(PRIMEROS APUNTES SOBRE EL ANTEPROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL)
por Jorge Adolfo Mazzinghi (h). Año 2012
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial recientemente elaborado y presentado al Poder Ejecutivo a comienzos del corriente año 2012, propone una serie de reformas que dibujan un nuevo perfil del matrimonio.
Aunque intentaré analizar las modificaciones con objetividad, quiero señalar, -desde un principio-, que las reformas sugeridas provocarán, a mi juicio, un empobrecimiento del matrimonio como institución y un debilitamiento de la familia.
I. LA CONFIRMACIÓN DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Por lo pronto, el Anteproyecto toma la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo que había introducido la ley 26.618, sancionada a mediados del 2010. Y le reconoce una trascendencia significativa, pues el régimen de la filiación por técnicas de reproducción asistida se regula con una amplitud inusitada, para dar cabida a todas las combinaciones posibles derivadas de los matrimonios y uniones homosexuales.
La ratificación tiene un sentido claramente negativo, pues reafirma la fractura entre el concepto jurídico del matrimonio y su profunda realidad natural.
El matrimonio siempre fue considerado y valorado como la expresión de la entrega de dos seres complementarios –el hombre y la mujer-, para crecer en el amor recíproco y contribuir a la transmisión de la vida y la educación de los hijos.
La unión de dos hombres o de dos mujeres entre sí, excluye la idea y el sentido de complementariedad natural, y corta la estrecha vinculación entre el amor conyugal y la transmisión natural de la vida.
En relación a este tópico, el Anteproyecto no toma en cuenta las conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de San Miguel de Tucumán, a fines de septiembre de 2011, en las que se aprobó, por mayoría, un despacho que propiciaba la derogación de la ley 26.618 que admite el matrimonio homosexual, por considerarla inconstitucional.
II. EL ANTEPROYECTO PRESERVA EL INTERÉS DEL ESTADO EN LO ATINENTE A LOS IMPEDIMENTOS, LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA DECLARACIÓN DEL DIVORCIO
En lo que se refiere a estos aspectos, -los impedimentos matrimoniales, la forma, el régimen de nulidades, y la intervención de la justicia en la declaración del divorcio-, el nuevo régimen mantiene el interés del Estado y trata estas cuestiones con criterios inspirados en el orden público.
Los impedimentos son, -con algunas variantes leves-, los mismos que establece el Código Civil vigente, y, en lo tocante a la celebración, el matrimonio continúa formalizándose ante el oficial público del Registro del Estado Civil y de las Personas.
El régimen de nulidades es mas o menos el mismo que rige actualmente, aunque la impotencia de uno o de ambos cónyuges ha dejado de ser una causal de nulidad. La supresión de esta causal es la lógica consecuencia de la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, pues, -entre homosexuales-, existe siempre una imposibilidad de mantener una relación sexual plena, al menos por las vías naturales. ([1])
En lo tocante al ámbito en el que se declara el divorcio, el nuevo art. 435 inc. c), y el art. 437, disponen que el divorcio sólo será declarado por el juez.
Esta afirmación de la intervención judicial es positiva, y tiene trascendencia, pues, con anterioridad a la reforma, había opiniones que proponían que el divorcio sólo resultara de una actuación en sede administrativa, a través de una notificación o una simple anotación en el Registro Civil. ([2])
El sostenimiento de la competencia judicial revela un cierto interés por parte del Estado en intervenir, de un modo activo, en la declaración del divorcio y en la consideración de sus consecuencias. ([3])
III. LOS DEBERES MATRIMONIALES – LA REBAJA DE LA FIDELIDAD A UN SIMPLE DEBER MORAL
En relación al punto de los deberes impuestos por el matrimonio, el Anteproyecto propone modificaciones importantes que van a provocar, -de sancionarse-, un empobrecimiento muy marcado de la institución matrimonial.
En el Código vigente, -aún después de la sanción de la desafortunada ley 26.618-, el matrimonio les impone a los cónyuges el deber de fidelidad, el de asistencia, el de cohabitación, y el de alimentos. ([4])
Los arts. 431 y 432 del Anteproyecto establecen como deberes de los cónyuges el de cooperación, asistencia recíproca, alimentos, y el deber moral de fidelidad.
Más allá de que el nuevo régimen no alude de un modo expreso al deber de cohabitación, -lo cual puede ser entendible en razón de las distintas formas en las que los cónyuges pueden querer organizar su convivencia-, es bien significativo que el Anteproyecto no les imponga a las personas casadas el deber de guardarse recíproca fidelidad, y que sólo se refiera a un deber moral de fidelidad.
No es fácil desentrañar qué es lo que el Anteproyecto reconoce como deber moral de fidelidad.
Si lo que procura decir es que la fidelidad es un deber jurídico, exigible por los cónyuges, y con un claro fundamento moral, la cuestión no merecería ningún reparo, pues las obligaciones jurídicas, -por lo general-, se asientan en la moral como expresión del deber ser y de la justicia.
Si, en cambio, lo que la reforma quiere indicar es que la fidelidad conyugal es un simple valor moral, un ideal, un deber inexigible en el plano jurídico, y cuya infracción no genera consecuencias de orden práctico, la innovación tendría un sesgo claramente negativo y preocupante.
Porque, de acuerdo a nuestras tradiciones, al sentir de nuestro pueblo, y a la comprensión de cualquier persona con un mínimo de sentido común, el compromiso matrimonial es, ante todo, un compromiso de fidelidad y de entrega exclusiva.
El hombre que se casa con una mujer, -ahora también con otro hombre o dos mujeres entre sí-, sabe perfectamente que, en cierto sentido, cercena su libertad sexual y afectiva, y que, al contraer matrimonio, se compromete a observar una conducta que no le ocasione ninguna lesión al honor, la dignidad y la confianza del otro cónyuge.
Nadie se casa, -ni siquiera se pone de novio-, con la idea de que le está permitido salir con otros hombres o con otras mujeres, y mantener la vida sexual y afectiva que sus apetencias o deseos unilaterales le sugieran.
Un compromiso de estas características vendría a ser la negación del matrimonio.
El hecho de que el Anteproyecto defina a la fidelidad como un simple deber moral suscita verdadera preocupación, porque, en un sentido amplio, el deber de asistirse recíprocamente, el de cooperar, el de pasarse alimentos, son también deberes que tienen un sustento moral, y, sin embargo, los arts. 431 y 432 no les atribuyen este calificativo, y los mencionan como deberes jurídicos, exigibles, obligatorios.
Si el matiz significa, –como parece-, que la fidelidad es un ideal, inexigible, y sin consecuencias jurídicas, se trata de un encuadre aberrante.
La ley siempre ha tenido, -y tiene-, una función docente y ejemplificadora, y, en este sentido, no puede caber ninguna duda de que la rebaja de la fidelidad matrimonial entraña un mensaje que no puede tener un efecto positivo para la sociedad, en especial, para las generaciones mas jóvenes.
Es que el modelo de matrimonio que presenta el Anteproyecto es francamente endeble.
Si la fidelidad no tiene trascendencia jurídica, es difícil de entender el alcance del deber de asistencia recíproca y de la cooperación entre los cónyuges.
Porque la infidelidad es la máxima expresión de la falta de respeto y de la desconsideración. Un cónyuge que engaña al otro, que miente, es obvio que está incumpliendo el deber de cooperar en un proyecto común basado en la asistencia y el cuidado por el otro.
La formulación de los deberes matrimoniales que realiza el Anteproyecto es claramente desafortunada y contradictoria.
Parecería que lo único que interesa son las cuestiones materiales, el régimen de los alimentos entre los cónyuges, y la compensación económica que está prevista en el art. 442.
Esta compensación, -que es una novedad-, ([5]) y los alimentos regulados en los arts. 433 y 434 del Anteproyecto, nada tienen que ver con la conducta observada por los cónyuges durante la convivencia matrimonial, y sólo dependen de la valoración sobre el desequilibrio patrimonial y otras cuestiones de índole siempre económica o utilitaria.
IV. POSIBILIDAD DE OPTAR POR UN RÉGIMEN PATRIMONIAL DETERMINADO
En Anteproyecto introduce una modificación importante al admitir que los futuros cónyuges, -o los cónyuges, en su caso-, puedan optar por alguno de los dos regímenes patrimoniales previstos en la nueva ley, el de comunidad, o el de separación de bienes. ([6])
El nuevo esquema le otorga a la autonomía de la voluntad un margen mas bien estrecho, pues las partes no pueden elaborar un esquema particular, o combinar los elementos de los regímenes organizados, ni pueden tampoco formular convenciones sobre el régimen patrimonial ([7]).
El Anteproyecto establece en el art. 463 que, si los cónyuges no han optado por uno de los dos regímenes posibles, “quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias”.
El criterio es lógico, pues el silencio de los futuros esposos permite suponer que quisieron encuadrarse en el régimen de comunidad que está arraigado en nuestra tradición jurídica y que es mas acorde con el propósito de iniciar un proyecto de vida común.
El Anteproyecto aporta una cuota de flexibilidad, y permite que, durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges puedan variar el encuadre, y pasar de un régimen de comunidad a uno de separación, o viceversa, registrando la modificación como nota marginal en el acta de matrimonio.
La duplicidad de regímenes, -que es bastante frecuente en el derecho comparado-, guarda relación y, en cierto sentido, coincide con una regulación más laxa y menos categórica del vínculo familiar.
Esta mayor amplitud, -que me parece francamente negativa en lo atinente a los deberes matrimoniales, a las responsabilidades que surgen del matrimonio, y a la duración y solidez del vínculo mismo-, puede llegar a constituir un aporte positivo en un aspecto que, -como el régimen de bienes-, no tiene una trascendencia tan esencial, ni un impacto tan profundo en la composición y ordenamiento de la sociedad.
Por lo demás, el Anteproyecto contiene algunas disposiciones comunes, -aplicables a ambos sistemas-, que resguardan la integridad de la vivienda familiar, el deber de contribución conyugal y a favor de los hijos comunes, y la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas para solventar las necesidades del hogar y la educación de los hijos. ([8])
La regulación del régimen de comunidad es mucho mas detallada que la actual, en especial en lo atinente a la calificación de los bienes propios y gananciales, el régimen de las recompensas, y lo atinente a la administración durante la vigencia de la comunidad y en el período de la indivisión postcomunitaria. ([9])
V. EL DIVORCIO COMO DECISIÓN DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES
El Anteproyecto simplifica al extremo la posibilidad de obtener la declaración judicial del divorcio, pues establece, -en el art. 437-, que el divorcio puede ser requerido por cualquiera de los cónyuges, sin necesidad de aguardar el cumplimiento de ningún plazo ([10]), y sin necesidad de expresar, -y menos todavía, de probar-, los motivos o las causas del divorcio.
En el nuevo esquema, basta con la voluntad de uno de los cónyuges para que el matrimonio no siga adelante, y se tenga que decretar el divorcio.
Es cierto que la parte que solicita el divorcio tiene que presentar una propuesta que contemple la solución de la consecuencias materiales, -atribución de la vivienda, sostenimiento material de los hijos o del otro cónyuge, división de los bienes-, y es cierto que el otro cónyuge, y el juez, pueden considerar la propuesta, y proponer modificaciones, pero el divorcio tiene que decretarse sin más, aunque no medie acuerdo sobre las cuestiones patrimoniales y asistenciales, las que tendrán que abordarse en otros procesos especiales. ([11])
Esta simplicidad extrema en la obtención del divorcio, -que ha llevado a algunos a hablar de “divorcio express”- tiene mucho que ver con el tema de la licuación del deber de fidelidad que traté en el apartado III.
Porque el nuevo régimen del divorcio favorece y propugna una prescindencia total en relación a la conducta observada por los cónyuges durante el matrimonio.
Y esto me parece de una gravedad absoluta.
El Anteproyecto no contempla ni regula causales de divorcio. El adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la instigación a cometer delitos, las injurias, el abandono voluntario y malicioso, ya no son más hechos censurables que pueden justificar y dar lugar a la pretensión de que se decrete el divorcio por culpa del responsable de los comportamientos contrarios a los deberes y a los valores del matrimonio.
En este sentido, el nuevo ordenamiento sobre el divorcio tiende un manto de indiferencia respecto de la conducta matrimonial.
Al desaparecer la eventualidad del divorcio contradictorio, los comportamientos observados por los cónyuges durante el matrimonio resultan de hecho equiparados, al extremo de que es irrelevante que uno de ellos haya cometido adulterio en perjuicio del otro, o que lo haya maltratado, o que haya abandonado el hogar sumiendo al otro cónyuge, -y quizás también a los hijos-, en la indigencia o en la necesidad.
Toda la doctrina elaborada por nuestros tribunales acerca del valor y el sentido de las injurias matrimoniales, se desvanece, -en el esquema del Anteproyecto-, como una pompa de jabón.
Ahora ya no importa nada que el marido le haya dispensado a su mujer un trato despectivo, que ésta no haya demostrado el mas mínimo interés en el trabajo de su marido, no importa el mal trato respecto de la familia del otro cónyuge, ni los gestos de desamor, ni la mezquindad extrema, no importa que la mujer casada realice un viaje de tres o cuatro días a Mar del Plata con un compañero de trabajo, alojándose en la misma habitación del hotel, en realidad, no importa nada de nada, porque el divorcio es una decisión unilateral, y los tribunales sólo pueden entender en lo que se refiere a la organización de las consecuencias de la ruptura.
VI. LA AVERSIÓN AL JUICIO CONTENCIOSO – NECESIDAD DE UN ANÁLISIS MAS PROFUNDO
Esta indiferencia respecto de la conducta asumida por los cónyuges durante el matrimonio, se explica y se quiere justificar a partir de los inconvenientes y los defectos del juicio contencioso.
Se dice, -con algo de razón-, que estos juicios aumentan la tensión y las consecuencias negativas de la ruptura familiar, que generan violencia, que provocan daños difíciles de reparar, que involucran a terceras personas, y que muchas veces no son el instrumento mas apto ni mas certero para determinar la verdadera entidad y la incidencia real de las culpas cometidas por uno y otro cónyuge.
Aunque reconozco que los defectos señalados pueden presentarse en no pocos casos, pienso que la solución no es prohibir los juicios contenciosos, y que el punto merece un análisis mucho más profundo.
Si uno de los cónyuges ha evidenciado durante el matrimonio una conducta ostensiblemente impropia, -manteniendo, por ejemplo, una relación oculta con un tercero, de la cual nace un hijo extramatrimonial-, es absolutamente injusto, -e irrazonable-, que la víctima del adulterio, -probado con la partida de nacimiento-, no pueda pretender que el adúltero tuvo un obrar ilícito, y que él, -la víctima-, fue inocente del divorcio.
Se ha sostenido que en un caso como el planteado, o en otros de características análogas, el juicio contencioso puede transformase en un instrumento de extorsión. ([12])
La apreciación, -que puede ser cierta en algún supuesto-, no puede generalizarse.
En el régimen actual, la declaración de inocencia tiene consecuencias de alguna importancia, como el derecho alimentario en un sentido amplio, el derecho a ocupar el inmueble sede del hogar conyugal, oponiéndose a su liquidación, y el derecho a obtener un resarcimiento del daño moral. ([13])
La decisión de plantear un juicio contradictorio está inspirada muchas veces en el propósito de obtener estas ventajas.
Y es también un instrumento para poner sobre el tapete los graves hechos que determinaron la ruptura, y pretender, sobre esta base, la obtención de consecuencias de índole personal o patrimonial que restablezcan el equilibrio quebrado por el ilícito proceder del culpable.
Este intento de afirmarse en el reconocimiento de la inocencia propia para obtener un agravamiento de la situación del responsable, no es una extorsión, es un movimiento bastante lógico, una reacción que puede explicarse y justificarse de muchas maneras, y que no siempre merece la reprobación o la censura. ([14])
La supresión del camino litigioso constituye, desde otro punto de vista, una señal de aliento, una suerte de espaldarazo anticipado para las inconductas mas graves.
No quiero, con esto, aparecer como un animador o un impulsor de los juicios controvertidos de divorcio, ni quiero tampoco negar que, en algunos casos, es verdad que generan repercusiones disvaliosas.
Pero, aún así, me parece mucho mas grave que el derecho se niegue a valorar el peso de las conductas matrimoniales, propiciando una suerte de igualación forzada, una resistencia deliberada a distinguir entre el comportamiento virtuoso y la inconducta mas ruin.
VII. LAS UNIONES CONVIVENCIALES Y LOS PACTOS DE CONVIVENCIA
El Anteproyecto dedica varias normas a regular las uniones convivenciales.
Son, -como su nombre lo indica-, uniones estables de dos personas, -de cualquier sexo-, que conviven entre sí y que comparten un mismo proyecto de vida.
La figura, -que es una novedad-, ([15]) no se refiere a cualquier hipótesis de convivencia, -dos estudiantes que alquilan un departamento para cursar sus estudios en la ciudad en donde está ubicada la universidad, una chica joven que cuida a su tía segunda mas grande y enferma-, sino que requiere, -y el art. 509 lo menciona de un modo expreso-, que se trate de una convivencia estable, singular, permanente, y animada por el propósito de compartir un mismo proyecto de vida.
En el fondo, es la misma y vieja idea del concubinato, abierta ahora a las personas de un mismo sexo, y presentada con un nombre mas atractivo.
Estas uniones convivenciales que regula el Anteproyecto pueden desenvolverse en el simple plano de los hechos, o pueden también inscribirse “en el registro que corresponda a la jurisdicción local”, como dice el art. 511 del Anteproyecto.
En ambas hipótesis, los convivientes pueden celebrar un pacto y estipular allí distintos aspectos vinculados a la utilización y destino de la vivienda familiar, reconocimiento de derechos, estipulaciones asistenciales, y otras cuestiones.
Los pactos tienen que celebrarse por escrito y sólo son oponibles ante terceros “desde su inscripción en el registro” (conf. art. 517 del Anteproyecto)
Una unión convivencial formal, -registrada y con un pacto de convivencia detallado-, se parece bastante al matrimonio, especialmente si se trata de un matrimonio que ha optado por el régimen de separación de bienes.
Esta proximidad evidente genera cierta perplejidad, porque uno se pregunta si no hubiera sido mas sensato conservar la fisonomía tradicional del matrimonio, -reservada a la unión de un hombre y de una mujer-, y proponer las uniones convivenciales en forma abierta, para las personas de un mismo sexo o para las parejas heterosexuales.
Pero más allá de esto, es importante destacar que, en el régimen propuesto por el Anteproyecto, subsisten dos diferencias importantes entre las uniones convivenciales y el matrimonio.
La primera tiene que ver con la vocación sucesoria que está reservada al cónyuge, como heredero forzoso, con una legítima equivalente a la mitad del acervo hereditario.
La segunda se refiere al régimen de comunidad de ganancias que constituye el principio general, o el régimen residual como se organiza la sociedad conyugal. En efecto, -y como se ha dicho-, el art. 463 del Anteproyecto establece que, si los cónyuges no optan por el régimen de separación, se les aplica el de comunidad, que es bastante parecido al que actualmente rige. Las uniones convivenciales, en cambio, no tienen un régimen de bienes organizado y de aplicación supletoria. En las uniones convivenciales no hay, en rigor, bienes propios o gananciales, aunque es verdad que, si la pareja resolviera celebrar un pacto de convivencia, -y registrarlo-, podría alcanzar resultados bastante similares a los que emanan del régimen de comunidad propio del matrimonio.
Hay una cosa más, que es importante, y que tiene que ver con las disposiciones contenidas en el art. 510 inc. e) y 513 del Anteproyecto. De acuerdo con ellas, las parejas que conviven de un modo estable durante el plazo mínimo de dos años, ingresan, -aunque no lo quieran-, en el esquema que el Anteproyecto define para regular las uniones convivenciales.
Esto significa que las consecuencias jurídicas del nuevo régimen legal se aplican a cualquier pareja estable que tenga una convivencia mínima de dos años, independientemente de que los miembros de la pareja hayan querido registrar su unión, e independientemente de que puedan preferir, -y querer-, mantenerse en un plano de absoluta informalidad y desregulación.
Dos personas que conviven de un modo estable durante un mínimo de dos años, están comprometidas por el deber de asistencia, y son solidariamente responsables por las deudas que cualquiera de ellos contrajera para atender a las necesidades del hogar o al sostenimiento de los hijos.
Y no sólo esto: Una vez cesada la convivencia, el conviviente que hubiera experimentado un desequilibrio y un empeoramiento de su situación, tendrá derecho a reclamarle al otro una compensación.
El esquema, -que persigue un propósito asistencial bastante claro-, puede verse también como un avance del Estado en cuestiones que, hasta ahora, se hallaban reservadas al libre albedrío de personas que son mayores de edad y capaces, pero que, según el Anteproyecto, no tienen derecho a optar por un régimen de convivencia informal, que no genere entre ellos consecuencias jurídicas de ninguna índole.
VIII. CONSIDERACIÓN FINAL
El nuevo perfil de matrimonio que resulta de las reformas propuestas por el Anteproyecto de Código Civil y Comercial presentado a comienzos de este año, no es atractivo.
Es cierto que la realidad del matrimonio y de la familia no muestra signos de fortaleza ni de lozanía.
Pero la nueva ley hace mal en asumir, sin matices, esta señales de deterioro.
Si la familia matrimonial atraviesa por una crisis, hay que buscar la manera de revertirla.
La idea tendría que ser recuperar el valor y la sustancia del compromiso matrimonial, suscitar una corriente de mayor responsabilidad, una actitud mas seria.
El camino elegido por el Anteproyecto es justamente el contrario.
Porque es difícil que la gente vuelva a sentirse atraída por un matrimonio que ni siquiera les requiere a los cónyuges un compromiso de fidelidad y de respeto, un matrimonio eminentemente frágil, para cuya disolución sólo se necesita la voluntad de uno de los cónyuges.
Las reformas propuestas no harán otra cosa que acentuar el desaliento y debilitar, -todavía más-, la familia matrimonial como núcleo e instrumento de una mejor estructura social.
[1] El art. 220 inc. 3º del Código Civil actual establece que el matrimonio es nulo de nulidad relativa “en caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos”. Aunque el texto de la ley se refiere a la imposibilidad de las relaciones sexuales, y no a la impotencia para generar vida, la doctrina ha señalado que el motivo por el que se preservan las relaciones sexuales en el matrimonio es la apertura constitutiva de estas relaciones a la vida (conf. Basset, Ursula C. “Parejas del mismo sexo y derecho al matrimonio. Algunas consideraciones jurídicas”, El Derecho, tomo 229, pag. 679)
[2] Carminati, Adriana y Siderio, Alejandro J., “La declaración de puro derecho ante la rebeldía de la parte demandada en el juicio de divorcio o separación personal promovido por causal objetiva”, La Ley, tomo 2002-A pag. 1354. En ese trabajo, los autores, -bajo el subtítulo de una reflexión audaz-, sostienen: “Así como las partes concurrieron ambas para dar comienzo al matrimonio ante el Oficial del Registro Civil, de igual modo deberían concurrir ambos esposos que desean divorciarse, para cancelar ese instrumento que hasta ese momento representó la voluntad común del proyecto familiar”.
[3] En el Anteproyecto desaparece la figura de la separación personal que el Código Civil actual regula a partir del art. 201. Al prescindirse de la separación personal, el Anteproyecto no se refiere al divorcio vincular, -como lo hace el Código Civil para marcar la diferencia con la separación personal-, sino al divorcio a secas.
[4] El art. 198 del Código Civil establece que “los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos”, y el art. 199 del Código actual dispone que “los esposos deben convivir en una misma casa”.
[5] La norma del art. 441 del Anteproyecto dispone: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado”. Los cónyuges pueden reclamar esta compensación dentro de los seis meses siguientes a la sentencia de divorcio.
[6] La opción puede realizarse antes de la celebración del matrimonio, o después del primer año de vigencia del matrimonio (arts. 446 inc. d) y 449 del Anteproyecto)
[7] El art. 447 del Anteproyecto dispone que “toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor”.
[8] Estas disposiciones resultan de lo establecido en los arts. 454 al 462 del Anteproyecto. Entre las mas importantes, puede señalarse la del art. 456, conforme a la cual se requiere el asentimiento conyugal para disponer sobre la vivienda familiar y sus muebles, aunque el matrimonio estuviera sometido al régimen de separación.
[9] Aunque no es ésta la ocasión para intentar un análisis del régimen de bienes, señalo, -a sólo título ilustrativo-, que el art. 491 del Anteproyecto establece en su último párrafo: “Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad”. El punto, -discutido en doctrina-, importa reconocerle al cónyuge del socio un derecho indirecto a participar en la valorización de las acciones o cuotas-parte propias del otro.
[10] En el Código Civil vigente, el divorcio por presentación conjunta puede requerirse luego de los tres años de celebrado el matrimonio, y el divorcio basado en la separación de hecho sin voluntad de unirse puede ser solicitado, -por uno o por ambos cónyuges-, una vez transcurridos tres años de separación. El Anteproyecto echa por tierra estos plazos.
[11] La norma del art. 438 establece al respecto: “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”. Quiere decir que, aunque las propuestas formuladas por los cónyuges resultaran impracticables, y hasta perjudiciales para los hijos, el juez no puede atajar el frenesí divorcista, y está obligado a decretar el divorcio.
[12] Así lo apunta Cárdenas, Eduardo, en “Amor y Justicia: un complicado matrimonio”, en “La familia en el nuevo derecho”, Rubinzal-Culzoni, 2009, pag. 39, citado por Guillermo J. Borda, en “Crisis del divorcio-sanción”, La Ley del 9 de abril de 2012.
[13] También tiene un impacto retroactivo en orden a la divisibilidad de los bienes gananciales, pues la culpabilidad en el divorcio se proyecta en relación a la separación de hecho, y hace que el culpable no tenga derecho a participar de los bienes adquiridos por el inocente luego de la separación de hecho.
[14] Por lo demás, la experiencia indica que, en la mayoría de los casos, los juicios contradictorios de divorcio se transforman, antes de la etapa de la prueba, en un proceso por presentación conjunta. Esta circunstancia denota la verdadera fuerza y el “poder de convicción” de una demanda fundada en la exposición de los verdaderos hechos que provocaron la ruptura. Ante ellos, el demandado prefiere o termina por aceptar un arreglo que restablece el honor y la posición jurídica del cónyuge ofendido. En el esquema del Anteproyecto, si la víctima de los agravios matrimoniales tiene una situación económica proporcionalmente más sólida que la del culpable, no tiene posibilidad ninguna de canalizar su frustración y equilibrar la balanza en otras cuestiones no necesariamente patrimoniales, relacionadas con la vivienda, el ejercicio de la patria potestad, y otros temas generales.
[15] En el régimen actual, el concubinato genera escasas consecuencias jurídicas, y sólo tiene relevancia en cuestiones de índole asistencial, previsional, y vinculadas con la protección de la vivienda común.
