por Jorge Adolfo Mazzinghi (h). Año 2012

I. INTRODUCCIÓN

El derecho siempre tuvo en cuenta y valoró la conducta humana como presupuesto de la atribución de distintas consecuencias jurídicas.

Así ocurrió y ocurre en el derecho penal, -donde se sanciona el proceder doloso y, en menor medida, el obrar descuidado o negligente-, en el derecho civil, -la inconducta del heredero lo excluye de la herencia-, en el derecho comercial, -el mal desempeño del director de una sociedad hace nacer su responsabilidad personal-, en el derecho laboral, -la inconducta del obrero o del empleado justifica su despido con causa-, y, en general, en todas las ramas del derecho.

Si éste consiste, en esencia, en dar a cada uno lo suyo, es bien lógico que, para medir la extensión y los alcances de lo que corresponde a cada una de las partes involucradas en una determinada relación, se considere la conducta observada, la intención, los propósitos, el peso específico del obrar humano.

El Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial no se aparta, en términos generales, de esta tónica. ([1])

Por eso es que llama mucho la atención que, al diseñar el nuevo régimen familiar, el Proyecto propugne una indiferencia prácticamente absoluta respecto del comportamiento de los cónyuges, favoreciendo una suerte de igualación artificial y forzada, que conduce, en las hipótesis que consideraré en este breve trabajo, a resultados ciertamente injustos.

II. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA INTRASCENDENCIA DE SU INCUMPLIMIENTO

Una muestra clara del desinterés por la valoración de la conducta conyugal es la calificación de la fidelidad como un simple deber moral.

En la propuesta del nuevo Código, los cónyuges se comprometen en las palabras “a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad”, pero el compromiso es insustancial, endeble, al punto de que su incumplimiento, -por mas flagrante que sea-, no genera ninguna consecuencia jurídica.

¿Qué sentido tiene obligarse a encarar un proyecto de vida en común, si cualquiera de los cónyuges puede incurrir en las infidelidades más aberrantes, puede agraviar al otro y tirar por la borda el compromiso matrimonial, sin que pase absolutamente nada?

El planteo es grotesco. Los jóvenes que se ponen de novios, que se prometen un amor desinteresado y para siempre, asumen un compromiso mas serio y mas profundo que el que va a constituir la base de este matrimonio desvalorizado y frívolo.

Si alguno de los cónyuges se cansa del matrimonio y requiere el divorcio, la conducta observada por uno y otro es totalmente intrascendente, el divorcio se decreta sin valorar el comportamiento de los cónyuges, en una suerte de igualación ciega ([2]) que, en muchísimos casos, puede llevar a notorias injusticias.

En el fondo, es como si la historia, la esencia, y el desenvolvimiento del matrimonio se sacrificaran en aras de un divorcio expeditivo y superficial.

III. EL DERECHO ALIMENTARIO

En el diseño del nuevo régimen matrimonial, el derecho alimentario tampoco guarda ninguna relación con el comportamiento matrimonial leal y probo, ni con la inconducta del responsable de la ruptura. ([3])

Entre las pautas que menciona la norma del art. 433 del Proyecto para graduar los alimentos durante la convivencia o la separación de hecho, -que son muy variadas, nueve en total-, el cumplimiento responsable de los deberes matrimoniales no tiene ninguna cabida.

Así, bien puede ocurrir que uno de los cónyuges que ha quebrado estruendosamente el deber de fidelidad, o que ha maltratado con violencia al otro cónyuge, tenga derecho a pretender que la víctima de sus malos tratos le pase alimentos, si es que ésta tiene una capacitación laboral mayor, o si la situación económica del inocente es mas holgada o mas sólida que la del culpable. ([4])

Lo mismo puede llegar a ocurrir con los alimentos destinados a regir luego del divorcio, -regulados en el art. 434 del Proyecto-, los que se disciernen atendiendo a la carencia objetiva de recursos, o a la imposibilidad de obtenerlos, sin que la conducta o la inconducta observadas durante el matrimonio tengan en esta hipótesis relevancia alguna.

IV. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

La compensación económica es una figura novedosa e interesante: Al producirse el divorcio, el cónyuge que, -a causa del matrimonio y de su ruptura-, ha sufrido un empeoramiento de su condición, tiene derecho a pretender del otro, -que no ha experimentado tal empeoramiento, y que está económicamente mas armado, y con mejores perspectivas-, una compensación económica, consistente en una renta periódica, el usufructo de un bien, u otro dispositivo equivalente.

La idea es buena, pero, en lo que atañe al tema del presente trabajo, también queda a la vista la indiferencia en relación a la valoración de las conductas matrimoniales.

Como en el caso de los alimentos, la compensación económica puede ser requerida por el cónyuge que originó con su inconducta flagrante y evidente, la ruptura del vínculo. El adúltero, el violento, el cónyuge responsable del abandono y de la consiguiente quiebra matrimonial, tiene derecho a pretender que la víctima de sus inconductas le compense el hipotético desequilibrio económico.

La situación es moral y éticamente insostenible, pero lo cierto es que, entre las pautas indicadas en la norma del art. 433 del Proyecto, sólo tienen relevancia las vinculadas al trabajo cumplido, la edad, el estado de salud, la capacitación laboral, el peso específico de las respectivas situaciones patrimoniales.

El comportamiento de los cónyuges, y la incidencia de las conductas recíprocas en el fracaso del matrimonio, no tienen, -de acuerdo al sistema legal-, importancia alguna, y esto constituye, o puede constituir, -desde mi punto de vista-, un factor de inequidad inadmisible. ([5])

Con motivo del funcionamiento de esta figura, -de suyo, interesante-, también se advierte el eclipse de la valoración de las conductas que, a esta altura, aparece como una de las notas dominantes del régimen familiar que se propone.

V.  LA SEPARACION DE HECHO Y EL CESE DE LA GANANCIALIDAD

Este es otro supuesto en el que la conducta de los cónyuges, y su influencia en la separación de hecho, carecen de toda relevancia jurídica.

En el régimen actualmente vigente, el cónyuge inocente de la separación de hecho, conserva su derecho a participar en los bienes que incrementan el patrimonio del responsable de la ruptura matrimonial. El culpable, en cambio, pierde el derecho a beneficiarse con las incorporaciones producidas con posterioridad a la separación de hecho.

El criterio es lógico.

La separación de hecho no constituye, de por sí, una causal de disolución de la sociedad conyugal, pero es razonable que el cónyuge que puso las causas de la ruptura, o que la desencadenó directamente, abandonando el hogar, o injuriando gravemente a su cónyuge, deje de favorecerse con el carácter ganancial de los bienes aportados por el otro luego del quiebre de la convivencia, y es también razonable que el inocente mantenga su derecho a participar de lo adquirido por el culpable.

El Proyecto borra esta distinción que está inspirada en un sentido de justicia elemental.

La norma del art. 480 del Proyecto, en el párrafo segundo, dice que “si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación”.

El efecto retroactivo tiene un alcance uniforme o genérico, que abarca la situación del cónyuge culpable o inocente de la separación.

Si una mujer es maltratada y abandonada por su marido, y el divorcio se decreta dos o tres años después de la separación de hecho, la víctima de la inconducta matrimonial del causante de la separación no podría aspirar a beneficiarse con la mitad de los bienes adquiridos por éste en el lapso transcurrido entre la separación de hecho y el divorcio.

El resultado es injusto, y la injusticia proviene de este empeño por cerrar los ojos y negarse a sopesar o valorar el comportamiento de los cónyuges, y su influencia en la separación de hecho del matrimonio.

VI. LA VOCACIÓN SUCESORIA DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE HECHO

En el régimen del Código Civil actualmente vigente, los cónyuges que se hallen separados de hecho, sin voluntad de unirse, no tienen, en principio, vocación sucesoria recíproca.

La exclusión no es absoluta, y reconoce una excepción que resulta del segundo párrafo del art. 3575 del Código Civil: “Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574”.

El sistema es razonable: Si el cónyuge sobreviviente demuestra que no tuvo la mas mínima responsabilidad en la separación de hecho, que ésta le fue impuesta, y que sólo fue generada o provocada por el cónyuge fallecido, la vocación hereditaria se mantiene en pie, resguardando la posición del cónyuge inocente. ([6])

El Proyecto, en su vendaval igualitario, deja sin efecto alguno esta prudente distinción.

Al regular la sucesión del cónyuge, el art. 2437 del Proyecto afirma enfáticamente: “El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.

La fórmula legal es indiscriminada y excesiva.

Si uno de los cónyuges, -la mujer, por caso-, se ve en la necesidad de requerir la exclusión del hogar del otro, -un marido violento y golpeador-, y el juez decreta la exclusión solicitada, interrumpiéndose la convivencia, el responsable de la violencia y la víctima inocente pierden al unísono la posibilidad de heredarse.

Si el cónyuge excluido poseía una fortuna considerable, y aunque la separación se hubiera ordenado en resguardo de la seguridad de la víctima de la violencia, con un alcance transitorio o relativo, ésta última no tendría posibilidad alguna de heredar a su marido.

Es que el proyecto se niega, por principio, a efectuar valoraciones o a juzgar sobre la conducta de los cónyuges. En una visión simplista y generalizadora, sólo repara en el hecho exterior; si los cónyuges estaban separados, si la convivencia había cesado, -no importa la causa ni el propósito-, la vocación hereditaria está extinguida.

VII. CONCLUSIÓN

El breve repaso de las situaciones consideradas, muestra con absoluta claridad que el Proyecto se ha centrado en los aspectos de índole patrimonial o económica, y que ha buscado desentenderse de los matices humanos, y de la valoración de los comportamientos que están en el origen, que explican, y que sirven para interpretar el sentido de las relaciones de familia.

La indiferencia de la ley determinará, como es natural, la indiferencia de los jueces, y la nueva tónica terminará favoreciendo actitudes de escaso compromiso, -cuando no de irresponsabilidad-, en lo referente a los deberes que resultan de los vínculos familiares y de sus consecuencias. ([7])

La tónica sugerida por el Proyecto no va a contribuir, -estoy seguro-, a la consolidación de la familia ni al rescate de los valores humanos que constituyen el presupuesto de una sociedad mejor organizada y mas armónica.

[1]  En materia de indignidad sucesoria, el Proyecto amplía las causales, y las formula en términos bastante abiertos o genéricos, que dan lugar a la calibración judicial de las conductas. En lo que se refiere a la responsabilidad civil, el Proyecto destaca la importancia de la culpa como factor de atribución, y sólo admite el juego pleno de los factores objetivos, “cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad” (conf. art. 1722 del Proyecto)

[2] Al respecto, es interesante lo que sostiene Alberto M. Sánchez en una breve nota en la que destaca la responsabilidad del legislador a la hora de valorar la realidad: “El problema no es lo que hay, sino cómo valoramos lo que hay … Las demás realidades deben legislarse, con un criterio tuitivo de la persona humana, sin discriminaciones ni sectarismos, pero entendiendo la diferencia entre lo que debe fomentarse y estimularse y aquello que debe aceptarse como un resultado no deseado de la vida social” (Sánchez, Alberto M., “Persona y Familia en el Proyecto de Código Civil”, La Ley Actualidad, ejemplar del 4 de octubre de 2012)

[3]  En el régimen actual, los alimentos entre cónyuges divorciados están ligados a la idea de inocencia. Al respecto, es muy interesante la posición de Fanzolato: “Con la disolución del connubio el amplio derecho alimentario iure coniugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cónyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho es imputable a la conducta antijurídica del que dio causa al divorcio, los alimentos conyugales se transustancian en una prestación compensatoria a favor del inocente que experimenta el perjuicio”. (Fanzolato, Eduardo Ignacio; “Alimentos y Reparaciones en la separación y en el divorcio”, nº 14, pag. 31/2, Ediciones Depalma, año 1993)

[4] Esto no puede acontecer en el régimen actual, pues los alimentos se le reconocen al cónyuge inocente. Como dice Bossert: “El objetivo que se persigue por medio de la prestación alimentaria es que el inocente conserve el nivel económico del que gozaba durante la convivencia. Lo que implica que debe tenerse en cuenta el nivel económico, social, cultural y de esparcimiento que gozaba el cónyuge inocente”. (Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos”, nº 81, pag. 81, Astrea, año 2006)

[5]  El aspecto que yo resalto como negativo, es señalado por otros autores con un matiz de cierto beneplácito. Así se deduce de la reciente opinión de Solari: “Podría decirse que la única circunstancia que queda excluida son las razones o las causas que llevaron a la ruptura de la convivencia, no pudiéndose tener en consideración –para su fijación- quién de ellos ha sido el causante de la ruptura. Coherente con la supresión del llamado divorcio con causa y la correlativa admisión del divorcio incausado”. (Solari, Néstor E., “Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de código”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año IV, nº 9, octubre de 2012, pag. 6, La Ley)

[6]  La doctrina en general, y la jurisprudencia, consideraron prudente la distinción y la aplicaron a los distintos casos. Las mayores discusiones se plantearon en relación a la carga de la prueba, pues algunos autores sostuvieron, -y sostienen-, que son los otros herederos los que tienen que acreditar la culpa del supérstite para excluirlo de la herencia, y otros que es el cónyuge separado de hecho el que tiene que probar su inocencia. Al respecto, puede consultarse a Eduardo A. Zannoni, Derecho de las Sucesiones, Tomo 2, nº 879 a 885, Editorial Astrea, año 1997.

[7]  Es interesante destacar que, en el derecho español, se ha generado un debate acerca de la posibilidad de que la víctima de las inconductas matrimoniales reclame el resarcimiento del daño moral. Al respecto, se ha dicho: “Ahora bien, incluso desde posturas favorables al actual régimen del divorcio, se señala que la falta de regulación de las consecuencias patrimoniales de una ruptura unilateral es uno de los flancos débiles de la institución. En concreto, no se puede olvidar el peligro de que, en no pocos supuestos, se produzca un desequilibrio en perjuicio del cónyuge que padece la pretensión de divorcio, formulada por el causante que precisamente ha incumplido los deberes conyugales, al privar a aquél incluso de la posibilidad de presión para su defensa”. “A la luz de los cambios producidos tras la Ley 15/2005, Martinez de Aguirre aboga por replantear esta postura y considerar indemnizable el daño moral…”. (Derecho de Familia, coordinado por Gema Diez-Picazo, pags. 226/27, por Isabel Arana de la Fuente, Thomson Reuters, Editorial Aranzadi, año 2012). Por mi parte, coincido con la opinión favorable fundada en el concepto amplio de antijuridicidad establecido en el art. 1717 del Proyecto.