienes están legalmente impedidos de reconocer al nacido y de ejercer la acción de filiación, y a quienes no puede efectuárseles ningún reclamo.

Estas diferencias, -de trascendencia innegable-, han llevado a un sector de la doctrina a afirmar que el Código actual adhiere a un modelo dualista.

La adopción simple constituye también una excepción a la equiparación de los efectos de la filiación puesto que el vínculo que de ella nace no tiene el carácter definitivo e inmutable que sí tienen las otras filiaciones.

La adopción simple es una situación muy singular, al extremo de que el vínculo que se establece entre el adoptante y el adoptado por adopción simple es revocable por las razones estipuladas en el artículo 629 del Código Civil y Comercial.

En vistas a esta eventual revocabilidad de la adopción simple, la ley admite que, después de acordada, el adoptado pueda ejercer la acción de filiación respecto de sus progenitores biológicos, y que pueda también darse el reconocimiento del adoptado.

Esta posibilidad de volver atrás afecta la coherencia y la armonía del sistema legal de filiación al punto de que, ante la fragilidad de la adopción simple, cabría preguntarse si, de no ser viable la adopción plena, no sería mejor otorgar la guarda del menor, o su tutela, evitando la conformación de un vínculo filiatorio revocable y de escasa consistencia.

Por esta misma razón, el artículo 625 del Código Civil y Comercial establece una preferencia en favor de la adopción plena, y el artículo 622 del mismo Código contempla la posibilidad de que el juez convierta “una adopción simple en plena”, y no una adopción plena en una simple.

TERCER PRINCIPIO. EL CARÁCTER BINARIO DE LA FILIACIÓN

De acuerdo con este principio constitutivo y esencial, proclamado en el tercer párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial, “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Esta regla directriz que figura entre las disposiciones generales de la filiación, es reiterada y subrayada en la regulación de distintas situaciones específicas.

Porque, como no puede haber más de dos filiaciones, el artículo 562 del Código Civil y Comercial establece que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos”.

La redacción de la norma supone un doble vínculo parental, el de la madre que dio a luz al nacido, y el del hombre o la mujer que ha dado su consentimiento informado. El precepto no se refiere ni da lugar a que pueda haber un tercer progenitor.

En función del carácter binario de la filiación, el artículo 575, segundo párrafo, de Código Civil y Comercial dispone lo siguiente: “Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”.

La idea no puede ser más clara: Si el nacido por las técnicas de reproducción asistida es hijo de la mujer que dio a luz y del titular de la voluntad procreacional, no puede entablarse ni surgir una relación filiatoria con la persona o las personas que han aportado los gametos.

Es que, aunque exista una relación previa con el dador de los gametos, aunque ésta pueda surgir después del nacimiento, y se establezca o nazca una proximidad socioafectiva entre el aportante del material genético y el nacido, aquél no puede sumarse a la relación filiatoria.

El principio del doble vínculo filial también está proclamado, desde el título, en el artículo 578 del Código Civil y Comercial: “Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente ejercerse la correspondiente acción de impugnación”.

El contenido de la norma es clarísimo: Dado que una persona no puede tener más de dos progenitores, quien reclama, -por caso-, la filiación paterna de alguien que ya tiene un padre, debe impugnar el vínculo anterior, pues resulta inadmisible que dos personas puedan ostentar simultáneamente la misma relación parental.

Algunos fallos que han admitido la pluriparentalidad, han tenido que declarar la inconstitucionalidad del artículo 578 del Código Civil y Comercial, y lo han hecho invocando el interés superior del niño. De acuerdo con el criterio de los jueces que admitieron la pluriparentalidad, resultaba positivo para el menor que se preservara el vínculo con el autor del reconocimiento, y que se entablara un segundo vínculo con el padre biológico.

El análisis de las circunstancias del caso excede el marco de este trabajo, pero yo pienso, -y lo sostuve -, que mantener la vigencia simultánea de los dos vínculos paternos es un factor de inseguridad y de incertidumbre, y que la paternidad no puede estar sometida o depender de los vaivenes o alternativas de un encuadre afectivo cambiante y dependiente de la situación de pareja.

El principio legal del doble vínculo filial tiene un sustento serio y razonable y constituye el fundamento de un sistema filiatorio. La atención de las singularidades de un caso particular no pueden ser argumento suficiente como para echar por tierra un esquema que no contradice abiertamente ningún principio ni precepto constitucional y que tiene una coherencia interna innegable.

Los jueces no pueden dejarse encandilar por las peculiaridades de un supuesto determinado, al punto de ignorar directivas legales expresas y recientes.

CUARTO PRINCIPIO. LOS HIJOS SON HIJOS DE LA MUJER QUE LOS DIO A LUZ

Nuestro Código también es claro y concluyente al disponer en el artículo 562 que “los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz”.

El precepto coincide con lo que estatuye el artículo 565 del Código Civil y Comercial: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.

Para inscribir el nacimiento se requiere un certificado de “quien atendió el parto de la mujer”.

A la luz de estas normas, no cabe ninguna duda de que, tanto en el marco de la filiación por naturaleza, como en la filiación por las técnicas de reproducción humana asistida, la maternidad resulta del parto, y los hijos son hijos de la mujer que los dio a luz.

Este criterio, -de firmeza innegable-, excluye de plano la posibilidad de que las personas que desean tener un hijo recurran a una mujer que lo geste y lo haga nacer y que luego deba despojarse o renunciar a la maternidad para darle prioridad al agente movilizador de la voluntad procreacional.

En el derecho argentino, no hay margen ni lugar para la maternidad subrogada.

La madre del recién nacido es la responsable de su alumbramiento, y la adopción es el único camino legal que puede determinar que el niño pase a ser hijo del comitente, hombre o mujer.

El esquema es tan válido para la filiación por naturaleza como para la que resulta de los adelantos científicos en materia de reproducción asistida.

Es que los hijos tienen derecho a serlo respecto de la mujer que los llevó en su vientre y que los hizo nacer. Ella fue quien contribuyó a darles la vida, y es inadmisible que, en virtud de un acuerdo previo o de un pacto exigible, un tercero pueda obligar a la madre a dejar de serlo, o a ceder la maternidad.

La maternidad como tal es indelegable, es un hecho jurídico cierto e inmodificable que no puede trasladarse voluntariamente, ni en forma desinteresada o generosa, ni a cambio del pago de una suma de dinero o de otros beneficios.

Cualquier traspaso, -voluntario o impuesto, gratuito u oneroso-, atenta contra la dignidad y la identidad del nacido, quien tiene derecho a ser inscripto como hijo de la mujer que lo dio a luz.

Si la mujer que reclamara la maternidad fuera la aportante del óvulo, su pretensión se opondría abiertamente a lo que establece el artículo 577 del Código Civil y Comercial en el sentido de que el aportante de los gametos no puede ejercer la acción de filiación ni efectuar “reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste”.

REPRODUCCIÓN ASISTIDA. CONSENTIMIENTO PREVIO, INFORMADO, LIBRE, Y SU EVENTUAL REVOCACIÓN

Además de los cuatro principios sobre la filiación que he destacado en los capítulos que anteceden, hay una quinta cuestión que tiene relación con la expresión del consentimiento previo y formal para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida.

La filiación por estas técnicas nace de la voluntad coincidente de dos personas que necesitan de la ayuda de la ciencia para llevar adelante su propósito de ser padres.

La expresión de la voluntad procreacional debe ajustarse a una serie de requisitos de fondo y de forma.

En un tema de tanta trascendencia, la ley exige que exista un “consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida”.

Este consentimiento pleno y deliberado acerca de lo que se está poniendo en marcha y de sus posibles consecuencias, es el comienzo o el punto de partida del proceso de la procreación asistida.

Por eso es que la ley requiere que el consentimiento sea informado, para que las partes conozcan bien las técnicas a las que quieren someterse, y para que, desde un comienzo, se hagan responsables de sus consecuencias.

En razón de la importancia de la materia de que se trata, el artículo 561 del Código Civil y Comercial establece que “la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción”.

La filiación asistida comienza y resulta de la voluntad coincidente de las partes, pero existe un interés público en resguardar la autenticidad, la libertad genuina, y la formalidad del consentimiento que se expresa.

Si el proceso se inició a partir de la decisión meditada y profunda de las partes, no se entiende la razón por la cual esta voluntad fundacional y abierta tenga que renovarse “cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, como dice el artículo 560 del Código Civil y Comercial. Si la utilización es acorde y está ordenada a la finalidad de la concepción, la reiteración de la conformidad parece innecesaria.

Pero esto no es, con todo, lo más grave.

Lo más grave es, desde mi punto de vista, que los artículos 560 y 561 del Código Civil y Comercial equiparan los gametos que se utilizan para lograr la fecundación, con el embrión ya generado.

Esta identificación denota un error de apreciación gravísimo.

Porque, hasta que se produzca la concepción, podría llegar a admitirse que los titulares de la voluntad procreacional quisieran desistir y abandonar el proceso de fecundación asistida. Aunque el consentimiento inicial hubiera sido libre e informado, podrían sobrevenir circunstancias que llevaran a las partes, -o a una de ellas-, a modificar su primera voluntad.

Pero una vez que se produjo la concepción, que las técnicas utilizadas condujeron al resultado querido y buscado por las partes, es claramente inadmisible que éstas puedan revocar el consentimiento inicial, negando o excluyendo el fruto de lo que libremente habían deseado.

Por eso es que la parte final del artículo 561 del Código Civil y Comercial es inaceptable e inconstitucional en cuanto admite la revocación del consentimiento “mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

Es que la disyuntiva es falsa, pues, siempre que hay embrión, es porque se produjo la concepción.

La norma del artículo 19 del Código Civil y Comercial dispone en forma rotunda que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

Significa que, si se ha producido la unión del gameto masculino con el femenino, si se ha conformado el embrión humano, hay concepción de una persona humana.

La alternativa que presenta el artículo 561 del Código Civil y Comercial para admitir la revocación del consentimiento inicial luego de la conformación del embrión y antes de su implantación es un resabio de la antigua redacción del artículo 19 en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial.

En ese antecedente normativo se establecía que la vida comenzaba al tiempo de la concepción en el seno materno o al tiempo de la implantación del embrión. Esta distinción que conducía a una inadmisible diferenciación entre los seres humanos fue afortunadamente dejada de lado, y el Código Civil y Comercial sancionado establece en forma enfática, y sin matices, que la persona humana comienza con la concepción, sin reparar ni atender a que ésta se produzca en el seno materno o a través de técnicas médicas o de fecundación in vitro. Siempre que exista un embrión humano, habrá vida, y estará el germen de una persona humana.

Por eso es absurdo, y contrario a las directivas constitucionales, que todavía pueda sostenerse que los titulares de la procreación voluntaria puedan revocar su consentimiento luego de la concepción, cuando ya existe el embrión, aunque no esté implantado.

De acuerdo con el segundo principio de la filiación que hemos enunciado en el capítulo II de este trabajo, los distintos tipos de filiación, -por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción plena-, “surten los mismos efectos”, lo que impide considerar y seguir afirmando que la concepción se produce en momentos distintos, y admitir que los titulares de la voluntad procreacional puedan desistir o revocar su consentimiento inicial hasta el tiempo de la implantación del ser humano ya concebido.

EL VALOR DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS INSTITUCIONES REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El propósito de este breve trabajo es poner de resalto la importancia de los principios que inspiran y dan fundamento a la organización legal de la filiación.

Es que los principios y los valores jurídicos tienen enorme trascendencia a los efectos de definir la estructura y funcionamiento de las instituciones jurídicas relativas a la persona y la familia.

Su observancia es garantía de una correcta y armoniosa organización social.

Al considerar la persona humana, debemos partir del principio que establece el artículo 19 el Código Civil y Comercial, de acuerdo con el cual “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. A la luz de este principio, es obvio que la interrupción voluntaria del embarazo, -el aborto-, es una ley y una práctica de una connotación ilícita innegable, contraria a la Constitución Nacional y a los Tratados de Derechos Humanos que defienden la vida.

Al tratar el tema de la capacidad de las personas, las distintas respuestas particulares deben adaptarse al principio conforme al cual “la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume”, y a la directiva que establece que “las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona”.

En materia de derechos personalísimos, la ley sienta como principio general que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Al regular el matrimonio, la ley proclama que, para su existencia, “es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo” y que el consentimiento matrimonial “no puede someterse a modalidad alguna”.

El régimen sucesorio está estructurado sobre la base de la distinción entre herederos forzosos, -que tienen derecho a una porción legítima inviolable-, y herederos legítimos.

En los casos mencionados en los párrafos anteriores, -y en tantos otros-, las distintas instituciones o figuras jurídicas responden a un orden interno, a lineamientos que inspiran y animan su organización.

Del mismo modo, y en lo que se refiere al sistema conforme al cual está regulada la filiación, los principios son los que he enunciado en el capítulo II de este trabajo, y los que he desarrollado en los capítulos siguientes.

Está bien claro que, en nuestro ordenamiento jurídico, hay sólo tres fuentes de la filiación, la filiación por naturaleza, la que resulta de las técnicas de reproducción humana asistida, y la adopción, y que todas ellas, -excepto el supuesto de la adopción simple-, producen los mismos efectos.

También está claro que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y que, en la filiación por naturaleza y por las técnicas de reproducción asistida, la madre es la que ha dado a luz al recién nacido.

A la luz de estos principios que están recogidos y proclamados en un Código sancionado hace muy pocos años, es evidente que no hay cabida alguna para la filiación sustentada en la socioafectividad, ni para la pluriparentalidad, ni para la maternidad subrogada.

En algún caso, -del que tuve conocimiento en el marco de la vida profesional-, el interés del hijo por mantener la vigencia del vínculo con dos “padres” en forma simultánea, -el autor de un reconocimiento complaciente y el padre biológico- estaba animado por la perspectiva de heredar a ambos. El planteo se formulaba con el barniz o la excusa de la socioafectividad, pero estaba bien claro que el propósito era dejar abierta y en pie la posibilidad de suceder a ambos, al autor del reconocimiento que no tenía una base cierta, y al progenitor genéticamente vinculado.

Si no queremos que la legislación civil se desperdigue y se diluya en un cúmulo de excepciones y de respuestas particulares, es importante, -diría que trascendental-, afianzar y sostener la vigencia de los principios en los que se basa la organización de la filiación.

El artículo 2 del Código Civil y Comercial subraya que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

En lo que se refiere a la filiación, hay que sostener los principios en que se funda su organización legal.

Las situaciones que se presenten pueden tener connotaciones especiales o particularidades, pero los jueces y la doctrina deben procurar encauzar las soluciones de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, sin transgredir ni violar los principios y las líneas directrices del sistema instaurado por el reciente Código Civil y Comercial.

No se trata de optar por una postura formal, o por una aplicación literal de las normas; se trata de resguardar y asegurar la vigencia de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurídico.

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Publicado en: Junio de 2024.

I. La prueba de confesión, confesional, o llamada también prueba “de absolución de posiciones”, es una de las que nuestro Código Procesal contempla y regula a partir del art. 404, y hasta el art. 425 inclusive. Si bien la regulación de esta prueba ha sufrido algunas variaciones de poca importancia, la prueba, como tal, conserva su esencia y su valor dentro del marco de las pruebas que las partes pueden ofrecer y producir en un juicio.

El Código la regula de manera pormenorizada, estableciendo quiénes pueden ser citados a absolver posiciones, quién podrá representar a las personas jurídicas, sociedades, etc., cómo habrán de absolver la Nación, las Provincias, los Municipios y en general otras reparticiones, entidades autárquicas y organismos descentralizados o empresas o sociedades del estado, etc., cómo debe cursarse la citación, cómo se confeccionará y reservará el pliego de posiciones correspondiente, de qué manera se redactarán las posiciones, cómo deberán ser las contestaciones que deberá dar el absolvente, qué efectos podrán tener las respuestas, los olvidos o los silencios de quien absuelve, y muchas otras cuestiones técnicas, entre las cuales no es menor la facultad que el Juez tiene de interrogar de oficio a las partes, y que las propias partes tienen, de formularse preguntas recíprocas. Hacia el final del capítulo IV del Título II del Código, este se refiere a la confesión ficta (art. 417), y a los efectos de la confesión expresa (423).

Pero no nos proponemos, en estas breves líneas, hacer un análisis pormenorizado de las normas que regulan esta prueba, ni de la doctrina y la jurisprudencia que han ido enriqueciendo el funcionamiento en concreto de esta prueba, sino poner de resalto una “tendencia”, por llamarla de alguna manera, que se ha abierto camino en los Tribunales, y que resulta contraria a la producción misma de esta prueba. Se trata – lo adelantamos – de una tendencia que nos parece disvaliosa.

II. El art. 360 del Código Procesal, incorporado por la ley 25.488 y modificado luego por la ley 26.589 (promulgada en el año 2010), se refiere a la prueba confesional, diciendo que el Juez presidirá, con carácter indelegable, la audiencia preliminar de apertura a prueba, y en el marco de dicha audiencia “…recibirá la prueba confesional, si esta hubiera sido ofrecida por las partes…” (inciso 4 to.) Los términos en los que están redactadas estas normas, son, por cierto, muy imperativos: El Juez presidirá la audiencia del art. 360, y que, generalmente, luego del fracaso de un intento conciliatorio (al que se refiere el artículo siguiente), el juez procederá a tomar las posiciones a una o a ambas partes del juicio.

La ley no pretende, obviamente, que el Juez sea un sujeto “pasivo” en el desarrollo del proceso ni, en concreto, de la prueba confesional, sino que, por el contrario, sobre la base del conocimiento del juicio de que se trate, procure esclarecer la verdad de los hechos, pudiendo interrogar libremente a las partes, señalarles sus eventuales contradicciones, etc., y teniendo, además, una percepción directa de las personas que forman parte del conflicto. Aun cuando sabemos que el procedimiento es escrito, el contacto directo del Juez con las partes, cara a cara, puede resultar muy ilustrativo y elocuente. Pues una cosa es lo que los abogados escriben en la demanda o la contestación, y otra es la que resulta de un diálogo directo o del intercambio de ideas con los involucrados. Un Juez con oficio, seguramente, estará en condiciones de apreciar la mentira, el ocultamiento, la reticencia, el cinismo, la duda, el odio, la suficiencia, la serenidad, la transparencia y la generosidad de una u otra parte.

En eso consiste la principal ventaja de la tan mentada inmediación. Como se advierte, el papel que le cabe al Juez en el marco de esta audiencia de apertura a prueba, es de una enorme trascendencia. En efecto, el Magistrado, luego de escuchar a las partes (generalmente, las conoce de manera personal en esta audiencia), procura una conciliación entre ellas, pudiendo proponer fórmulas de acuerdo, decide cuáles serán los hechos sobre los que va a recaer la prueba y finalmente procede a recibir las posiciones de las partes, pudiendo interrogarlas y permitiendo que ellas se interroguen recíprocamente.

El sistema probatorio, a mi juicio, se encuentra muy bien organizado, y apunta a que el Juez sea un auténtico conductor del proceso, que cumpla con la deseable inmediación de la Justicia, y que, luego de escuchar y de conocer a las partes, intervenga con cierto margen de libertad en procura de un resultado justo. Lo dicho sucintamente hasta acá, nos lleva a creer que la prueba confesional, bien dirigida o tomada por quien debe – legalmente – dirigirla, puede ser de una enorme importancia para la suerte del pleito.

III. No obstante, y tal como se desprende del título de esta breve nota, en los últimos años se ha difundido una suerte de “descrédito” de esta prueba, sobre todo en el ámbito judicial. En el plano de la Doctrina, han aparecido algunas voces que cuestionan severamente la pertinencia y la utilidad de la prueba confesional, y señalan que no tiene mayor sentido que las partes vuelvan a decir lo mismo que ya han dicho en la demanda y la contestación, limitándose a que “es cierto” aquello que les conviene, y que “no es cierto” aquello que podría ser utilizado en su contra.

Esta visión resulta ser poco matizada, simplista, y muy negativa en cuanto a la naturaleza humana. En un artículo titulado “La prueba confesional en materia civil: Razones para su derogación…” sus autores, Miguel A. y Pablo Hernández Romo, abogados mexicanos, sostienen la necesidad de dejar de lado esta prueba, por argumentos que no nos resultan en absoluto convincentes. Aluden al hecho de que el absolvente haya de contestar de manera personal, los hechos que se refieren a su persona, sin poder consultar a su abogado, y dicen: “…Es preciso eliminar la tortura rigorista de interrogatorios y formas pertenecientes más bien a la época de la inquisición, reprobable a todas luces…”, y luego “…el privar al absolvente de la asistencia de su abogado es una violación a las garantías individuales, al debido proceso legal, y a la garantía de no autoincriminación…” “…Nos parece que aislar al absolvente equivale a ejercer una especie de tortura, de violencia para sorprenderlo con un interrogatorio que desconoce, aunque diga que versa sobre hechos propios…” Las afirmaciones de los autores mexicanos resultan sorprendentes y para nada convincentes, más allá de que por nuestra parte desconocemos el funcionamiento de los Tribunales civiles en México. Seguimos pensando que la prueba confesional puede ser de enorme utilidad.

Ante todo, debemos señalar que habitualmente la demanda y la contestación o reconvención, suelen ser redactadas por los abogados, y no por las partes mismas; con frecuencia, los escritos tienen un grado apreciable de complejidad (porque el caso mismo es complejo), de manera que la versión de los hechos volcados por las partes, al absolver posiciones, puede disentir respecto de lo dicho en los escritos introductorios, y contener matices muy interesantes a la hora de conocer la verdad. Dicho de otro modo: No siempre son iguales los hechos explicados por el abogado en un escrito, que los hechos referidos por las propias partes, en su absolución.

Los abogados de alguna manera somos expertos en el arte de presentar las cosas como mejor convenga a nuestro cliente; no digo, con ello, que mintamos…, pero de ordinario sabemos en qué conviene poner cierto énfasis, o sobre qué aspecto de la realidad, no conviene profundizar demasiado. Mientras que las partes no suelen tener esta preparación, ni este criterio, ni con frecuencia, la riqueza de vocabulario para decir las cosas, de manera tal que su versión de la realidad puede reflejar de mejor manera los hechos, tal como ellos ocurrieron.

Pero, además, a nadie le gusta mentir, de manera tal que esta posibilidad de conocer – el Juez – de primera mano, cómo ocurrieron los hechos que dan lugar al conflicto de intereses, resulta muy enriquecedora. Y no me refiero solo a la posibilidad de conocer los hechos, sino también a la de indagar en profundidad en sus circunstancias y en sus motivaciones, que generalmente interesan a la hora de dictar una sentencia justa, que de eso se trata la tarea del Juez.

Si el absolvente, miente, o es claramente reticente o vueltero a la hora de contestar, las preguntas del Juez, seguramente interesado en llegar al conocimiento de los hechos, van a permitir que afloren tales mentiras, tales inconsistencias, o a veces, notables contradicciones. Y ello le permitirá dictar una sentencia justa. La capacidad del Juez de razonar y hacer razonar a quien absuelve posiciones, supone un formidable enriquecimiento a la hora de conocer la verdad. Lo cierto es que el abogado está limitado, en principio, a ceñirse a un solo hecho controvertido por posición, y a un hecho en el que, quien absuelve, haya participado de manera personal. El absolvente, generalmente instruido por su abogado, seguramente dirá “que no es cierto” (art. 413 del Código Procesal) el hecho afirmado en la posición.

A continuación, el Código dice que quien absuelve posiciones “podrá” agregar las explicaciones del caso, pero la experiencia indica que, con frecuencia el absolvente no agrega nada (muchas veces por indicación de su letrado), y se pasa a la siguiente posición. Ahí aparece la importancia de la figura del Juez, en la producción de esta prueba. El Juez podrá interrogar de oficio y con plena libertad a las partes, y esta será una instancia en la que la verdad cobrará perfiles más nítidos. Colombo y Kiper, en su Código Procesal Comentado, dicen: “El interrogatorio libre, de oficio, y las preguntas y observaciones recíprocas de las partes constituyen un instrumento que, prudentemente empleado por la Judicatura, puede constituir no solo un muy eficaz medio de esclarecer los hechos, sino que puede conducir a resultados positivos para aclarar el verdadero alcance de la controversia…” “Significa una concreta y oportuna inmediación, que no puede tener sino ventajas…” (Tomo IV, comentario al art. 415, pg. 256) Y luego: “Se procura abandonar la idea de que el Juez tenga una actitud pasiva, y que asuma un rol importante en la búsqueda de la verdad…”

Coincidimos absolutamente con la opinión transcripta, y con una cita, en la misma página, de la Ley Federal Suiza del año 1947: “El Juez debe llamar la atención de las partes sobre las lagunas de sus conclusiones, y encarecerlas a articular completamente los hechos y las pruebas necesarias para la manifestación de la verdad…” Kielmanovich también reconoce la gran importancia del libre interrogatorio en cabeza del Juez. Explica: “El libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesión de la contraria, tiende también a que las partes puedan aclarar o precisar las razones o los motivos en los que se sustenta la pretensión, la excepción o la defensa, con el fin de llevar a la administración de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carácter ritual y formalístico del proceso…” (con cita de Enrico Liebman, Manual de Derecho, pg. 247). Reivindicamos, por nuestra parte, esta referencia que Kielmanovich hace, al “buen sentido popular”, a lo que la buena gente, que es la inmensa mayoría, sabe y recuerda, en general, acerca de los hechos que la han tenido por protagonista.

El buen Juez debe saber valorar el testimonio de las partes, en medio de tantas leyes y de tantas estrategias… Sigue diciendo el autor citado: “Este medio permite al Juez formar su convicción respecto de la existencia de los hechos alegados, mediante su representación fluida y de primera mano, sea que a través de las preguntas se descubran sus matices -oscurecidos en las posiciones al amparo de lacónicas afirmaciones y/o negaciones, carentes de toda virtualidad legal y – convengamos – también moral -, o se deduzcan claros indicios a partir de su comportamiento…” (Código Procesal comentado y anotado, Tº II, pg. 1114)

Este cuadro probatorio termina por enriquecerse aún más con la posibilidad de las “preguntas recíprocas” que las partes mismas pueden formularse entre sí, en presencia del Juez. Así lo expresan los más importantes procesalistas, siguiendo en esto a Alsina, J.A., 1948-IV-733. Esta (deseable) llegada directa, a la verdad de los hechos, permitiría un acortamiento de los juicios, por un lado, y la posibilidad de que en presencia del Juez, los asuntos llegaran a poderse arreglar o transar de manera equitativa, con la ayuda del Tribunal, en beneficio de las partes, de los abogados y del propio Tribunal.

Pero las preguntas que podríamos formularnos, a propósito de esto, van al fondo de la cuestión, y son las siguientes: – ¿Les interesa, realmente, a los Jueces, llegar al conocimiento de la verdad de los hechos y de sus motivaciones? – ¿Les interesa, de verdad, dictar una sentencia justa? – ¿Les interesa incluso, que las partes puedan poner fin al conflicto que las enfrenta, en un plazo relativamente breve? No siempre, quienes intervenimos como abogados en la sustanciación de los procesos judiciales, tenemos la sensación de que los jueces están realmente interesados en conocer los hechos, en hacer Justicia, y en hacerla con la debida prontitud.

IV. A manera de conclusión, creemos que la prueba confesional, prevista en el Código Procesal de la Nación y de casi todas – si no, todas – las provincias, sigue siendo una herramienta de gran utilidad a la hora de probar los hechos alegados en juicio. Algunos Jueces de la Capital, han llegado a desestimarla de plano, sin molestarse siquiera en explicar – ni mucho ni poco – porqué la desestiman. Lo que constituye, en nuestro modo de ver, una absoluta arbitrariedad, que lesiona de manera grave el derecho constitucional de defensa en juicio.

La posibilidad de producir una prueba, que está en la ley, no es facultativa para el Tribunal, no se trata de un “favor” que el Tribunal hace a las partes, sino que es un derecho de ellas, que nadie – y menos que nadie, el Juez – debe cercenar. En otros casos, al proveerse las pruebas, se fijan audiencias para los testigos, se designan los peritos, se libran los oficios, pero, al llegar a la prueba confesional, se limitan a “…tenerla presente para su oportunidad…”, lo que es también reprochable, pues la oportunidad para fijar las audiencias de posiciones, sino se fijaron al llamar a la audiencia del art. 360, es precisamente ésa. Lo cierto es que casi ningún juzgado convoca – como debiera – a la absolución de posiciones al tiempo de la audiencia del art. 360 del Código, que así lo dispone, perdiéndose de este modo la posibilidad de un abordaje concentrado de la prueba, en presencia del Juez, tal como lo ordena la ley.

Acaso la exigencia de la ley, en el sentido de que el Juez deba estar presente, bajo pena de nulidad, durante la audiencia de absolución de posiciones de las partes, explique mejor que los argumentos de tipo procesal, esta mala voluntad de los Jueces, para con esta prueba. Para cerrar este breve comentario, casi a manera de consuelo, recordamos la posibilidad que nos otorga el art. 260 inciso 4º del Código de forma. Dice esta norma que las partes, ya en segunda instancia, pueden “…exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba, en la instancia anterior…”.

Kielmanovich, en su Código Comentado y Anotado, Tomo II, pag. 1124, art. 422, dice que procede la absolución de posiciones en según da instancia “…cuando se la pide por vía de replanteo, ante la indebida denegatoria de la misma (total o parcialmente)” “…y simultáneamente se solicita la apertura a prueba en los términos del art. 260 inc. 5º apartado b) del Código Procesal.

O sea que, denegada la absolución de posiciones en primera instancia, las partes podrán insistir en la realización de esta prueba, en la Cámara. Pero ya no será lo mismo; porque cuando esto ocurra se habrá ya dictado la sentencia de primera instancia, sin que el Juez haya podido contar con los elementos de convicción resultantes de la prueba confesional de las partes.

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Publicado en: Junio del 2024.

I. Introducción.

En esta oportunidad comentaremos el fallo dictado por la Sala 4° de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la Provincia de Salta, de fecha 06 de marzo de 2024, en el cual se trataron interesantes cuestiones vinculadas con la aplicación del artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”), y las modificaciones que fuera introducidas a esta norma por el Decreto PEN N° 70/2023, no solo en su faz temporal, sino también en la atinente a la naturaleza de las obligaciones allí contempladas.

El fallo presenta interés también porque engloba el tratamiento del instituto de la imposibilidad de cumplimiento alegada como defensa por el ejecutado, la teoría de la imprevisión y su interacción con la conducta del deudor y las vicisitudes cambiarias de los últimos años.

II. Los hechos.

En el marco de un proceso de partición de la comunidad de bienes –antes llamada liquidación de la sociedad conyugal–, un matrimonio salteño arribó a un acuerdo de mediación (30/11/2018), en el cual se pactó que el marido se atribuía el 100% de un inmueble ubicado en la capital de la Provincia, pero comprometiéndose a abonar a su ex mujer el 50% del valor de esa propiedad, fijándose el mismo en US$230.000.

Este importe debía ser pagado por el marido a su ex cónyuge en cuatro cuotas: (i) La primera (US$50.000) al firmarse el acuerdo de mediación. (ii) La segunda (US$50.000) dentro de las 48 horas desde que se encontrare firme la sentencia de homologación del acuerdo de liquidación. (iii) La tercera (US$65.000) a los 30 días desde la sentencia homologatoria. (iv) La última (US$65.000) a los 60 días desde la sentencia. Si bien el fallo no lo explicita claramente, cabe inferir que el demandado (marido) cumplió con el pago de las primeras dos cuotas, por un valor total de US$100.000.

La sentencia tampoco aclara si el pago de estas cuotas se realizó en Dólares Estadounidenses billete, pero en principio parecería que ésta fue la forma de pago empleada. Las últimas dos cuotas no fueron canceladas, lo que dio lugar a la promoción de una ejecución por parte de la actora, en el marco de la cual el demandado interpuso la excepción de inhabilidad de título –alegando la pretendida aplicación a la deuda de lo dispuesto en el artículo 765 del CCCN–, la defensa de imposibilidad de cumplimiento y la pretensión subsidiaria de que se aplique la teoría de la imprevisión (art. 1091 CCCN).

En este sentido, invocó una justa composición de intereses, mediante la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido. La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de inhabilidad de título, sobre la base de que no se habíancuestionado las formas extrínsecas del título, y fundamentalmente por no haber el deudor desconocido la obligación de pago, habiendo ofrecido cancelar la misma mediante la entrega de moneda de curso legal (Pesos).

El Juez de Primera Instancia consideró que el deudor habría reconocido la obligación de pago asumida, al solicitar liberarse de la misma mediante la entrega del equivalente en moneda nacional, mandando en consecuencia llevar adelante la ejecución por el capital más los intereses.

III. Los agravios.

Los agravios sobre los que se fundó la apelación ante la Cámara quedaron circunscriptos a los siguientes: (a) el monto del capital ejecutado, (b) el rechazo de la inhabilidad de título, (c) la aplicación del artículo 765 del CCCN y la conversión del monto adeudado al equivalente a Pesos a la cotización del Dólar oficial sin el incremento correspondiente al impuesto País, (d) la existencia de imprevisión, y (e) la condena en costas.

A fin de no extendernos en demasía, nos concentraremos en el análisis y comentario de los agravios que mayor interés suscitan por su actualidad y aplicación práctica, para después emitir nuestra opinión sobre el caso.

(a) El rechazo de la excepción de inhabilidad de título: El apelante se agravió por haber sido rechazada la excepción de inhabilidad de título, que habría estado fundada en una supuesta imposibilidad de cumplir con el acuerdo homologado, debido a las restricciones impuestas a la adquisición de Dólares, que entraron en vigencia en septiembre de 2019. En ese sentido, el demandado impugna el rechazo de la excepción efectuada por la Jueza de primera instancia, calificando su conducta como una “exagerada formalidad”, y alega que la excepción sería procedente ya que se encuentra incluida dentro de la de “falsedad de ejecutoria”. La excepción buscaría así frenar la pretensión de la actora de exigir el pago de los Dólares billete, cuando “…en realidad esa obligación podía ser extinguida mediante la entrega de Pesos equivalentes al valor oficial de la moneda extranjera.” En esa línea, concluye solicitando que “…se revoque el decisorio apelado, dejando aclarado que puede abonar el saldo de la deuda en Pesos al tipo de cambio oficial vigente al momento de efectuar el pago, en los términos del artículo 765 del Código Civil y Comercial.”

La Cámara flexibiliza la postura adoptada por la Jueza de grado, y advierte que si bien la figura procesal de la excepción de inhabilidad de título no puede basarse en la supuesta imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado, considera que “…atento a las particularidades del caso, por aplicación del principio iura novit curia la existencia de la imposibilidad alegada si debe ser analizada en esta etapa procesal donde se define el alcance de la obligación que se ejecuta sin que sea procedente diferir la discusión a la etapa liquidatoria (art. 3° del CCyC).” Coincidimos con el enfoque permisivo de no diferir el tratamiento de la excepción a la etapa liquidatoria, y de abocarse al análisis de la misma, lo que permite definir el alcance de la obligación y resolver la cuestión de fondo en forma definitiva, sin dilaciones innecesarias. Es cierto que la alegada imposibilidad de cumplimiento debido a restricciones cambiarias sobrevinientes no constituye un vicio o defecto extrínseco del título que sirve de base a la ejecución –lo que con una visión rigurosamente formalista debería bastar para rechazar el remedio procesal escogido–, pero compartimos el punto de vista práctico de no dilatar el tratamiento de la excepción, y resolver la cuestión de fondo, en interés de ambas partes del proceso.

(b) La aplicación del artículo 765 del CCCN: Ya hemos visto que el demandado se opuso al pago de la suma reclamada, argumentando que le resultaba imposible adquirir los dólares billete previstos en el acuerdo homologado, debido a las restricciones impuestas por la autoridad administrativa para adquirir moneda extranjera, en fecha posterior a la firma del convenio.

En consecuencia, pretendió hacer uso de la facultad prevista en el artículo 765 del CCyC entregando la suma en Pesos, a la cotización oficial. La Cámara rechazó esta pretensión haciendo hincapié en la nueva redacción que tiene el artículo 765 a partir de la entrada en vigencia del Decreto 70/2023, cuyo artículo 250 modificó el texto original de la norma, reemplazando el mismo por el siguiente: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país.

El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes.” Tal como señala la Cámara, el nuevo artículo 765 del CCCN modifica la naturaleza de la obligación de dar moneda extranjera, que deja de ser una obligación de dar cosas (tal como preveía la norma anterior) para convertirse en una obligación dineraria. En su versión anterior, solo eran consideradas obligaciones dinerarias las que consistían en la entrega de moneda nacional, mientras que las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera eran consideradas obligaciones de dar cosas, pudiendo el deudor liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.

Esta redacción se contradecía con el artículo 766 en cuanto prevé que “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.” La pobre y desafortunada técnica legislativa del texto original del artículo 765 dio lugar a numerosas divergencias, que se ventilaron en la doctrina y la jurisprudencia, en donde proliferaron fallos disímiles, que iban del extremo de permitirle al deudor liberarse entregando moneda nacional a la cotización oficial, hasta el polo opuesto que solo admitía la entrega de moneda extranjera, pasando por soluciones intermedias en las que el deudor podía liberarse entregando moneda nacional, pero convirtiendo la deuda original a Pesos mediante alguno de los varios tipos de cambio vigentes en el mercado (Dólar MEP, Dólar Contado con Liquidación, Dólar Tarjeta, dólar oficial más el sobrecargo del impuesto PAIS, etc.).

La mayor parte de la doctrina coincidía en el carácter supletorio de la norma, que permitía a las partes neutralizar su aplicación, mediante la inclusión de una cláusula que excluyera la posibilidad de cancelar la obligación entregando moneda de curso legal al cambio oficial. De esta manera, a partir del Decreto 70/2023, quien esté obligado a entregar una suma de dinero en moneda extranjera, es deudor de una obligación dineraria, quedando constreñido a satisfacer la obligación en la moneda pactada, quedándole vedada la posibilidad de liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.

El nuevo artículo 765 no distingue entre las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda local o en moneda extranjera: ambas comparten la naturaleza de obligaciones dinerarias, debiendo honrarse en la especie pactada, y quedando prohibida la liberación mediante la entrega de una moneda diferente, cualquiera sea la cotización empleada al efecto de la conversión. Lógicamente que esta prohibición puede ser dejada de lado por convención de ambas partes, pero ante la ausencia de una cláusula específica en tal sentido, el deudor solo puede liberarse entregando la moneda comprometida. Para reforzar esta idea, la norma concluye con un párrafo que veda a los jueces la facultad de alterar las formas de pago o la moneda pactada por las partes.

La Cámara sostiene que corresponde juzgar el caso a la luz del nuevo texto del artículo 765 CCCN, en virtud de lo dispuesto por el artículo 7° de este cuerpo normativo, que en cuento a la eficacia temporal de las normas regula que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”

En el caso puntual, se resuelve que debe aplicarse el Decreto 70/2023, ya que la relación o situación jurídica no estaba agotada al entrar dicha norma en vigencia (29/12/2023), siendo fundamental para esta interpretación el hecho de que a esa fecha el deudor no había ejercido efectivamente la facultad que le confería el artículo 765 del Código Civil en su redacción original. Si bien el deudor había manifestado su intención de cancelar la deuda mediante la entrega de Pesos al cambio oficial, lo cierto es que jamás hizo efectivo ese ofrecimiento, y ni siquiera inició el proceso de pago por consignación.

Esta circunstancia fue ponderada por la Cámara como decisiva, y la llevó a resolver que la facultad de optar por lo dispuesto en el artículo 765 primigenio “…se encuentra precluida al no haber sido ejercida en forma previa a la entrada en vigencia del DNU 70/2023 por constituir una relación existente que no está agotada o una consecuencia que no ha operado todavía.”

(c) La teoría de la imprevisión: Otro de los agravios planteados por el demandado consistió en la invocación de la teoría de la imprevisión, contenida en el artículo 1091 del CCCN (ex artículo 1198del Código Civil).

Esta norma dispone que: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, éste tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.”

La Cámara rechazó la aplicación de esta teoría al caso en cuestión, principalmente por considerar que las restricciones cambiarias impuestas a partir de septiembre de 2019 “…no alcanzan por sí mismas a configurar un supuesto de gran dificultad para cumplir la obligación en cuanto sabido es que la moneda estadounidense no sólo puede adquirirse a través de las entidades bancarias o financieras sino que existen otros medios lícitos para la obtención de dólares y de sencillo acceso para las personas, tal como la adquisición de bonos de dólar “MEP” (Mercado Electrónico de Pagos), conocidas por el ejecutado en tanto alude a las distintas cotizaciones.”

IV. Nuestra opinión.

Coincidimos con el enfoque del fallo de Cámara, y con la solución de rechazar las excepciones planteadas por el demandado, obligando a éste último a cumplir con su obligación en los términos originalmente pactados, esto es, mediante la entrega de la moneda extranjera oportunamente comprometida.

En este sentido, nos parece sumamente acertado el rechazo de la excepción de inhabilidad de título fundado en la supuesta “imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado” que fuera alegada por el deudor. El instituto de la imposibilidad de cumplimiento –como medio extintivo de las obligaciones– está incluido en el artículo 955 del CCCN, y para su configuración se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(i) Imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación adeudada.

(ii) La imposibilidad debe ser objetiva, absoluta y definitiva.

(iii) La imposibilidad debe ser producida por caso fortuito o fuera mayor. En este caso consideramos que no se cumplen algunos de los requisitos esenciales para que la figura quede moldeada.

En primer lugar, las restricciones cambiarias no pueden ser calificadas como obstáculos insalvables, ni absolutos ni definitivos para hacerse de los Dólares adeudados, ya que existen medios alternativos para hacerlo, que fueron incluso citados por el propio deudor al fundar su excepción.

En segundo lugar, tampoco puede sostenerse válidamente que la entrada en vigencia de restricciones cambiarias sean en la Argentina una circunstancia catalogable como “caso fortuito o fuerza mayor”, ya que desafortunadamente acaecen cíclicamente cada 3 o 4 años.

El acuerdo al que habrían arribado las partes preveía que el demandado debía pagarle a la actora la suma de US$230.000 en cuatro cuotas, dos de las cuales fueron debidamente canceladas (una al firmarse el acuerdo (18/11/2018) y la segunda dentro de las 48 horas siguientes desde que hubiera quedado firme la sentencia de homologación del acuerdo de liquidación).

La sentencia no aclara cuándo quedó homologado el acuerdo, dato que sería interesante conocer, ya que, si la sentencia homologatoria hubiera quedado firme a comienzos del año 2019, las cuotas tercera y cuarta (que dieron lugar a la ejecución) habrían vencido antes de que entraran en vigencia las normas que restringieron el acceso al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera.

En ese supuesto, la pretensión del demandado hubiera debido ser rechazada de plano, por encontrarse en mora al momento en que entraron en vigencia las normas al amparo de las cuales aspiró a cobijarse.

Esta es la solución contemplada en el artículo 1733 del CCCN, cuyo inciso (c) prevé que el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento no liberan al deudor de su obligación de cumplir “…si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento”. En este caso puntual consideramos que la mora del deudor no resulta indiferente para la configuración de la imposibilidad de cumplimiento, ya que, si el demandado hubiera cumplido en tiempo y forma con el pago de las cuotas tercera y cuarta, las restricciones cambiarias hubieran sido absolutamente inocuas para él. La piedra angular sobre la cual se apoyan las normas que reimpusieron el cepo cambiario es el Decreto 609/2019, que entró en vigencia el 01° de septiembre de 2019.

Esto demuestra que el demandado tuvo 9 meses enteros (diciembre de 2018 y enero a agosto de 2019) para adquirir la moneda extranjera a cuyo pago se había obligado mediante el acuerdo homologado. Si durante todo ese período no tomó la previsión de ir adquiriendo la moneda extranjera que debía pagarle a su ex cónyuge como contraprestación por haberse adjudicado el 100% de la vivienda en la que convivía el matrimonio, mal puede sostener que las normas sobrevinientes le impiden cumplir con su obligación.

Ni que hablar si se diera el caso en que hubiera estado en mora antes de la entrada en vigencia del Decreto 609/2019, lo que no surge de la sentencia ya que no está clara la fecha en la que el acuerdo quedó homologado. A partir de la fecha de la homologación, el demandado tenía 30 días para cancelar la tercera cuota y 60 para pagar la última.

En base a estas pautas, si el convenio quedó homologado antes del 30 de junio de 2019, el demandado se encontraba en mora cuando entró en vigencia el Decreto 609/2019, lo que a mi criterio le impediría pretender invocar dicha norma como fundamento para no cumplir con su obligación en la forma pactada.

Lo contrario implicaría beneficiar injustamente al deudor, quien, a raíz de su retardo en el cumplimiento, obtendría una clara ventaja respecto del acreedor, liberándose de suobligación mediante una suma ostensiblemente inferior a la originalmente adeudada.

Esta es la solución que prevé por ejemplo el Decreto-Ley 5965/63 para el caso de las letras de cambio y pagarés, cuyo artículo 44 prevé que: “Si la letra de cambio fuese pagable en moneda que no tiene curso legal en el lugar del pago, el importe puede ser pagado en moneda nacional al cambio del día del vencimiento. Si el deudor se hallase en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe le sea pagado al cambio del día del vencimiento o del día del pago.”

Nuestra opinión no se alteraría si la premisa fuera que el deudor no se hallaba en mora al momento de entrar en vigencia las normas que impusieron las restricciones cambiarias. El demandado se adjudicó un valioso inmueble, y a cambio se comprometió a pagar una suma determinada (US$230.000) otorgándosele el beneficio de poder pagar dicho importe en 4 cuotas. Analizando el esquema de cuotas pactado por los ex cónyuges, parecería que el mismo está más inspirado en diferir la exigibilidad de los pagos para el momento en que el acuerdo reforzara su carácter vinculante –por la homologación judicial– que en una necesidad genuina de brindar financiamiento al deudor.

En efecto, al firmarse el acuerdo de mediación el deudor canceló US$50.000, debiendo cancelar los restantes US$180.000 en tres cuotas: la primera dentro de los dos días siguientes al que el acuerdo fuera homologado, la segunda a los 30 días desde dicha fecha, y la última a los 60 días desde la homologación. Es decir que, partiendo de la homologación judicial, en un lapso máximo de 60 días vencía para el deudor la obligación de cancelar la suma de US$180.000.

No parece que este cronograma responda a una auténtica razón de conceder al obligado tiempo para reunir los fondos necesarios para afrontar la obligación, porque si así fuera el deudor debería haber ahorrado a razón de US$3.000 por día entre la homologación y el vencimiento (US$3.000 x 60 = US$180.000). Lo lógico resulta pensar que, al firmarse el acuerdo de mediación, el deudor ya contaba con los fondos necesarios para afrontar la obligación de compensar a su ex mujer –o que tenía al menos los medios asegurados para hacerse de los fondos en un breve lapso– y que el esquema de cuotas obedeció más que nada a una concesión accesoria a su favor, pero no imprescindible para permitirle cumplir.

Se infiere que lo que quisieron las partes fue diferir el pago de la contraprestación (US$230.000) por la adjudicación del 100% del inmueble a uno solo de los cónyuges para la oportunidad en la que el acuerdo recibiera el blindaje jurídico proveniente de la homologación, fecha a partir de la cual se concedía al deudor un plazo –podría decirse simbólico– de 60 días para cumplir. Si en el medio de ese lapso se impusieron restricciones cambiarias, no es justo que el deudor pueda ampararse en las mismas para cancelar su obligación al tipo de cambio oficial, máxime si se tiene en cuenta que el valor de referencia de los inmuebles es siempre el Dólar Estadounidense, y siempre considerado a su valor real (el del Dólar billete).

Prácticamente no existen operaciones inmobiliarias que se realicen en una moneda distinta al Dólar, y el valor que las partes (vendedor y comprador) toman como referencia es siempre el valor real de dicha moneda, y no el Dólar oficial, que es sabido que difiere radicalmente del valor genuino de esa moneda en el mercado. En lo que respecta a la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión al caso de autos, también adherimos al criterio de la Cámara, en el sentido de que los obstáculos que se impusieron a la compra de Dólares de ninguna forma configuran una imposibilidad absoluta de cumplimiento para el deudor, ni siquiera una grave dificultad para hacerlo.

Hoy en día se puede adquirir Dólar MEP por home banking (incluso desde el teléfono celular), sin necesidad de abrir una cuenta en una sociedad de bolsa ni en una ALYC, bastando al efecto con cliquear dos teclas en el teléfono. Se imparte una instrucción de debitar una cuenta en Pesos, la entidad financiera en la que están depositados los Pesos adquiere un bono –actuando por cuenta y orden del depositante–, lo vende en el mercado, y le acredita al titular los Dólares correspondientes (a la cotización del Dólar MEP de la fecha de la operación). Idéntica operación, pero a la inversa se puede hacer para vender Dólares y recibir Pesos a la cotización del Dólar MEP.

Teniendo en cuenta esta facilidad y simpleza en la operación, no puede admitirse el agravio del demandado en el sentido de que existe una imposibilidad de cumplimiento de su obligación en moneda extranjera, debido a los obstáculos impuestos por las normas cambiarias dictadas a partir de septiembre de 2019.

Tampoco resulta admisible el argumento de calificar como “alteración extraordinaria” a los abruptos vaivenes de nuestra política cambiaria, que lamentablemente se han convertido en moneda corriente (valga el juego de palabras) en nuestra economía, estando ya habituados a esas oscilaciones pendulares, que impiden catalogar a los mismos como “circunstancias imprevisibles o inevitables.”

V. Conclusión.

A partir de la entrada en vigencia del Decreto 70/2023 (29/12/2023) no se distingue entre las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda local o en moneda extranjera: ambas comparten la naturaleza de obligaciones dinerarias, debiendo honrarse en la especie pactada, y quedando prohibida la liberación mediante la entrega de una moneda diferente, cualquiera sea la cotización empleada al efecto de la conversión.

Esta disposición constituye una norma saludable, que aporta claridad y certeza a los agentes jurídicos y económicos y que en caso de darse situaciones realmente excepcionales que generen asimetrías injustas entre acreedores y deudores, siempre serán susceptibles de corrección mediante los institutos previstos al efecto por nuestro ordenamiento jurídico (teoría de la imprevisión, abuso del derecho, imposibilidad de cumplimiento, lesión subjetiva, frustración del fin del contrato, etc.).

Las actuales restricciones cambiarias no constituyen por sí mismas circunstancias extraordinarias que impidan a un deudor adquirir la moneda extranjera adeudada, dada la masiva proliferación de mecanismos legales y simples que permiten a cualquier persona acceder al Dólar sin siquiera concurrir físicamente a una entidad financiera o a una sociedad de bolsa. La aplicación de la figura de la imposibilidad de cumplimiento como medio extintivo de las obligaciones requiere que el deudor demuestre en forma contundente que existe una imposibilidad sobreviniente (no congénita), absoluta, objetiva, y definitiva de cumplir con la prestación, debido a una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor, y obviamente sin que el deudor se encuentre en mora al sobrevenir dicha circunstancia.

Habrá que aguardar la evolución del derrotero legislativo del Decreto 70/2023, para ver como finalmente queda redactado el artículo 765 del CCCN, ya que, si se diera el caso de que por algún motivo queda derogado dicho decreto de necesidad y urgencia, se reinstalaría la vigencia del artículo 765 en su redacción original, lo que podría ser una fuente considerable de conflictos en relación con las obligaciones que temporalmente hubieran vencido en dicho interregno.

La entrada Las obligaciones de pago en moneda extranjera a la luz del nuevo Decreto 70/2023 se publicó primero en Estudio Mazzinghi Abogados.

Publicado en: Julio del 2024.

I. INTRODUCCIÓN.

La sentencia dictada por la Sala “C” de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resuelve un típico caso de partición de la comunidad de bienes o, -como antes se llamaba-, de liquidación de la sociedad conyugal.

Las partes se hallaban enfrentadas en torno a la composición de la masa a liquidar, el marido pretendía una recompensa por la inversión de fondos gananciales en un bien propio de su mujer, ésta acusaba a su cónyuge de haber realizado maniobras societarias con el propósito de defraudarla, y reclamaba, además, la imposición de una multa por su obrar temerario y malicioso.

La sentencia analiza con detalle el desenvolvimiento de la comunidad y termina despejando, con solvencia, los conflictos que las partes habían planteado en la demanda del marido y la reconvención de la mujer.

El análisis que realizaré en este breve trabajo se limitará a los tres temas enunciados en el título, la procedencia de una recompensa, los alcances e implicancias del fraude conyugal, y un tercer punto de índole procesal, como es la sanción por temeridad o malicia.

II. BREVE ACLARACIÓN SOBRE LA LEY APLICABLE.

En el punto VI de la sentencia, se hace una breve referencia a la cuestión de la ley aplicable. El divorcio de las partes, y la demanda y reconvención por liquidación de la sociedad conyugal, habían tenido lugar antes de la sanción del Código Civil y Comercial.

A pesar de que la disolución de la sociedad conyugal, y la traba de la litis, se habían producido durante la vigencia del Código Civil anterior, la Señora Jueza de 1ª. Instancia resolvió el caso a la luz de los preceptos del Código Civil y Comercial actual, cuestión que no había suscitado críticas de las partes.

La sentencia de Cámara toma en consideración la conformidad de las partes, aduce que las normas del Código Civil sobre las materias debatidas eran similares a las de la legislación actual, y también resuelve el caso en función de las normas del Código Civil y Comercial.

Desde mi punto de vista, la aplicación del Código actual es cuestionable por dos razones:

La primera, porque la definición de la ley es un tema que no depende del acuerdo o desacuerdo de las partes. En una controversia referida al régimen patrimonial del matrimonio, que involucra aspectos de orden público1 , es indispensable resolver con un criterio objetivo, y al margen de lo que las partes planteen, si el caso debe resolverse a la luz de los preceptos del Código Civil, -vigente al tiempo en el que se decretó el divorcio, y se promovieron las demandas-, o conforme a las normas del Código Civil y Comercial que comenzó a regir cinco años después de la promoción de las acciones.

La segunda es que, si bien en materia de recompensas, las soluciones del Código Civil y del actual son muy semejantes, en lo atinente al enfoque y tratamiento de la figura del fraude conyugal, las normas del Código Civil y Comercial tienen una tónica y un alcance diferente a las del Código Civil, tal como podremos verlo en el capítulo IV de este breve comentario.

La cuestión de la eficacia temporal de las leyes está definida en el artículo 7 del actual Código, y, por más que la interpretación de los criterios legales está lejos de ser uniforme o pacífica, la resolución del punto, en un tema con connotaciones de orden público, no puede quedar en manos de las partes, ni depender de que una de ellas, -o ambas-, hayan consentido el fallo de 1ª Instancia.

En el supuesto de una persona cuyo fallecimiento se hubiera producido antes del mes de agosto de 2015, su sucesión debe regirse por el Código Civil y no por las disposiciones del Código Civil y Comercial, y este encuadre legal no podría variar porque los herederos consintieran la aplicación de este último ordenamiento, o porque las nuevas disposiciones fueran similares o tuvieran un alcance semejante a las vigentes al tiempo de la muerte del causante.

III. EL RECHAZO DE LA RECOMPENSA PRETENDIDA POR EL MARIDO.

La sentencia de 1ª. Instancia consideró que el planteo del actor para que se reconociese una recompensa en favor de la comunidad por la inversión de fondos gananciales en la construcción de una casa sobre un terreno propio de la mujer, tenía fundamento, y debía ser admitida.

En su pronunciamiento, la Señora Jueza entendió que, durante la vigencia de la comunidad, se había edificado una casa de seiscientos metros cuadrados cubiertos sobre un terreno que era un bien propio de la demandada por haberlo escriturado a su favor antes de la celebración del matrimonio, y que, en función de la presunción de ganancialidad, la dueña del inmueble debía compensar a la comunidad por el mayor valor resultante de la edificación de la casa.

La procedencia de la recompensa resultaba de lo que establecía el artículo 1272 del Código Civil: “Son también gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges”. Y de lo que ahora dispone el artículo 464 inciso j) del Código Civil y Comercial: “Son bienes propios de cada uno de los cónyuges los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ellas”.

Aunque el sentido de ambas normas es similar, la fórmula del Código Civil y Comercial actual es muy superior a la del Código Civil anterior. Porque la mejora incorporada en un bien propio no puede ser, en sí misma, un bien ganancial. Si se construyó una casa en un terreno propio, o si se efectuaron arreglos o ampliaciones en un inmueble propio, no puede el mismo bien ostentar un componente propio -el terreno, o el valor del inmueble anterior a la refacción-, y un componente ganancial, -la casa edificada o las reformas o ampliaciones incorporadas-. El inmueble es propio o ganancial en función del carácter que le corresponde al tiempo de su incorporación o adquisición originaria, y las mejoras que luego se le introducen podrán generar un crédito derivado de la inversión de fondos gananciales, pero no pueden modificar la calificación o la índole del bien de que se trate.

En nuestro sistema, no existen bienes mixtos, y la fórmula del Código Civil que calificaba de gananciales a las mejoras incorporadas durante el matrimonio en un bien propio no era precisa ni ajustada y podía inducir a error.

El Código Civil y Comercial considera con mayor amplitud y cuidado el juego de las recompensas, establece con toda claridad que si, durante la vigencia de la comunidad, se realizaron mejoras en un bien propio de alguno de los cónyuges, y las mejoras se afrontaron con fondos gananciales, el inmueble continúa siendo propio, pero el propietario le debe a la comunidad una recompensa por el mayor valor incorporado a causa de la edificación o aporte de la mejora.

A pesar de que las sentencias de primera y de segunda instancia coinciden en el enfoque teórico de la cuestión, la sentencia de Cámara revoca el fallo de la Señora Jueza, y desestima la recompensa pretendida por el marido.

El fundamento que expresa la Cámara para rechazar la recompensa es que, en virtud de las particularidades del caso, hay razones suficientes para estimar que los fondos invertidos por la cónyuge titular en la construcción de la casa no tenían carácter ganancial sino que, por el contrario, eran propios de ella.

Esta conclusión, -contraria a la presunción de ganancialidad-, se apoya en dos extremos de hecho consistentes y convincentes.

El primero es que se había probado en autos que el padre de la cónyuge le había donado a su hija una importante cantidad de dólares con los cuales ella estaba en condiciones de encarar, con fondos propios suyos, la construcción de la casa de seiscientos metros cuadrados en su terreno.

El matrimonio de las partes se había celebrado el 24 de septiembre de 1999, y las donaciones, -según se acreditó-, tuvieron lugar entre los años 1999 y 2000, coincidiendo con la época en la que tuvo lugar la construcción de la casa. Es cierto que el artículo 466 del Código Civil y Comercial, -en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil-, establece una presunción de ganancialidad, pero esta presunción es relativa, y admite prueba en contrario.

En el caso, tiene lógica suponer que, si la cónyuge dueña del inmueble recibió de parte de su padre importantes donaciones durante la época de la construcción de la casa, los fondos recibidos pudieron ser y, de hecho, fueron aplicados a la edificación de la casa sobre el terreno propio, lo que desbarata la procedencia de la recompensa en favor de la comunidad pretendida por el marido.

El segundo extremo en el que se fundó el rechazo de la recompensa es que en autos se había demostrado que los ingresos genuinos y corrientes de los cónyuges durante la época anterior y contemporánea con la construcción de la casa, no tenían la entidad suficiente como para solventar el gasto de la construcción de una casa tan importante.

Si los cónyuges tenían trabajos cuyas remuneraciones sólo les permitían atender a su subsistencia, careciendo ambos de toda capacidad de ahorro, no tiene fundamento suponer que esos exiguos fondos gananciales podían haberse aplicado a afrontar la construcción de la casa.

En función de las particularidades del caso, es razonable presumir que la casa se construyó con las donaciones que el padre realizó en favor de su hija, por lo que resulta entendible y justo desestimar la recompensa pretendida por el marido.

IV. LA ADMISIÓN DEL FRAUDE CONYUGAL.

La sentencia dictada por la Excelentísima Cámara considera que, durante la vigencia de la comunidad, el cónyuge actor -y reconvenido-, efectuó una serie de maniobras para disminuir la participación de la cónyuge demandada en distintas sociedades que ostentaban carácter ganancial. El obrar fraudulento del marido también había sido admitido por la Señora Jueza de primera instancia.

Según resulta del capítulo XI de la sentencia definitiva, -que transcribe párrafos de la dictada en primera instancia-, el actor reconvenido utilizó distintos mecanismos tendientes a disminuir el valor de las participaciones gananciales.

Así, se refiere que el marido recurrió al “aumento del capital, el traspaso de las cuotas sociales, los cambios de nombre en las sociedades existentes con el efecto de hacer desaparecer su participación en las mismas”, se valió de distintas “maniobras para defraudar al cónyuge, ya que se principia con cuotas sociales de carácter ganancial que a través de dichas maniobras terminan siendo propiedad de otras sociedades y donde el asentimiento de la cónyuge es ignorado y no cumplimentado”.

En una parte de la sentencia de 1ª instancia, transcripta en la de Cámara, se hace mención a “maniobras efectuadas en el marco de la legalidad, pero con el objetivo de defraudar la masa ganancial”.

Fundándose en la declaración de uno de los testigos que había trabajado en una de las empresas, el pronunciamiento de 1ª instancia alude a “manejos societarios para distraer fondos gananciales y así defraudar al otro cónyuge”. Y el fallo de Cámara termina su análisis afirmando: “La creación de nuevas sociedades, en conjunto con el vaciamiento societario de las anteriores para continuar con la misma actividad pero mutando el capital social y denominación, con transferencia de personal, luce evidente como mecanismo de fraude”.

Las maniobras fraudulentas realizadas por el marido durante la vigencia de la comunidad de bienes resultan evidentes, y, en función de lo que resultó probado, la sentencia dictada por el Superior declara que la licuación y cesión de las participaciones gananciales es inoponible a la cónyuge, y que el actor responsable de los manejos ilícitos tiene que compensar a su mujer, abonándole una suma equivalente al 50% del valor de las cuotas sociales fraudulentamente cedidas.

La conclusión del fallo dictado por la Sala C de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatorio en este aspecto del de primera instancia, es equitativa y constituye una respuesta razonable y justa del litigio. Sin embargo, es importante destacar que las maniobras fraudulentas cometidas por el marido fueron valoradas y juzgadas por el Tribunal a la luz de los preceptos del Código Civil y Comercial que, como es sabido, rige a partir del mes de agosto del año 2015.

La sentencia cita las normas del Código actual, las opiniones doctrinarias vertidas luego de su sanción, y termina fundando la condena del actor reconvenido en la norma del artículo 473 del Código Civil y Comercial. En referencia a esta última norma, expresa el fallo de Cámara: “El art. 473 del CCyCN clarifica el alcance de la acción de fraude entre cónyuges, estableciendo que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades, pero con el propósito de defraudarlo”.

A esta altura, es interesante volver sobre el tema que planteamos en el capítulo II, referido a la ley aplicable para resolver el caso. Porque, tanto el Código Civil que rigió hasta el mes de agosto del año 2015, como el actual Código Civil y Comercial, rechazan el fraude en lo atinente al desenvolvimiento y posterior partición de la comunidad de bienes.

Pero las disposiciones que castigan el fraude en uno y otro ordenamiento tienen un alcance y una fuerza distintas. El Código Civil se ocupaba del fraude, remitiendo a los presupuestos de la acción revocatoria o pauliana regulada en el capítulo II del título sobre los actos jurídicos. Con ese enfoque, -más circunscripto-, el artículo 1298 del Código Civil establecía: “La mujer puede argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude a los acreedores”.

Significa que, en la visión del Código anterior, el fraude conyugal no tenía una entidad autónoma, sino que estaba implícito y derivaba de los principios generales aplicables a los actos jurídicos. Con este enfoque, la acción del cónyuge defraudado, -cuyo crédito debía ser de fecha anterior a la disposición ilícita-, debía entablarse contra todas las partes intervinientes en las distintas maniobras, y, en el supuesto de tratarse de actos a título oneroso, la víctima del fraude estaba constreñida a demostrar la complicidad del tercero.

Así lo establecía el artículo 968 del Código Civil: “Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude”. La regulación del fraude conyugal en el Código Civil y Comercial, en cambio, no está necesariamente referida o ligada con el fraude general a los acreedores, y los requisitos de la acción revocatoria.

En el nuevo Código, el fraude conyugal tiene un perfil autónomo y mucho más flexible. Una vez acreditados sus presupuestos, los actos fraudulentos de uno de los cónyuges son directamente inoponibles al otro, y éste último, -víctima del fraude-, tiene un crédito contra el autor de las maniobras para neutralizar su impacto.

Así lo dispone en forma genérica y abierta el artículo 473 del Código Civil y Comercial: “Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades, pero con el propósito de defraudarlo”.

Es que, en el régimen actual, el fraude conyugal está concebido como una figura dirigida a permitir el restablecimiento del equilibrio entre los cónyuges. Sus consecuencias se ventilan y recomponen entre los cónyuges mismos, en el marco de la partición de los bienes comunes, dejando en un segundo plano los efectos de la acción respecto de los terceros intervinientes en los distintos actos fraudulentos.

De hecho, por aplicación de la normativa del Código Civil y Comercial, la sentencia no le asigna ninguna importancia al hecho de que la cónyuge afectada no hubiera accionado contra los otros partícipes de los actos fraudulentos, ni repara tampoco en que no se hubiera acreditado la complicidad en el fraude.

La figura del fraude es valorada por el Tribunal en el marco de las disposiciones del Código actual, prescindiendo absolutamente de las controversias y los debates jurídicos respecto del alcance que la acción de fraude tenía en el marco del anterior Código Civil. La cuestión tiene relevancia, pues, en la opinión de un sector mayoritario de la vieja doctrina, el Código Civil sólo admitía la procedencia del fraude cuando se hallaban reunidos los presupuestos y condiciones de la acción revocatoria o pauliana.

Y no sólo porque así lo establecía el texto mismo del artículo 1298 del Código Civil, sino porque la admisión genérica del fraude podía representar una amenaza para la seguridad de los negocios y una desprotección para el adquirente de buena fe y a título oneroso.

A la luz de estas diferencias evidentes entre la regulación del fraude en uno y otro Código, es importante volver a poner el foco en la cuestión del derecho aplicable. La sentencia de Cámara, en el capítulo VI, refiere que la sentencia de 1ª instancia juzgó el caso en el marco del Código Civil y Comercial, y, sin pronunciarse respecto del ordenamiento que debía haberse aplicado, se limita a mencionar que el encuadre de la instancia inferior no fue cuestionado por las partes, y que las normas del Código Civil son similares a las de la nueva legislación.

Esto es verdad respecto del tópico de la eventual recompensa por la inversión de fondos gananciales en un inmueble propio, y respecto de las sanciones por temeridad o malicia procesales, pero es mucho más dudoso e incierto en lo que se refiere a la regulación del fraude conyugal.

Conforme a lo que hemos puntualizado, si las maniobras societarias que realizó el marido se hubieran juzgado a la luz de los preceptos del Código Civil que regía a la fecha del divorcio y de la iniciación de las acciones judiciales, la cónyuge afectada hubiera tenido que accionar también contra los terceros que habían tenido participación en los actos cuya inoponibilidad pretendía, encuadrando su reclamo en los presupuestos generales de la acción revocatoria.

Al confirmar el enfoque de 1ª. Instancia, y juzgar el caso conforme a las normas del actual Código Civil y Comercial, la sentencia de Cámara favoreció el rechazo del fraude y benefició a la víctima del fraude, reconociéndole un crédito destinado a compensar los perjuicios derivados de las maniobras fraudulentas de su cónyuge.

El problema de la regulación actual del fraude conyugal, -más abierta y limitada a la relación entre los cónyuges-, se vuelve patente en caso de que el autor de las maniobras resulte insolvente y no pueda cumplir con la condena.

Porque en esta hipótesis, la sanción no podría causar efectos respecto de los terceros que no fueron demandados, y no habría forma de lograr que los bienes mal habidos por ellos retornaran al patrimonio del cual salieron.

En el sistema del Código Civil, la acción de fraude era más difícil de plantear, pero era más efectiva, pues conducía directamente a la revocación de sus consecuencias a través de la restitución de los bienes al patrimonio de quien se había despojado ilícitamente de ellos.

En relación al caso que nos ocupa, es razonable y está justificado que la sentencia admita la configuración del fraude conyugal, pero es cuestionable que lo haya hecho al margen de los parámetros y las exigencias del Código Civil, fundando únicamente la condena en la norma del artículo 473 del Código Civil y Comercial, y en opiniones doctrinarias sólo referidas a la nueva normativa.

V. LA SANCIÓN POR TEMERIDAD O MALICIA.

La sentencia también le impuso al cónyuge una sanción por su conducta procesal temeraria y maliciosa.

Lo hizo en razón de que el actor reconvenido “obstaculizó el reconocimiento de los derechos a la ganancialidad de su ex cónyuge, quien tuvo que litigar varios años a tal fin”, recurriendo para ello a “pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no podía ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad”, y que lo hizo con el “propósito de obstruir el curso del proceso o demorar su decisión”.

En una fórmula particularmente expresiva, la sentencia hizo referencia a la mala fe del litigante, quien, -sostuvo-, “hizo uso del proceso en contra de sus fines, con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde”.

En este sentido, la sentencia de Cámara fue más severa que la de primera instancia, que había desestimado la sanción.

Desde mi punto de vista, la multa que se impuso está justificada y tiende a resguardar no sólo el derecho de la parte procesalmente afectada, sino el buen funcionamiento de la justicia, como valor objetivo. Porque el derecho de defensa constituye una garantía de rango constitucional que es inviolable, pero, con el pretexto de su ejercicio, no puede recurrirse a cualquier defensa, u ocultar pruebas, o sostener posiciones que no tienen ningún apoyo, ni un respaldo jurídico medianamente serio.

El Tribunal condenó al cónyuge actor a abonar en favor de la demandada una multa equivalente “al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de la sentencia”. La resolución de Cámara, -que en lo que se refiere a este punto es prudente y atinada-, merece, sin embargo, dos comentarios: El primero es que el importe de la condena no es del todo claro, pues no se sabe a ciencia cierta si se refiere a un porcentaje sobre todos los bienes que la cónyuge tiene derecho a recibir en virtud de la sentencia, o si sólo se trata de un porcentaje sobre el importe del crédito que la propia Cámara le reconoció a la cónyuge en resarcimiento del obrar fraudulento de su marido.

El segundo comentario es que es difícil de entender el motivo por el cual la Cámara no extendió la sanción a los letrados de la parte que actuó con temeridad y con malicia. La sentencia no expresa las razones de la eximición que aparece contradictoria.

Si la multa por temeridad y malicia se impuso porque la parte actora abusó del proceso, obstruyó su avance, empeñándose en defensas y excepciones insostenibles, si la propia sentencia afirma que la parte penada usó del proceso en contra de sus fines, es inexplicable que los letrados, -a quienes les corresponde el manejo de la estrategia, y la selección de los argumentos-, resulten liberados de toda responsabilidad.

En mi opinión, la sanción debió extenderse e incluir a los letrados que patrocinaron al actor reconvenido, pues ellos son los responsables principales del sesgo irregular e ilícito que le imprimieron al proceso, lesionando a la contraparte afectada, y al funcionamiento mismo de la justicia.

VI. CONCLUSIONES.

El análisis de la sentencia dictada por la Sala C de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil nos permite arribar a las siguientes conclusiones:

1. En virtud de lo que puede leerse en el punto IV del fallo, el divorcio de las partes se decretó el 16 de marzo de 2006, y produjo la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda de divorcio, cosa que ocurrió el 3 de diciembre de 2003.

2. Durante el desenvolvimiento de la comunidad, y en la época en que se trabó la litis por liquidación de la sociedad conyugal, las partes se hallaban sujetas a las disposiciones del Código Civil.

3. Los argumentos aducidos por las partes en la demanda, en la reconvención, y en las respuestas de una y otra, estaban fundados en las normas del Código Civil, pues el Código Civil y Comercial recién comenzó a regir cinco años después de la iniciación del proceso.

4. A mi modo de ver, todos los aspectos vinculados a la liquidación de la sociedad conyugal se hallaban cristalizados y firmes antes de la sanción del Código Civil y Comercial

5 . Las partes ya habían esgrimido los argumentos fundados en el Código Civil, y no había consecuencias ni derivaciones pendientes de una situación que ya se había extinguido. En el enfrentamiento de las partes, sólo faltaba la resolución de sus diferencias, y lo esperable era que ésta se ajustara a los preceptos vigentes durante el desenvolvimiento de la comunidad patrimonial. 5. El régimen de bienes era imperativo, fundado en razones de orden público, y, luego de la sanción del actual Código Civil y Comercial, es un poco más flexible, pero continúa ligado a esquemas de aplicación forzosa.

6. La mecánica de las recompensas que corresponden por la inversión de fondos gananciales en beneficio de un bien propio, o la de aportes propios en beneficio de un bien ganancial, es muy similar en el marco del Código Civil y en el del Código Civil y Comercial. Si, en el caso, se hubiera admitido la recompensa, -cosa que no ocurrió- , podría corresponder calcularla con el criterio establecido en el artículo 493 del ordenamiento actual, considerando que el Código Civil no señalaba ninguna pauta fija al respecto, y que la cuestión supuestamente pendiente sólo estaba referida a la manera de calcular la recompensa.

7. El fraude conyugal está regulado de un modo bastante diverso en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial. En función de las divergencias que se han señalado en el capítulo IV de este trabajo, yo pienso que las partes tenían derecho a que sus diferencias se resolvieran conforme a las directivas y criterios del ordenamiento jurídico vigente durante la vida de la comunidad y hasta su definitiva extinción. El 5 Al respecto, enseña Rivera: “La doctrina de los autores, vista la insuficiencia de la noción de derechos adquiridos para explicar el fenómeno de la validez temporal de las leyes, se dio a elaborar otras ideas, entre las cuales tuvo y sigue teniendo especial consideración la teoría de los hechos cumplidos o consumados. Según esta idea, en principio, no puede existir conflicto de leyes sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en que se encuentran en vigor. La regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior”. (Rivera, Julio César y Crovi, Luis Daniel, en “Derecho Civil y Comercial”, Parte General, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, Editorial La Ley, página 130). fraude conyugal, de la manera en la que fue tratado, es asimilable a un acto ilícito, y éstos deben juzgarse a la luz de la ley vigente en el tiempo en que ocurrieron.6

8. En ese escenario, el debate acerca de la índole fraudulenta de las maniobras societarias desplegadas por uno de los cónyuges, debió haberse ventilado con intervención de todas las partes interesadas, y con mayor profundidad, distinguiendo en cada caso la ilicitud de la maniobra cuestionada, y la participación de todas las partes involucradas.

9. En el marco del Código Civil, era dudoso que se hubiera podido imponer una sanción genérica por fraude conyugal, estableciendo una deuda de resarcimiento interno sobre la base de actos que no se habían declarado destituidos ni privados de sus efectos propios. 10. La sanción por temeridad y malicia procesales está ampliamente justificada, y debió extenderse a los letrados de la parte que tuvo un comportamiento procesal inadmisible.

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Publicado en: Febrero del 2025

I. Antecedentes.

En el Código Civil de Vélez Sarsfield, la cesión de derechos no estaba regulada de manera específica, y mucho menos la cesión de derechos hereditarios concretamente, aunque sí era mencionada en algunas oportunidades. La doctrina y la jurisprudencia reconocían su existencia y admitían su aplicación, asimilándola a la figura que más se le parecía entre las que sí estaban normadas, la denominada “cesión de créditos”.

Fue recién con la sanción del nuevo Código Civil y Comercialen 2015, que se incluyó a la cesión de derechos entre los contratos en particular, y luego de manera específica se introdujo también en el Libro Quinto sobre la transmisión de derechos por causa de muerte a la cesión de herencia,precisamente en los Artículos 2302 y siguientes.

La incorporación de un título dedicado a esta figura ha echado luz respecto de ciertas cuestiones que el antiguo Código no abordaba y que merecían una regulación más precisa. A continuación trabajaremos sobre algunos puntos que vale la pena repasar o ampliar con relación al instituto de la cesión de herencia.

II. Concepto.

Dentro de la cesión de derechos, definida en el Código Civil y Comercial como el contrato mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho, existe una subcategoríadenominada cesión de herencia. Esta puede decirse que es “aquel contrato por el cual una parte, cedente, transmite a favor de otra, cesionario, el cual puede o no ser un heredero, una parte o la totalidad de los derechos, acciones y obligaciones de contenido patrimonial de carácter hereditario, que le corresponden en una sucesión mortis causa.”

Para hablar concretamente de cesión de herencia, la parte que transfiere (cedente) debe ser el titular del todo o de una parte alícuota de una herencia que transmite, es decir, un heredero; mientras que quien la recibe (cesionario) puede ser,indistintamente, un tercero o un coheredero. La herencia, entendida como aquella cuota que le corresponde al heredero cedente sobre la masa hereditaria indivisa, puede ser cedida en todo o en parte, pero sin considerar de maneraespecial los elementos particulares que la componen.

En la práctica, la figura suele ser utilizada por quienes tienen la necesidad imperiosa de hacerse del dinero de la herencia de forma rápida, por quienes por motivos personales prefierenevitar ser parte en el proceso sucesorio, o en las demás acciones que pueden derivar del mismo, o por quienes buscanbeneficiar a un coheredero o a un tercero sin la necesidad de realizar dobles traspasos, entre otras causas.

III. Objeto.

“El contenido de la cesión es la herencia o una parte alícuota como universalidad jurídica de contenido patrimonial transmitida por sucesión mortis causae”

El objeto del contrato es el conjunto de derechos, acciones y obligaciones que corresponden al cedente sobre la parte alícuota de la herencia de la que es titular (o una porción de ésta si no la transmitiese en su totalidad). Es decir, se transmite al cesionario aquello que le corresponde al cedentesobre la herencia en cuestión, o un porcentaje de aquello que le corresponde. Al respecto, Zannoni refiere que con la cesión de herencia se transfiere el contenido patrimonial del todo o una parte de la alícuota que corresponde al cedente en la herencia. Borda, por su lado, sostiene que el cedente transfiere todos o una parte alícuota de los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión.

Al referirnos a que puede ceder una parte de la alícuota que le corresponde, hablamos de una cesión parcial. Lógicamente, el cedente puede transmitir hasta el límite de la porción que le corresponde de la herencia, pero nada impide que pueda ceder una parte menor, una fracción de su herencia. Así, mantendría sus derechos como heredero pero en menor medida. Por ejemplo, si habiendo un solo heredero, éste cediera a un tercero la mitad de su herencia.

Es fundamental tener en claro que no se transfiere con la cesión de derechos hereditarios la calidad de heredero del cedente, sino solamente el contenido jurídico de su porción, es decir, los derechos y acciones sobre la universalidad hereditaria. Al ceder los derechos hereditarios se entiende tácitamente aceptada la herencia, quedando adquirida la calidad de heredero, que es de carácter personalísimo e intransferible. Por ello, la cesión solo podrá transmitir el contenido patrimonial de la adquisición hereditaria, pero mantiene el llamamiento intacto en todo lo que no fuera materia de cesión.

Tampoco se están cediendo los bienes particulares que forman parte del acervo sucesorio, sino los derechos, acciones y obligaciones que le corresponden al heredero sobre una masatodavía indivisa. Se transmite una universalidad de relaciones jurídicas, un conjunto de derechos personales del heredero respecto de una herencia ya deferida, junto con las acciones y las obligaciones que le corresponden, sin tener en cuenta los bienes que integran el acervo en forma particular.

Cabe preguntarnos entonces, ¿Es posible ceder bienes determinados que integran el acervo sucesorio? El Código Civil y Comercial no prohíbe ni declara nulas este tipo de cesiones, simplemente aclara que se trata de un acto diferente de la cesión de herencia. Esta situación puntual se encuentra prevista en el Artículo 2309 del Código Civil y Comercial, donde se dispone que a la cesión de los derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se le aplican las reglas de la cesión de herencia sino las del contrato que corresponda (compraventa, donación, permuta), y que la eficacia de dicha cesión queda sujeta a que el bien eventualmente se atribuya al cedente en la partición de herencia.

No es, en efecto, una cesión de herencia sino un contrato de transmisión de la propiedad sujeto a una condición suspensiva: depende del hecho futuro incierto de que el heredero cedente se adjudique el bien en la particiónhereditaria; y hasta entonces, no produce efectos.

IV. Forma.

El Código y Comercial en el Artículo 1618 dispone claramente que la cesión de herencia debe celebrarse mediante escritura pública, pero sin sancionar expresamente con lanulidad en caso de incumplimiento con la forma. Exige esta formalidad de manera precisa, dejando afuera la posibilidad de otorgar una cesión de herencia por otro instrumento público, como podría ser un acta de audiencia, o por instrumento privado, aunque luego se pretenda homologarlo .

Teniendo en cuenta que el Código no prevé expresamente la sanción de nulidad para el incumplimiento con esta formalidad, nos encontramos frente a un supuesto de solemnidad relativa. Así, cuando al celebrar la cesión de herencia no se haya cumplido con la forma de escrituración requerida, por aplicación de lo dispuesto en los Artículos 285, 969 y 1018, la cesión no quedará concluida como tal pero valdrá como un acto en el cual las partes se han obligado a cumplir con la forma exigida.

El acto no va a producir los efectos propios de la cesión de herencia, pero tampoco resultará nulo, sino que hará nacer una obligación de las partes de cumplir con la escrituración requerida, lo que podrá ser exigido judicialmente por cualquiera de ellas. Lo correcto, en caso de realizar el acto de cualquier forma que no sea la exigida por la norma, sería redactar en el documento que el heredero se obliga a ceder los derechos y a escriturarlo, en lugar de decir que los cede.

V. Oportunidad para la cesión de herencia.

Como hemos visto al comienzo del trabajo, la cesión de herencia presupone un estado de comunidad hereditaria indivisa, donde los herederos no tienen todavía derechos exclusivos sobre bienes de la herencia en particular. Por ello, solo podrá tener lugar mientras los bienes se encuentren en estado de indivisión, cuando a cada heredero le corresponde una porción alícuota de la universalidad sin certeza de los bienes concretos que se adjudicará en la partición.

Para determinar el momento a partir de cuando es posible celebrar este contrato, debemos tener en cuenta el propio objeto de este: los derechos, acciones y obligaciones sobre una herencia. De manera anterior a la muerte del causante jamás podría haber una herencia que transmitir. Ha sido entendido por la doctrina que “Con el hecho fatal se produce la apertura, el llamamiento a suceder y la transmisión hereditaria de los derechos patrimoniales al sucesor, y por ello intentar ceder derechos hereditarios de una sucesión no deferida caería en la prohibición genérica de contratar sobre herencias futuras (Artículo1175, Cód. Civil, Artículo1010, Cód.Civ. y Com.).” El Artículo 1010 del Código Civil y Comercial prohíbe la celebración de contratos cuyo objeto sea la herencia futura o los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

Nos da luego una excepción para los llamados pactos de herencia futura “relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos”. Es dable entonces plantearnos ¿abarca la admisión de realizarpactos de herencia futura la posibilidad de celebrar una cesión de herencia con anterioridad al fallecimiento del causante? Tras analizar ambas figuras nos inclinamos por rechazar completamente esta posibilidad, por las incompatibilidadesque a continuación se desarrollan.

El pacto de herencia futura es una excepción a la regla, cuyo objeto está delimitado por la ley y debe interpretarse de manera restrictiva: solo puede celebrarse respecto de una explotación productiva o participaciones societarias, pudiendo establecerse también compensaciones. El pacto, entonces, se celebrará siempre sobre bienes o derechos concretos y determinados relacionados con la unidad de gestión que se pretende conservar. En todos los casos, una cesión de derechos hereditarios excederá dicho objeto ya que viene a transmitir una parte alícuota de la herencia, sin que pueda celebrarse sobre bienes o derechos determinados singularmente como lo exige el pacto de herencia futura.

Es decir, el pacto debe necesariamente versar sobre cuestiones relacionadas a una explotación productiva o participaciones societarias, mientras que la cesión de herencia no permite determinación de bienes concretos sino que debe transmitir una porción sobre el todo ideal conformado por el patrimonio transmitido mortis causa. La cesión de herencia jamás podrá entenderse comprendida dentro de la excepción dispuesta en el segundo párrafo del Artículo 1010 del Código, quedando prohibida su celebración hasta tanto se produzca la muerte del causante.

Además, el contrato de cesión de herencia presupone una comunidad hereditaria vigente que transmitir, y ésta no queda conformada como tal hasta el fallecimiento del causante, cuando la herencia es transmitida a las personas llamadas a suceder (Artículos 2277 y 2280 del Código Civil y Comercial).

Entonces, por aplicación del Artículo 1010 del Código Civil y Comercial, y teniendo en cuenta el propio objeto del contrato, queda determinado que el momento a partir del que puede celebrarse válidamente el contrato de cesión de herencia comienza con la muerte del causante, sin admitir excepciones. Resulta suficiente con su fallecimiento (apertura de la sucesión) y el carácter de sucesor del cedente, independientemente de que se haya o no iniciado el proceso sucesorio, aceptado la herencia, dictado la declaratoria de herederos o aprobado el testamento.

En caso de celebrar una cesión de herencia con anterioridad al inicio del proceso sucesorio judicial, sería de buen criterio habilitar al cesionario a iniciarlo, ya sea mediante un poder al solo efecto de iniciar y continuar la sucesión, o entregándole el escrito de inicio firmado. Ello, ya que podría debatirse su legitimación activa en tal sentido, y necesitaría abrir el proceso para publicitar su derecho, como veremos más adelante.

En cuanto al término del límite temporal para ceder una herencia, el mismo tiene íntima relación con el objeto del contrato, que presupone bienes en estado de indivisión hereditaria, y por ello la posibilidad de celebrarlo cesa con la partición de la herencia. Al momento de la partición se pone fin al estado decomunidad hereditaria indivisa, y la porción que cada heredero tenía sobre la masa común se convierte en bienes determinados que le corresponden, aun cuando con la partición se conformen condominios o se desmiembre el dominio.

Una vez que cesa el estado de indivisión hereditaria no podrá cederse una porción de la herencia como universalidad, sino solamente los bienes determinados individualmente que le hayan sido adjudicados, para lo que corresponde la aplicación de otros contratos. Cabe aclarar que la inscripción de la declaratoria de herederos que algunos registros provinciales admiten no tiene el mismo efecto que la partición, ya que la misma es sólo declarativa y para publicidad de terceros, pero sin que ello implique poner fin al estado de indivisión.

Entendemos que “…el artículo 2363 del Código Civil y Comercial es sumamente claro al establecer que la indivisión hereditaria «solo» cesa con la partición. La norma establece que la única forma de poner fin al estado de indivisión hereditaria es la partición, descartando cualquier otra forma de extinción, razón por la cual la declaratoria de herederos inscripta en el registro no pone fin al estado de indivisión y no la transforma en un condominio”.

Entonces, desde la muerte del causante y mientras no se haya realizado la partición de la herencia, cualquier heredero puede ceder válidamente sus derechos sobre la misma, incluso una vez inscripta la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad.

VI. Extensión de la cesión.

Al ceder la herencia, el heredero transmite de manera total o parcial los derechos, acciones y deberes de contenido patrimonial que le corresponden por sucesión. El Código en el Artículo 2303 define el alcance de la cesiónde herencia y distingue entre los eventuales beneficios oventajas que pueden resultar con posterioridad a la cesión, aclarando cuales quedarían transmitidos al cesionario y cuálesno. Ello, con carácter supletorio ya que, en todos los casos, laspartes pueden pactar soluciones distintas.

El Artículo citado hace una clasificación tácita en dos grupos:aquellas cuestiones que implicarían un incremento en lacomposición de la masa indivisa de la herencia; y las que significarían una modificación en la proporción que le corresponde al heredero sobre la misma. La primera parte del Articulo dispone que “La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de éstas.”

Aquí la norma refiere al incremento en el volumen de laherencia que puede resultar con posterioridad a la cesión, el que se entiende comprendido en el contrato y transferido al cesionario. Si se incorporan más bienes al acervo, se beneficia el cesionario. Un ejemplo sería el de un legatario que renuncia a su legado, quedando entonces el bien el acervo sucesorio, generando unaumentando los bienes que las partes pensaban formarían parte de la masa hereditaria, lo que representa un beneficio para el cesionario ya que la herencia que le fue cedida se ha visto incrementada en valor pecuniario.

Como hemos visto en los puntos anteriores, la cesión de herencia se caracteriza por su imprecisión respecto de los bienes concretos contenidos en la herencia transmitida, cediendo los derechos sobre una alícuota de la universalidad jurídica, por lo que resulta improcedente que las modificaciones respecto de los bienes incluidos en la indivisión puedan derivar en el reajuste del precio. Luego, en los incisos a), b) y c) la norma refiere a las cuestiones que no se encuentran en principio comprendidas en el contrato: Comenzaremos por la última parte del Artículo, al ser la que presenta menores dificultades. El inc. c) dispone que no quedan comprendidos en la cesión de herencia los derechos sobre sepulcros, documentos privados del causante, recuerdos de familia, distinciones honorificas o retratos.

Se excluye del negocio contractual a aquellas cuestiones que forman parte de la personalidad del causante, que no desaparece con su muerte. Se los entiende como objetos con valor afectivo carentes de valor pecuniario.

El Artículo también dispone que la cesión no comprende “a) lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusión de un coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión; en ambos casos, el beneficio sería aprovechado por el cedente, ya que lo que aumenta no es precisamente la masa de bienes indivisos, como en las situaciones de la primera parte del Articulo (colación, renuncia a disposiciones particularesdel testamento o caducidad las mismas), sino que aumenta el porcentaje que le corresponde al heredero sobre una masa que no se ha visto modificada.

Aquí la ley refiere a aquellas situaciones que pueden alterar laparte alícuota nominal, la proporción del heredero cedente sobre la herencia, y dispone que dicho aumento no forma parte de la cesión, quedando en principio en cabeza del heredero y no del cesionario. Un ejemplo sería el de dos hermanos que concurren en la sucesión de su padre. Si uno de ellos cede sus derechos hereditarios a un tercero y luego el otro renuncia a la herencia, el acrecimiento en la porción del primero por la renuncia del segundo no sería aprovechado por el cesionario, sino que quedaría en cabeza del cedente.

Recordemos que con la cesión no se transfiere el derecho hereditario mismo, sino el provecho que deriva de éste. El cedente mantiene su calidad de heredero, que es inseparable de su persona, y que está ligada de manera directa al derecho de acrecer. Nótese el cambio en la terminología utilizada por el Código que en el párrafo inicial del Artículo habla de “las ventajas” yluego en los incisos a) y b) se refiere a “lo acrecido”. Esto no parece ser casual, ya que en los casos de los incisos, entra en juego el derecho de acrecer que tienen los herederos universales, en el sentido de aprovechar la porción vacante que se produce cuando un coheredero no recoge la herencia, aumentando así su propia porción sobre la universalidad; siendo una situación totalmente distinta a los casos de la primera parte de la norma donde refiere a “ventajas”.

Con la cesión de herencia se puede transmitir hasta el límite de la porción que corresponde al heredero cedente al momento del acto, pero si luego los derechos del heredero se ven aumentados como consecuencia de su derecho de acrecer, tiene sentido que sea el cedente quien lo aproveche. Del otro lado de la moneda, con la misma lógica pero a la inversa, tenemos regulada la responsabilidad del cedente por evicción para el caso de que la porción cedida se vea luego disminuida, lo que se verá en el punto próximo. Hasta aquí lo que resuelve el Artículo 2303, pero cabetambién preguntarnos qué pasaría con las ventajas que pueden derivar de una acción de reducción, tanto de donaciones como de disposiciones testamentarias.

La ley no prevé expresamente el supuesto de una acción dereducción, y siendo una causa distinta a las expresadas en el primer párrafo del Artículo 2303, podría interpretarse – de una lectura equivocada del inc. a) del mismo- que el incrementoen la masa de bienes obtenido por una acción de protección de la legítima no sería aprovechado por el cesionario.

Desde ya adelanto que rechazo aquella interpretación. Para mayor claridad debieron haberlo incluido expresamente en el texto de la norma, en la primera parte, sin embargo, del análisis de los supuestos regulados resulta claro que las ventajas derivadas de una acción de reducción deben seguir la misma suerte que las que derivan de la colación, la renuncia a disposiciones testamentarias particulares, o la caducidad de éstas.

El resultado debe ser el mismo ya que la situación es, en la práctica, equiparable: se produce un incremento en la masa de bienes de la comunidad hereditaria, de manera posterior al contrato de cesión de herencia, y sin que ello afecte la cuota que corresponde a cada heredero sobre la indivisión. En otras palabras, aumenta la masa de la herencia sin que se modifiquen las proporciones que corresponden a cadaheredero sobre la misma. Recordemos que la cesión de herencia no considera de formaparticular los elementos que componen el acervo.

Por lo tanto, el hecho de que se incorporen más bienes a la masa hereditaria como consecuencia de una acción de reducción no puede desvirtuar el derecho que adquirió el cesionario sobre la porción de herencia transmitida. Si se produce un incremento en el haber relicto, quien se beneficia es el cesionario sin importar la causa a la cualatiende dicho incremento de la masa. Distinto es cuando lo que se modifica es la proporción que corresponde al heredero cedente sobre la herencia, como consecuencia del derecho de acrecer.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las cuestiones aquí analizadas pueden ser dejadas de lado por las partes pactandoalgo distinto, es recomendable que previo a la celebración del contrato, las partes se asesoren con un profesional a los fines de analizar si desean adaptarlo a sus propias disposiciones, y en el caso que decidan no hacerlo, prevean expresamente el criterio a aplicar en cuanto a las ventajas derivadas de una acción de reducción, para evitar posibles interpretaciones contradictorias.

VII. Garantía por evicción.

El Artículo 2305 del Código Civil y Comercial dispone que si el acto es oneroso, el cedente garantiza al cesionario sucalidad de heredero y la parte indivisa de la herencia que cedió. Es decir, asegura la existencia y legitimidad de los derechos transmitidos.

Al respecto, la doctrina ha sostenido que “puede afirmarse, en principio, que las partes de la cesión de herencia aceptan el alea que recae sobre el contenido concreto del activo y pasivo correspondiente al cedente, y que por el contrario, salvo indicaciones claras en tal sentido, no han consentido en aceptar el alea referente a hechos susceptibles de modificar la cuota proporcional del cedente en la sucesión.

Es decir, por lo general, será alea aceptada la mayor o menor envergadura del activo y pasivo de la herencia, y será alea no aceptada la calidad hereditaria misma del cedente, en cuyo caso habrá responsabilidad por evicción.” Entonces, el heredero cedente tendrá responsabilidad por evicción en el caso de que la porción transmitida sobre la herencia se vea luego disminuida, o se torne inexistente. Por ejemplo, para el caso de que el cedente sea excluido de la herencia, o aparezca un nuevo heredero legitimario cuya existencia se ignoraba al momento del acto, el cedente deberá responder ante el cesionario.

Como se explicó en el punto anterior, en caso de acrecer la porción que corresponde al cedente sobre la herencia, ese “extra” que no se tuvo en cuenta al celebrar el contrato queda en cabeza del cedente, no habiendo sido transmitido al cesionario. Aquí tratamos el caso inverso, donde la porción transmitida disminuye o desaparece, generandoresponsabilidad por parte del cedente, quien cedió una porción mayor a la que luego puede ser aprovechada por el cesionario.

Es importante dejar en claro que esta garantía no significa que el cedente deba responder por la evicción ni por los vicios de los bienes concretos que forman parte de la herencia, aunque así podrían pactarlo si es la voluntad de las partes. Las modificaciones en el quantum de la masa indivisa no pueden reclamarse al heredero cedente ya que es parte del alea asumido por el cesionario. No se garantiza la existencia de ciertos bienes dentro de la herencia, ni el valor de estos, sino que la garantía de evicción es respecto de la porción hereditaria, en sí, que se transite.

La ley contempla como excepción el caso en que los derechos hereditarios hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos sin dolo por parte del cedente, y en este caso, el heredero cedenteno responde por evicción ya que no asegura aquello que transmite.

Respecto de las cesiones gratuitas, la responsabilidad del cedente será solo por los daños causados de mala fe, salvo que la donación sea mutua o que las partes pacten la responsabilidad por evicción. En relación con este punto, si bien la ley no lo exige, es recomendable dejar siempre constancia en la escritura de la parte indivisa que corresponde al cedente en la sucesión al momento del acto, y la porción que éste transmite al cesionario. Así, en caso de existir modificaciones sobre la cuota correspondiente al heredero, no habrá dudas de cuál fue la porción cedida y si el cedente debe responder ante el cesionario por eventuales disminuciones.

VIII. Efectos de la cesión.

El Código trata en el Artículo 2302 el momento a partir del cual produce efectos la cesión de derechos hereditarios, respecto de las partes y de los terceros. Entre los contratantes, tendrá efectos desde la celebración de la cesión por ser un contrato consensual que se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades. No requiere la tradición de bienes ya que se cede es una universalidad jurídica o porción de ésta, y no bienes determinados.

Ahora bien, para que produzca efectos respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, el Código dispone que deberá incorporarse la escritura pública en el expediente sucesorio. En realidad, no es técnicamente la escritura pública lo que se agrega, sino un testimonio que da plena fe de la matriz que se encuentra en el protocolo. Respecto del deudor de un crédito de la herencia, en cambio,la cesión producirá sus efectos desde que se lo notifique de la misma, en consonancia con lo dispuesto en el Art. 1620 del Código Civil y Comercial. El Código Civil y Comercial puso fin a un largo debate entre dos tendencias: la de la publicidad registral, que exigía la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad Inmueble; y la de la publicidad judicial, que sostenía que la forma de publicidad era la presentación del contrato en el expediente sucesorio.

Ha explicado la doctrina que «… la publicidad obtenida mediante la incorporación de la escritura al expediente es más amplia, más segura y más fácil que la de una inscripción registral; más amplia, porque abarca toda clase de bienes, más segura, porque los interesados pueden encontrar allí el testimonio del instrumento original sin posibilidad de engaños, máxime que cuando el interesado en comprar derechos hereditarios debe revisar el expediente y enterarse en el estado en que se halla, so riesgo de incurrir en una grave imprudencia si omite esa investigación; y más fácil, porque evita el engorro de los informes que nada agregan a lo que se tiene por delante y complican notablemente el trámite cuando hubiera inmuebles en diversas jurisdicciones…» Si bien algunas provincias mantienen el registro de cesiones y es una práctica común seguir inscribiéndolas, en realidad no tiene ninguna utilidad hacerlo si la cesión fue celebrada en vigencia del Código Civil y Comercial, ya que no hay dudas de que la publicidad es judicial.

Basta con tomar vista del expediente judicial para tomarconocimiento de posibles cesiones realizadas por los herederos. La exigencia en el proceso sucesorio de la presentación de informes de cesión de derechos hereditarios expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble solo corresponde para el caso de que el causante haya fallecido con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, pudiendo haberse otorgado una cesión de herencia cuando todavía no estaba resuelta la cuestión del momento a partir del cual produce sus efectos.

En los procesos sucesorios de quienes fallecieron en vigencia del nuevo Código, aunque algunos juzgados lo exijan, ningún sentido tiene la presentación de dichos informes ya que la publicidad de la cesión de derechos hereditarios respecto de terceros se produce solo con la presentación del testimonio de la escritura en el expediente sucesorio. Teniendo en cuenta que no produce efectos hasta no presentarse el testimonio en el proceso sucesorio, lo recomendable es requerir uno al momento de la celebración del contrato a esos fines, y presentarlo en el expediente con la mayor celeridad posible, abriendo el proceso sucesorio si es necesario.

IX. Conclusión.

Habiendo analizado a lo largo de este trabajo el contrato decesión de herencia a la luz de la regulación puntual y concreta que obtuvo con la sanción del Código Civil y Comercial, debe destacarse la relevancia de comprender a fondo esta figura ysus implicancias legales. Si bien el Código ha resuelto muchas de las cuestiones que antes de su sanción traían problemas de interpretación, en varios casos lo hace de manera supletoria ya que es un acto donde la autonomía de la voluntad juega un rol fundamental, permitiendo a las partes adaptarlo según sus necesidades y motivaciones personales.

Resultará fundamental la redacción precisa y clara en este tipo de contratos, así como el correcto asesoramiento legal de las partes previo a celebrarlo, para evitar de esta forma nulidades y/o futuras controversias. En este sentido, el presente análisis busca aportar claridad y orientación para comprender a fondo los aspectos legales y prácticos de la cesión de herencia y así lograr que se consolide correctamente, resguardando los intereses de los involucrados.

En definitiva, la cesión de derechos hereditarios es un instrumento jurídico valioso que, bien utilizado y comprendido, puede brindar soluciones efectivas para diversas situaciones patrimoniales y sucesorias.

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