Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo (h.).
Año: 1991
Publicado en: DJ1991-2, 967
Cita Online: AR/DOC/3548/2006
Sumario: SUMARIO: SUMARIO: I — Introducción. — II — El saludable apego a la ley. — III — El interés del menor. — IV — La reforma del artículo 15 de la ley 19.134. — V — El pretendido cuestionamiento a la moral de los concubinos. — VI — Conclusión.
I — Introducción
El caso sometido a la decisión de la sala I de la Excelentísima Cámara de Apel. en lo Civil y Comercial de San Isidro es de una extrema sencillez. Se trata de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, pretenden —ambos—, la adopción plena de un menor.
La lectura del fallo no brinda demasiados detalles sobre la situación sujeta a resolución del tribunal. Sólo se sabe que los requirentes de la adopción tienen consigo al menor prácticamente desde su nacimiento y que —como he dicho—, no están unidos en matrimonio. La sentencia no precisa la edad del menor al tiempo de la resolución, ni define tampoco la índole de la vinculación que liga a los peticionantes de la adopción, aunque todo parece indicar que son concubinos. No se refiere la antigüedad del concubinato, y de la prueba surge que la pareja no tiene una convivencia armoniosa.
II — El saludable apego a la ley
El Juzgado de Primera Instancia y el Tribunal de Alzada desestiman la adopción en virtud de lo que, en forma expresa, establece el art. 2 de la ley 19.134: «Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges»(1).
La solución legal es categórica y los jueces, con ponderable prudencia, han sujeto la resolución del caso a los dictados de la ley.
Los peticionantes de la adopción pretendían que se soslayase la prohibición legal, aduciendo los siguientes argumentos:
a) La aplicación de la norma perjudica el interés del menor que, desde su nacimiento, convive con los requirentes de la adopción.
b) La reforma del art. 15 de la ley 19.134 neutraliza la prohibición del art. 2°.
c) La norma importa un juicio o un cuestionamiento de la moral de los peticionantes de la adopción.
La sentencia que comento responde con elegante solvencia a las quejas de los recurrentes.
Antes de tratarlas en particular, el tribunal afirma la vigencia de un principio fundamental: La función de los jueces es aplicar la ley, y sólo excepcionalmente están autorizados a apartarse de lo que ésta expresa en forma clara y categórica (2).
El olvido de este postulado capital ha conducido muchas veces a consecuencias de grave riesgo para la estabilidad y la seguridad jurídicas.
III — El interés del menor
Ya en el análisis de los argumentos de los requirentes de la adopción, el tribunal considera, con acierto, que la norma del art. 2° de la ley 19.134 contempla y favorece el interés de los menores de cuya adopción se trata.
Y es así, naturalmente, porque lo que se busca es que el menor se inserte en una familia legalmente constituida, para que pueda crecer y formarse en un marco de armonía y estabilidad (3).
La relación accidental o transitoria entre dos personas no conforma, desde el punto de vista legal, una base segura como para encarar la exigente tarea de educar una criatura. Y aunque el concubinato pudiera exhibir cierta antigüedad faltaría siempre la entrega generosa, el compromiso sin reservas en una empresa común que constituye la base del matrimonio.
La relación entre los concubinos está signada por la precariedad y es bien sabido que los menores necesitan la seguridad de un amor definitivo (4).
Ya nadie discute que la separación de los padres produce en los menores un impacto negativo. Se dirá que el matrimonio legalmente constituido puede también romperse, pero es innegable que la disposición matrimonial muestra la intención y el deseo de una comunidad estable y duradera.
La ley de adopción contempla el interés del menor al desechar la posibilidad de que los concubinos sean adoptantes, y el tribunal aplicó, con justeza, la solución legal al caso sujeto a su decisión.
IV — La reforma del artículo 15 de la ley 19.134
Es un simple cambio en la redacción que no altera la sustancia de la norma y que no produce ninguna consecuencia en el precepto del art. 2° de la ley de adopción.
La ley 23.515 proclama, con la mayor amplitud, que «podrá ser adoptante por adopción plena, cualquiera fuera su estado civil, toda persona que reúna los requisitos establecidos en las disposiciones de la presente ley y no se encuentre comprendida en sus impedimentos».
En su redacción anterior a la reforma, el art. 15 de la ley 19.134 autorizaba a adoptar a «cualquier persona casada, viuda, divorciada o soltera», que reuniera los requisitos legales.
Ninguna de las dos versiones retacea o neutraliza la tajante prohibición del art. 2°, de acuerdo con la cual sólo pueden adoptar dos personas cuando están casadas entre sí.
Reconozco que el hecho de que la ley permita la adopción unipersonal por una persona soltera, separada, divorciada o viuda, atenúa en cierto sentido lo dicho en el capítulo anterior acerca de las ventajas evidentes de que la adopción se confiera a un matrimonio.
Pero ello no significa en absoluto que la restricción del art. 2° haya sido derogada. Es notorio que se trata de situaciones radicalmente diversas. Por lo demás, la adopción unipersonal ha sido severamente criticada por la doctrina, y hay que suponer que la ley la contempla para responder a algún caso excepcional en el cual la adopción, por algún motivo peculiar, aparezca como evidentemente provechosa para el menor (5).
El concubinato, por el contrario, es una relación deliberadamente precaria e insegura. Si el hombre y la mujer no se animan o no desean comprometerse entre sí, ¿cómo es que quieren asumir el compromiso con el menor que significa la adopción?
La cuestión es todavía más clara después de la sanción de la ley 23.515 que autoriza la disolución del vínculo matrimonial. Anteriormente, se presentaban con frecuencia situaciones en las cuales las personas separadas que encontraban una nueva pareja, se veían obligadas a vivir en concubinato, amparándose, por lo común, en la celebración de un matrimonio inválido en el extranjero (6).
Ahora ni siquiera puede invocarse esta circunstancia, y el concubinato aparece como una decisión absolutamente discrecional y libre de no asumir un compromiso definitivo.
Ante ella, la restricción del art. 2° de la ley 19.134 constituye una sabia norma, favorable a los intereses del menor, y acorde con la realidad social (7).
V — El pretendido cuestionamiento a la moral de los concubinos
Con impecable objetividad, la Excelentísima Cámara desbarata este argumento de los recurrentes.
El Tribunal no juzga sobre la moralidad ni sobre la índole de los propósitos de quienes deciden vivir en concubinato. Se limita a considerar que la estructura de la relación no es lo suficientemente estable y segura como para albergar al menor cuya adopción se requiere.
El Tribunal no sólo puede hacer esto último, sino que está obligado por el art. 10, inc. d) de la ley 19.134 a «valorar si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o los adoptantes»(8).
Si los jueces se abstuvieran de ponderar estos aspectos, estarían renunciando a la esencia misma de su función que es, precisamente, juzgar sobre la realidad a la luz de los preceptos legales.
VI — Conclusión
En el final de este breve comentario, me pregunto qué habrá pasado con el menor cuya adopción se requiriera.
La lectura del fallo no permite averiguarlo. El tribunal desestimó la adopción, pero nada resolvió sobre la guarda del menor. Bien puede haber ocurrido que los peticionantes, ante el fracaso del reclamo, impulsados por el amor al niño, hayan resuelto casarse, tornando viable —ahora sí—, la adopción requerida. También puede pensarse que uno solo de ellos haya insistido en la adopción negada a ambos como pareja (9).
Son simples conjeturas. Lo cierto es que el fallo de la sala I de la Excelentísima Cámara en lo Civ. y Comercial de San Isidro tiene el valor de haber resuelto, con prudencia y a la luz de los preceptos legales, un caso delicado.
Y no sólo esto. El pronunciamiento penetra con sabiduría y agudeza en la esencia misma del vínculo adoptivo. Si la adopción se equipara a la filiación biológica, es más que razonable que se prefiera acordarla en el seno de una familia estable y armoniosa.
Por el contrario, el sentido común indica con claridad que el concubinato —eminentemente precario—, no es una estructura lo suficientemente firme como para sobrellevar el peso y la responsabilidad que derivan del vínculo adoptivo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Reproduce el art. 3° de la antigua ley 13.252 y coincide con muchas normas similares en el derecho comparado. El art. 6° del Convenio Europeo de 1967 para el Consejo de Europa prescribe que «la legislación sólo puede permitir la adopción de un menor por dos personas unidas en matrimonio … o por un único adoptante» (conf. Peña Bernaldo de Quirós, Manuel: «Derecho de Familia», p. 471, nota 19. Universidad de Madrid, Madrid, año 1989.
(2) Al respecto vale la pena recordar la enseñanza de De Ruggiero: «Cuando la ley reúne los citados requisitos, las normas contenidas en ella deben aplicarse por el juez a todas las relaciones que comprendan … en obsequio del principio de la división de poderes, por el cual el Magistrado debe juzgar secundum leges y nunca de legibus» (De Ruggiero, Roberto: «Instituciones de Derecho Civil», t. I, núm. 14, p. 99 traducción de la 4ª ed. italiana).
(3) Esta es la idea que campea en la ley de adopción italiana del 4/5/83. El art. 6° establece: «L’adozione e permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni e quali non sussista separazione personale neppure de fatto e che siano idonei ad educare istruire ed in grado di mantenere i minori che intendono adottare».
(4) En lo que se deduce de las enseñanzas de Merchante, un distinguido médico que se ocupó del tema de la adopción. «El vigor físico, el desarrollo intelectual y el equilibrio afectivo, que darán como resultado el adulto normal, difícilmente podrán obtenerse sino en el ambiente de una familia en armonía» (Merchante, Fermín R.: «La adopción», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987).
(5) Así opina Francisco A. M. Ferrer en la «Enciclopedia de Derecho de Familia» dirigida por Carlos Lagomarsino y Marcelo U. Salerno: «La adopción en principio sólo debe concederse a un matrimonio; y excepcionalmente debe acordarse a una persona sola cuando por circunstancias especiales constituya el único medio posible de solucionar la situación del menor» (p. 91). Con referencia a la adopción plena, Zannoni destaca la conveniencia evidente de que sea conferida a un matrimonio. Enseña: «… nos parece una directiva más aconsejable teniendo en cuenta los fines que cumple la adopción plena y sus efectos. A diferencia de la adopción simple, aquélla emplaza al adoptado o legitimado adoptivo en carácter de hijo matrimonial extinguiendo los vínculos consanguíneos con la familia de sangre. Siendo así que la ley debe propiciar que este tipo de adopción —con idéntica virtualidad que la derivada de la procreación biológica— quede reservada para quienes pueden brindar al adoptado un hogar que constituya una referencia ética y humanamente viable para el desarrollo pleno de la fecundidad» (Zannoni, Eduardo A.: «Derecho de Familia», t. 2, núm. 1140, p. 613).
(6) En forma deliberada, dejo de lado las arduas controversias que se plantearon con motivo de la adopción en el seno de los «matrimonios mexicanos», ya que exceden la cuestión resuelta por el fallo en estudio. En aquellos casos, se trataba de la petición que formulaba uno de los «cónyuges» para adoptar a los hijos legítimos del otro. El tema ha perdido actualidad, y sus antecedentes pueden consultarse en el fallo plenario de la Excelentísima Cámara Nac. de Apel. en lo Civil del 31/3/80 que publica El Derecho en el t. 87, p. 447. La doctrina de este fallo plenario fue posteriormente declarada inaplicable en un nuevo pronunciamiento dictado en 1987.
(7) Conf. Zannoni, Eduardo A.: «Derecho Civil, Derecho de Familia», t. 2, núm. 1101.
(8) En el pronunciamiento anterior que publica La Ley, 1978-D, 475/6, la misma sala I de la CCiv. y Com. San Isidro sostuvo: «Deben valorarse las condiciones morales del adoptante sin el preconcepto de que por el solo hecho de vivir en concubinato resultaría descalificado».
En el caso resuelto, se trataba de la petición formulada por una persona que vivía en concubinato, y, en consecuencia, no se interponía la norma del art. 2° de la ley 19.134.
Es indiscutible que los jueces tienen el derecho y el deber de apreciar las condiciones morales del requirente de la adopción. Es lo que enseña Molinario: «Ahora bien, el tribunal debe examinar si el futuro adoptante cuenta con los medios de vida necesarios y suficientes para cumplir con la misión y si está dotado de las cualidades morales que también exige su misión de adoptante. En una palabra, el futuro adoptante debe reunir las cualidades morales que la ley exige para que forme moralmente al adoptado» (Molinario, Alberto D.: «Concubinatos y adopción», en La Ley, 1978-A, 560 y sigts.).
(9) En términos generales, es la respuesta de Barbero: «Bien entendido que si los adoptantes son dos, y viven en concubinato, la adopción se otorgará solamente a uno, jamás a ambos, pues para el adoptante dual, en la adopción de amparo, es ineludible el vínculo matrimonial (art. 2°, ley 19.134)». (Barbero, Omar U.).: «Adopción y concubinato en las Quintas Jornadas Santafecinas de Derecho Civil», La Ley, 1979-A, 821).
