por Gabriel M. Mazzinghi. Año 2016

Un fallo dictado recientemente por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, suscita el título del presente artículo.-

Se trata de una cuestión sencilla y dolorosa a la vez, que se centra sobre la figura de un menor de edad, y se plantea en el marco de una familia con notables carencias de todo tipo.-

La desarticulación o la desintegración de la familia es un fenómeno que ha venido aquejando a nuestro país –y a muchos otros países, por no decir a todos…- durante el último medio siglo, y ello ha traído como consecuencia una infinita cantidad y variedad de casos y problemas que llegan a nuestros tribunales y que resultan de muy difícil solución.

El derecho, acá y en todas partes, ha hecho un enorme esfuerzo por estar a la altura de los tiempos difíciles que nos toca vivir, de manera que las normas que regulen la vida familiar han variado sustancialmente, en el afán de dar respuesta o solución a esta nueva temática.

La regulación del matrimonio mismo, la relación de los padres con los hijos, la problemática suscitada por las personas ancianas que presentan distintas formas de vulnerabilidad, la cuestión de las familias ensambladas, los derechos alimentarios que son consecuencia de las relaciones de familia, los derechos de la minoridad, las nuevas formas de originarse la vida humana a partir de los métodos de fecundación in Vitro, los derechos de los embriones, el derecho de las personas a tener una muerte digna, la eutanasia, y los derechos sucesorios que se apoyan en las relaciones familiares, han sufrido muchas y sustanciales modificaciones en nuestra legislación, que se fueron dando gradualmente (recordemos las leyes nº 23.264, 23.515, 24.417, 24.779, 25.326, entre otras), y que culminaron, finalmente, con el dictado de un nuevo Código Civil y Comercial que siguiendo los lineamientos de tales leyes, procuró articularlas y ordenarlas.

Al mismo tiempo, y ya en el campo de los derechos de las personas y de su capacidad, nos encontramos con un proceso semejante.

Se han dictado nuevas leyes que regulan el encuadramiento jurídico de las enfermedades mentales o físicas: nº 26.378, 26.657, decreto reglamentario nº 603/2013, y nuevas normas que regulan la temática de la minoridad, y de la capacidad en general.

Ahora bien, tanto las normas que regulan el Derecho de Familia, como las que se refieren a los temas de minoridad o a los temas de la salud mental, tienen en común el hecho de haberse dictado siguiendo los principios que aparecen sancionados por tratados, declaraciones y convenciones dictadas en el orden internacional, y que son ley efectiva en nuestro país en virtud de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Estos tratados y declaraciones internacionales se han gestado en general, al amparo de ciertas posturas ideológicas, y carecen en muchos casos, a mi modesto entender, de la virtud de la moderación que es una virtud muy importante a la hora de legislar.-

Hay en muchas de tales declaraciones una formulación encendida y poco equilibrada de determinados principios y de la defensa de determinados sectores de la sociedad; una suerte de  encendida “militancia” (la palabra está de moda…) a favor de tales o cuales sectores de la sociedad: los menores, los enfermos mentales, los aborígenes, los ancianos, las mujeres, los travestis, etc…

El derecho, entonces se ha poblado de principios y declaraciones altisonantes que han quedado luego plasmadas en leyes concretas que pretenden resguardar los derechos de éstos o de aquéllos.

El problema es cuando “estos” y “aquellos” presentan intereses contrapuestos, ya que estos principios desorbitados, termina por contraponerse unos a otros.

Esto es lo que, a mi juicio, ha ocurrido en el caso que me propongo comentar.

1.- El caso en análisis

Se trata de la situación de un menor cuyas iniciales son J., M.I., al que pondremos por nombre (simulado) Martín, a los efectos de referirnos a él en este artículo.

Martín nació el 6 de abril de 2012.-

A su madre, C., M.I., la llamaremos Miriam, a los mismos efectos.

El problema es bastante sencillo; consignaremos los principales “ítems” del desarrollo de la vida del menor, que conocemos a partir de la publicación de los fallos (de la Cámara y de la Corte Suprema), ya que no hemos accedido al expediente judicial.-

1.) Al mes del nacimiento (mayo de 2012) la Licenciada en Servicio Social del Juzgado por el que tramitaba el juicio de insania de una hermana de la madre, llevó a cabo un informe dando cuenta del nacimiento del menor Martín, señalando que su madre (Miriam), también “padece de discapacidad mental”.

2.) A instancias del Ministerio Pupilar (Defensoría de Menores), el menor fue derivado desde el Hospital Sardá al “Hogar Querubines”, en el que permanece desde el día 6 de julio de 2012, hasta la fecha de la sentencia de la Corte.

3.) Antes de producirse el traslado del menor, la Escuela de Educación Especial y Formación Laboral nº 37 había aconsejado que el bebé y su madre se alojaran juntos. Pero ello quedó supeditado a la evaluación psiquiátrica de la madre.

4.) Tal evaluación a fin de determinar si Miriam podía ejercer su capacidad maternal en forma independiente, se llevó a cabo por el Hospital Moyano, y arrojó como resultado que la madre solo podía ejercer ese rol “bajo control y supervisión periódica”.- Luego, otro informe diría que dicha supervisión debería ser “permanente”.-

5.) Paralelamente, se iniciaron gestiones para dar con algún establecimiento que pudiera albergar al hijo y a su madre conjuntamente, y el 30 de abril de 2013 el Gobierno de la Ciudad dijo no contar con tales establecimientos.

6.) En junio de 2013 la Dirección de la Niñez suministró una alternativa de “albergue escalonado” (el “Hogar 26 de julio”), pero la Defensoría de Menores objetó tal posibilidad por sus serios defectos (pues albergaba a mujeres adultas en situación de gran vulnerabilidad, y no parecía adecuarse a las necesidades del caso)

7.) Por entonces el menor tenía un año y dos meses de edad, y la posibilidad de lograr entre madre e hijo una vinculación aceptable, había fracasado según se informa en el expediente.

8.) Luego se intimó formalmente a la madre para que diera a conocer o formulara un “proyecto de vida concreto” para su hijo, y ante el silencio de aquella, se resolvió en primera instancia decretar judicialmente el estado de abandono y adoptabilidad del menor Martín. Para ello el Juez tuvo en cuenta, por un lado, las limitaciones madurativas de Miriam, y por el otro, que el menor tiene derecho “…a no estar institucionalizado de por vida…”, y a poder llevar una existencia sana en un hogar constituido.

9.) La madre (Miriam) apeló la resolución, y la Cámara (Sala “B”) desestimó sus razones, en una fundada resolución de Julio de 2014; tuvo por acreditado el desamparo del menor y calificó de insuficientes las propuestas formuladas por la progenitora, centrando su fallo en el principio del “bien superior del menor”. No obstante ello, frente al intento de la madre de mantener cierto vínculo con el niño, la Cámara ordenó la realización de estudios psicológicos tendientes a establecer si ello redundaría en bien del menor o no.-

10.) Contra esa resolución, interpuso la madre recurso extraordinario, que no fue concedido o abierto por la Cámara, razón por la cual acudió en queja a la Corte.

11.) La queja fue admitida por la Corte Suprema, no obstante no tratarse de una sentencia definitiva, por entender -la Corte- que al ponerse en juego la aplicación de principios y convenciones internacionales (sobre minoridad y sobre personas con discapacidad), había “cuestión federal de significativa importancia”.

12.) Dicho lo cual, la Corte se abocó al fondo del asunto y dispuso revocar lo resuelto por el juez de primera instancia y confirmado por la Cámara, para terminar ordenando el reintegro del menor en cuestión a su madre, con un proceso previo de adaptación y el monitoreo de los organismos del Estado.

13.) Dejamos aclarado que, en rigor, lo que la Corte hizo fue dar por reproducido, con fecha 7 de junio pasado, el dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante, Dra. Irma García Netto de fecha 4 de mayo de 2016.-

2.- Cuatro años…

Ante todo, nos parece importante destacar que la resolución que ordena la restitución del menor a su madre, que padece una discapacidad mental, tiene lugar cuando el menor de autos tiene más de cuatro años.

Casi contemporáneamente con el nacimiento del menor que hemos dado en llamar “Martín” (abril de 2012), se destacó la “grave situación de vulnerabilidad en la que se encuentra en niño.

Cuatro años después, seguimos dando vueltas en torno al caso, mientras el niño – verdadero “objeto” de la litis – ha estado todo este tiempo viviendo en un instituto del estado, desprovisto del cariño y del calor de hogar que todo niño necesita imperiosamente.

Este dato es, a nuestro juicio, muy significativo ya que, cualesquiera hubieran sido las causas y/o responsabilidades de este dilatado proceso judicial, la “solución” a la que llega la Justicia, aparece con un llamativo y claro retraso.

Es muy probable que las consecuencias –negativas, para el menor- de todo este proceso, se hayan producido y agravado a raíz del paso del tiempo, dado que los primeros cuatro años de vida suelen ser de enorme importancia para la configuración psicoafectiva, emocional e intelectual del niño.

En este tipo de asuntos de familia, la celeridad es absolutamente fundamental para que la solución a la que se llegue, termine por redundar en beneficio del menor involucrado, y en beneficio de la propia madre.

Comprendemos que los tiempos judiciales suelen ser dilatados, en esta materia, y en tantas otras; pero cuatro años para decidir con quién debe vivir el niño, parecen demasiado tiempo.

Tenemos alguna duda acerca de que la solución a la que ha llegado la Corte Suprema sea la mejor, tal como luego se verá; pero no tenemos ninguna duda en el sentido de que debió llegarse a esta solución o a cualquier otra, en un plazo mucho menor (de algunos meses…), pues el proceso de adaptación que el menor deberá forzosamente llevar a cabo, se verá en buena medida obstruido por los más de cuatro años en los que Martín vivió “institucionalizado” y despojado del ámbito familiar que resulta ser el más adecuado para el desarrollo sano de su personalidad.

3.Una montaña de leyes, de convenciones, de principios, de tratados, de declaraciones, etc.

Una de las cosas que llaman poderosamente la atención al leer el fallo de Cámara y el dictamen de la Procuradora, es la impresionante cantidad de preceptos legales que se citan.

Se suceden una tras otra, una verdadera catarata de tratados, convenciones, pactos, declaraciones y leyes del derecho interno, que en alguna medida se superponen y en otra medida se contradicen.

En los últimos decenios hemos asistido a una verdadera “inflación legislativa” proveniente no solo del ámbito internacional (nacidas al amparo de las Naciones Unidas o de otros organismos internacionales), sino también del ámbito nacional.

Así es que, para resolver si es mejor que un niño sea criado por su madre – que presenta problemas mentales de entidad- o por una familia adoptiva, se escriben larguísimos informes, se instruyen causas que duran más de cuatro años, se echa mano de todos estos principios y se llega al dictado de fundadísimas sentencias de primera, de segunda instancia y finalmente de la misma Corte Suprema.

En la sentencia o en el dictamen de la Procuración que la Corte hace suyo, se citan incontables preceptos legales, de muy variadas fuentes: La Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley 27.044, las “Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las Personas con Discapacidad”, la Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/96 del 4 de marzo de 1994, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, la “Observación General nº 5 del Comité de Derechos Económicos – Personas con discapacidad”, el “Programa de Acción Mundial para los Impedidos” aprobado por las Naciones Unidas por resolución 37/52 del 3/12/1982, el “Examen de los informes presentados por los Estados en virtud del art. 35 de la Convención”, la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las Personas con discapacidad”, aprobada por la ley 25.280, la Ley de Salud Mental nº 26.657, la “Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y adolescentes”, el Código Civil y Comercial, y una abundante cantidad de precedentes judiciales, provenientes tanto de la Corte  Suprema como así también de fallos y opiniones consultivas de Tribunales Internacionales como la Corte Internacional de Derechos Humanos.-

¿No es demasiado?

¿No se trataba, finalmente de establecer qué era mejor para Martín, un niño recién nacido de una madre que presentaba una severa discapacidad mental (a la que luego nos referiremos)?

Como de cada uno de estos cuerpos legales se citan no una, sino cinco o siete o diez artículos diversos, nos encontramos con que para resolver qué es lo mejor para Martín, se ponen en juego una cantidad de sesenta o setenta leyes o normas jurídicas. Y que esto se resuelve, como ha quedado dicho, cuando el niño tiene ya cuatro años.

No puede sino llamarnos la atención esta hinchazón jurídica, este despliegue –y este trabajo que, lo descontamos, está en todos los casos bien inspirado – para resolver una cuestión  dolorosa, sin dudas, pero a la vez, sencilla.

Porque fueron en rigor dos, las conclusiones a las que se llegó sucesivamente en autos:

– Una –de primera y segunda instancia- que estimó que era mejor para el niño, ser adoptado por una familia, sin perjuicio de mantener dentro de lo posible, el contacto con su madre;

– Y la otra (la de la Corte), que dijo lo contrario, y dispuso que el menor pasara a vivir con su madre.

Cualquiera de las dos podría parecernos fundada y razonable, de haberse dictado en un tiempo oportuno.

Pero cualquiera de las dos nos parece cuestionable, si recién se la implementa o se la pone en ejecución cuando Martín tiene más de cuatro años de edad.

Sin conocer de cerca el caso, ni a las personas involucradas, estimamos que el daño que se le ha causado al menor y a la propia madre, como consecuencia de esta lentitud en el abordaje del caso, es enorme.

Ese daño, justamente, es el que habría que haber evitado de acuerdo a esa innumerable cantidad de cuerpos legales que hemos citado.

Lo único importante era precisamente eso: Evitar que se siguiera un daño tanto para el niño, cuanto para la madre.-

4.La impecable sentencia de Cámara

A lo largo de veintiséis carillas, en Julio de 2014, la Sala “B” de la Cámara Civil resolvió el caso disponiendo que el menor quedara en situación de adoptabilidad, en razón de haber quedado acreditado que la madre no se encontraba en condiciones de hacerse cargo del cuidado, la atención material y la educación de su hijo, en razón de discapacidad mental.

Valoró asimismo, además del retraso o la debilidad mental de la progenitora, su entorno familiar y social, que resulta de numerosos informes allegados al juicio, y que sustancialmente nos presenta el siguiente panorama: dos hermanos de la madre, de 22 y 17 años, con discapacidad en el área cognitiva, que no han alcanzado la lectoescritura; la abuela materna de Martín, que reside en un instituto psiquiátrico desde hace catorce años; y el abuelo paterno del menor, que se desempeña desde hace más de treinta años como lustrabotas y se ocupa de todas las tareas domésticas y de la manutención económica de todos los miembros de su familia, ya que ninguno de sus tres hijos trabaja.- Nada se dice acerca de la figura del padre del menor, ni de su familia.-

La sentencia, en el plano de los hechos, destaca las enormes dificultades que Miriam, la madre del menor, ha tenido para verlo con cierta frecuencia y señala que los distintos informes obrantes en la causa dan cuenta de su incapacidad para cumplir el rol materno (“no juega, no le habla, no le hace mimos, tampoco toma la iniciativa de darle de comer, cambiarlo.., resaltaron que ese comportamiento está directamente relacionado con las limitaciones que padece Miriam, que resultan evidentes…”)

Consignan períodos de varios meses, en los que la madre no visitó a su hijo (no obstante tener un régimen de contacto de cinco horas diarias), y ponen de manifiesto que a pesar de los sucesivos esfuerzos de distintos organismos del Estado para lograr una cierta vinculación materno-filial, tal vinculación no pudo lograrse.

Señala la Cámara que al cabo de la discontinuidad de las visitas, entre Mayo y Agosto del año 2013, cuando se produjo el reencuentro de la madre con su hijo, el 21 de agosto de 2013, el niño “…no reconoció a su madre y se mostró distante con ella…”

Y en varios pasajes de la sentencia, dice el Tribunal que la madre de Martín no puede asumir el cuidado de su hijo, porque “…se posiciona como objeto del cuidado de los adultos…”, lo que dicho en otras palabras, consiste en que la madre no puede sostenerse a sí misma como lo haría un adulto, ni puede – menos todavía – hacerse cargo de las necesidades de su hijo.

Sobre esta plataforma fáctica, y partiendo del principio jurídico y legal de que ante todo debe respetarse y buscarse el bien superior del niño, la Cámara llega a la conclusión de que lo mejor para Martín será que pueda ser adoptado por una familia, dejando perfectamente establecido que dicha adopción no implicará la ruptura de los vínculos con la madre y la familia materna del menor, sino que deberá plasmarse el “triángulo afectivo-adoptivo”, que implica la confluencia y la integración complementaria de las dos familias –la adoptiva y la biológica- en beneficio del menor.

La Cámara se hace cargo de las pautas que deberán regir esta integración y del modo en el que habrá de tener lugar el contacto del menor con su madre y con su pequeño hermano, como así también de los apoyos terapéuticos que deberá recibir la madre para poder cumplir del mejor modo su rol.-

Funda esta integración de ambas familias, en beneficio del menor, en dos fallos trascendentes de la Corte Suprema, de los años 2005 y 2007.-

He leído cuidadosamente la sentencia de Cámara, y entiendo que ella es un modelo en lo que se refiere, por un lado, al conocimiento y el análisis exhaustivo de los hechos, y en lo que se refiere a la aplicación del derecho; pero sobre todas las cosas, entiendo que tal sentencia resulta impecable desde el punto de vista de haber dado la mejor solución posible a la situación de Martín, contemplando y resguardando a la vez los derechos incuestionables que tiene la madre del niño.-

A esto nos referimos en el título de esta colaboración, cuando hablamos de “equilibrio” como criterio para hacer justicia en concreto. No por nada, a la diosa de la Justicia se la suele representar con una balanza…

A la vez, entiendo que la valoración que hace la Cámara de la situación objetiva y del estado de salud de la madre del menor, en ningún momento supone un menoscabo de su dignidad personal, ni una “discriminación” en el mal sentido del término, ni – menos todavía- un “juicio moral” negativo respecto de la madre, lo que sería absolutamente injusto y fuera de lugar.-

Lo que sí hace la sentencia de Cámara es mirar la situación personal, familiar y social con realismo y con objetividad.

Las cosas son lo que son, y una madre con un atraso mental o psíquico como el que se describe de Miriam, que no puede hacerse cargo de sí misma como una persona adulta, tampoco podrá hacerse cargo de su hijo, con quien apenas ha tenido contacto en los primeros cuatro años de vida.

La dolorosa situación que llega a resolución judicial nos pone entonces frente a la necesidad de buscar soluciones reales que contemplen los intereses en juego, haciéndonos cargo de los hechos tal como estos son.

Nadie podría enrostrarle a la madre sus limitaciones en el orden de la salud psíquica, ni sus dificultades para trabajar, ni la discontinuidad en el cuidado de su hijo, ni su incapacidad para hacerse cargo del menor en beneficio de este.-

Pero que nadie pueda enrostrarle tal cosa, no quiere decir que tales dificultades y tales limitaciones, que son severas según resulta del expediente, no existan.-

Existen, son importantes, y comprometen gravemente las posibilidades de que este niño pueda desenvolverse razonablemente en la vida, crecer sanamente, educarse, etc.

Muy difícilmente podrá el estado brindarle a este niño, lo que ni su madre ni la familia materna están en condiciones de darle.

El Estado –aunque funcionara magníficamente, que no es el caso…- no es capaz de suplir aquello que los niños están llamados naturalmente a recibir de su padre y de su madre; hace lo que puede, y puede realmente poco, en su intento de “reemplazar” o suplir lo que la familia.

Pienso que eso, aunque no está expresamente dicho por la sentencia de Cámara, está en el trasfondo de lo resuelto.

Pues no se trata solo de brindar cierto “apoyo” a Miriam, para superar sus dificultades personales (lo que también parece improbable, teniendo una mirada realista), sino de brindárselo para que pueda formar, educar y nutrir a su hijo Martín, cosa bastante más complicada.

El gran protagonista, frente al caso que nos ocupa, ha de ser Martín, el hijo menor.

De modo que a la luz de los hechos que hemos descripto someramente, resplandece en plenitud el (sabio) y tantas veces invocado principio del bien superior del menor.

A nuestro modo de ver, parece bastante claro que el bienestar material, psicológico, emocional, educativo, etc., de Martín, hubiera resultado bien resguardado de haberse seguido el equilibrado criterio plasmado en la sentencia de Cámara.

Vale decir: siendo adoptado (a la edad de dos años) por una familia que se comprometiera a la vez, a propiciar el contacto del niño con su madre y su familia materna.-

Estas dos estructuras, en el esquema dispuesto por la Cámara, se suman y se complementan en beneficio del menor, brindándole a Martín una mayor contención y cuidado.

La madre biológica, Miriam, a pesar de sus limitaciones, podría brindarle a su hijo el cariño que este necesita; y la familia adoptante estaría llamada a hacer lo propio, encargándose del cuidado diario y la educación del niño.-

5.El tiempo y el bien superior del niño

La sentencia de Cámara se hace cargo de manera expresa del “factor tiempo”, tan importante en las decisiones relacionadas con los derechos de los menores. Dice:

“Deberá tenerse presente que cada paso del proceso y cada diligencia que se practique, ha de consumir días, meses y años, mientras el niño afectado espera con incertidumbre quién se hará cargo de sus más elementales necesidades. Estamos entonces persuadidos que esas demoras, susceptibles de causar daños irreparables, no deben ser toleradas por la jurisdicción. Repárese que el tiempo de los niños no es el de los adultos. En aquellos está en juego, nada menos que la estructuración de su psiquismo, y esto es así tan pronto se advierta que transitan por un proceso de desarrollo…”

Sabias palabras las de la sentencia de Cámara, pronunciadas en Julio de 2014, cuando Martín tenía apenas dos años.

No puede dejar de lamentarse que la Corte recién haya dictado sentencia (admitiendo la queja por denegación del recurso extraordinario y disponiendo que le sea restituido a la madre), casi dos años después (junio de 2016), cuando el niño tenía ya cuatro años.

El eje central de la sentencia de Cámara se encuentra en la preeminencia del principio del bien superior del niño, o del interés superior del niño, por sobre cualquier otro interés.

La sentencia le dedica largos párrafos, al afirmar (con atinadas citas legales internas e internacionales, doctrinarias y jurisprudenciales) que ése es el principio rector en la materia.

Recuerda el Tribunal el art. 3 último párrafo de la ley 26.061, según el cual “…cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños o adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”, es decir, los derechos de los menores.

Dice también el Tribunal en este caso, que en rigor el interés de la madre en cierta forma debería coincidir con el del niño, pues debería consistir en que Martín fuera todo lo feliz que pueda llegar a ser; y a juicio de la Sala “B”, con sustento en el informe de la perito psicóloga que intervino en el expediente, el menor “…se encuentra constituyendo su aparato psíquico, y necesita un ambiente facilitador que le proporcione la estabilidad y el sostén que asegure su salud psíquica, un ambiente donde también se pueda incluir la madre. En pocas palabras, debe darse a este  niño –antes de que sea demasiado tarde- la oportunidad de vivir con dignidad…” (punto XVI in fine de la sentencia).

Por ello termina la sentencia por declarar la adoptabilidad del menor, sin perjuicio de establecer a la vez la forma de que Martín no pierda contacto con su madre y su familia materna.-

Coincidimos con esta solución a la que llega el Tribunal, que pone de manifiesto el “equilibrio” necesario de todo pronunciamiento judicial, sobre todo en este campo en el cual confluyen, con frecuencia, distintos intereses legítimos (como el del propio menor, y el de su madre).-

6.El dictamen de la Procuradora, seguido por la Corte

En su resolución, la Corte Suprema hace suyo el extenso y fundado dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante ante dicho Tribunal, y modifica radicalmente la situación.

Admite el recurso de queja (de acuerdo a un criterio que nos suscita reparos desde el punto de vista procesal, ya que entendemos que estamos frente a una simple cuestión de derecho común, y no vemos que exista una cuestión federal de trascendencia, como lo afirma la Corte), y se aboca a la solución de fondo del problema, para terminar por dejar sin efecto lo dispuesto por la Cámara, y restituir el cuidado del niño a su madre discapacitada.-

Esto ocurre cuando el menor tiene ya cuatro años cumplidos sin haber podido establecer un vínculo afectivo con Martín, lo que es un dato de enorme importancia, a nuestro juicio.

El Tribunal superior invoca también –como no podría ser de otra manera- el principio del interés superior del niño, y señala con sustento en algunas convenciones, la importancia del “disfrute de la convivencia del hijo con sus padres” y “la excepcionalidad de la separación del niño respecto de su grupo de origen”.

Cita algunos fallos del la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Fornerón e hija c/ Argentina”, “Chitay c/ Guatemala, “Gelman c/ Uruguay”), y decenas de principios, leyes y convenciones relacionados con temas de minoridad.

La Sala “B” de la Cámara había tomado en cuenta ya estos principios generales y se había referido a ellos expresamente.

Luego de la formulación de principios generales (es bueno que el niño disfrute de la compañía de sus padres, y que no sea separado de ellos), la Convención sobre los Derechos del Niño establece excepciones puntuales, en función del bien superior del menor (art. 23 ap. 2): “En todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño”.

Admite que lo niños no deban ser separados de sus padres, pero agrega a continuación (apartado 4 to.): “…salvo que las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen de conformidad con la ley y procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño…”

El art. 7 de la Convención habla del derecho de los niños a ser cuidados por sus padres “…en la medida de lo posible…” y a continuación establece el principio de que los niños no sean separados de sus padres “…excepto cuando tal separación es necesaria en el interés superior del niño…”

Y el art. 20 de la Convención en análisis se hace cargo de las situaciones en las que resultará conveniente que el niño no permanezca en el medio familiar, y menciona concretamente el instituto de la adopción, que tiende a brindar amparo a los menores que no lo tienen.

Otro tanto ocurre con los principios de la ley 26.061, que contemplan un criterio general, y a continuación, excepciones.-

Las convenciones y las leyes en materia de minoridad, dan sustento a cualesquiera de las dos posiciones (en el caso, tanto a la sentencia de Cámara, como al dictamen de la Señora Procuradora ante la Corte), por lo que, en definitiva, la decisión que haya de tomarse deberá estar fundada en cuestiones de hecho, que tienen que ver con la realidad concreta de esta madre y de este niño, con las posibilidades concretas de que el menor pueda salir adelante en la vida, recibiendo el cariño que es esencial para la conformación de una personalidad sana, la educación que le permitirá socializarse y abrirse camino en la vida.

A nuestro modo de ver, el dictamen de la Procuradora se desentiende en buena medida de estas cuestiones de hecho, y se pierde en un análisis pormenorizado de principios jurídicos que –conforme lo hemos explicado- podrían servir igualmente para llegar a una solución o a la contraria.

A medida que progresamos en la lectura del bien fundado dictamen, tenemos la sensación de que nos vamos alejando de la situación real de esta madre discapacitada y de este niño concreto – Martín – de cuatro años de edad.

Algo hemos dicho acerca de la ideología que informa a buena parte de estos principios, que son bastante vagos y genéricos, por un lado, y de la “militancia” de muchos de quienes trabajan en distintos campos del derecho, en pro de ciertos sectores de la sociedad.-

El problema, según lo adelantamos en el título de esta colaboración es el equilibrio, a la hora de aplicar tales principios.

Lo importante, lo único importante, en rigor, es dar con la mejor solución para Martín (principalmente para Martín), que es un niño nacido en medio de carencias de todo tipo.

No se trata –obviamente- de sancionar a la madre, que no es pasible (en razón de su propia incapacidad) de reproche alguno.

Tampoco se trata de cuestionar la labor que les cupo a un sinfín de instituciones que pusieron de manifiesto –aparentemente- al mismo tiempo, cierta buena voluntad y acaso cierta desidia en su modo de trabajar y de brindar el esperable “apoyo” a la madre del niño.

De lo único que se trata es de dictar una resolución centrada en Martín, que mire para adelante, y que contemple cuáles serán, probablemente, las mejores condiciones en las que Martín podrá educarse y crecer sanamente.-

La Cámara entiende que eso tiene más posibilidades en el marco de la adopción (por parte de padre y madre adoptivos) sin que ello implique cortar los vínculos con la madre sanguínea.

La Corte Suprema resuelve lo contrario, le cercena al menor la posibilidad de vivir (“dignamente”, decía la Cámara) junto a una familia adoptiva que se haga cargo (afectivamente, socialmente, educativamente) del niño.-

Ya ha quedado expresada nuestra coincidencia con lo resuelto por la Cámara.-

7.Las normas jurídicas y ciertas ideologías

Creemos que el caso es interesante, más allá de lo resuelto, para que quienes procuramos “pensar el derecho” con libertad, nos preguntemos acerca del sentido de ciertas normas.-

Las normas jurídicas no son un fin en sí mismo, ni son una conquista ideológica para transformar la realidad.-

En los últimos años ha tenido lugar en muchos campos, con singular énfasis, un debate de las cuestiones jurídicas desde posturas ideológicas que se presentan como “políticamente correctas”.

Esto ha conducido al dictado de diversas leyes teñidas de posturas ideológicas que han implantado una fuerte y por momentos exagerada concepción igualitaria y antidiscriminatoria.

Este movimiento ha sido particularmente intenso en materia de cuestiones que se vinculan con la discapacidad mental: primero tuvieron lugar ciertas declaraciones y convenciones internacionales, luego la reforma a algunos artículos del Código Civil Argentino, luego el dictado de la Ley de Salud Mental, nº 26.657 y su reglamentación y finalmente la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.-

En estos cuerpos de leyes se ha afianzado y reforzado esta concepción que pretende borrar toda discriminación, toda distinción, en orden a los derechos (humanos) de que deben gozar las personas con discapacidad.-

Como si las desigualdades de todo tipo que con frecuencia advertimos entre las personas no provinieran de la realidad misma, sino de la ley.

No tenemos espacio para hacer acá un análisis detallado y pormenorizado de los antecedentes filosóficos de estas concepciones (basados en la idea de la “antipsiquiatría”, que forma parte de la “anticultura” pensada y escrita, entre otros, por el francés Michel de Foucault).

Creemos que se trata de una mala filosofía, de una equivocada concepción de lo que es el hombre como ser moral; y esta filosofía errada, muy en boga en nuestro tiempo, pasa del plano de los principios, al plano de las leyes y de la realidad social.

A partir de ello, en lo que se refiere a los temas de salud mental impera una suerte de tendencia voluntarista que, por un lado, niega la existencia misma de la enfermedad mental (curiosamente, la Ley de Salud Mental no habla ni una sola vez de la enfermedad mental, ni de los enfermos mentales…) y por el otro, considera como “discriminatorias” todas las restricciones al ejercicio de los derechos por parte de las personas con discapacidad.

La “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” da cierto sustento normativo a estas posturas.

Sin pretender agotar el tema (que hemos tratado en la Revista del Derecho de Familia y de las Personas, año VI, nº 11, de diciembre de 2014 “La ley de Salud Mental – Un paso atrás (o varios…)”, señalamos que ya el art. 1º de la Convención citada establece que su propósito es “…asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad…”

Ya en el Preámbulo de la Convención  se decía que esta reafirma la necesidad “…de garantizar que las personas con discapacidad ejerzan los derechos humanos y las libertades fundamentales … plenamente y sin discriminación…”

Llama la atención esta aspiración de la Convención, que en muchos casos resultará contraria a la naturaleza de las cosas, pues la afirmación voluntarista de la plena capacidad de las personas con discapacidad, nos pone frente a una “contradictio in terminis”, como dirían los clásicos.

La incapacidad ha pasado a ser, en la Convención, en la Ley de Salud Mental y en el nuevo C.C.C., algo excepcionalísimo, quedando un amplio margen de “capacidades” en cabeza de personas que, en muchos casos, no estarán en condiciones de ejercerlas en su propio beneficio.

Como además la definición que la Convención y las leyes internas dan de “las discapacidades” es de una enorme amplitud e imprecisión, nos encontramos con que, a la hora de resolver las cuestiones que se plantean, el panorama legal es por demás incierto; y esto, como hemos analizado en otras colaboraciones, se vuelve muchas veces en perjuicio de la propia persona con discapacidades, y en el caso que comentamos, corre el riesgo de volverse también contra un menor de edad, que terminará por ser confiado al cuidado y la educación de una madre que a causa de sus limitaciones, no está en condiciones de asumir tal tarea.

La Convención antes aludida establece concretamente que las personas con discapacidad tienen derecho “…a trabajar en igualdad de condiciones con los demás…” (art. 27), a “…casarse y fundar una familia…” (art. 23 inc. a), a “…declarar como testigos…” (art. 13), a “…la custodia, la tutela, la guarda, a “…vivir en forma independiente …” (art. 9), a “…acceder a los nuevos sistemas y tecnologías de la información…” (art. 9 inc. g), a “…controlar sus propios asuntos económicos…” (art. 12 inc. 5º), a “…votar y ser elegidas, y a desempeñar cualquier función pública a todos los niveles del gobierno…” (art. 29).

Y en función del tema que puntualmente nos ocupa, el art. 23 inc. 4º, luego de admitir la posibilidad de la separación de los niños respecto de sus padres “…en casos en los que esa separación es necesaria en el interés superior del niño…”, dice “…En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres, o de uno de ellos…”

Discutible la técnica legislativa de consignar primero la excepción y luego –rotundamente- el principio general…

En fin, toda esta enumeración habrá de resultar razonable en algunos casos (de discapacidades leves) y nada razonables en el caso de discapacidades severas.

En el fondo, imbuidos de una llamativa soberbia legislativa algunos parecen, sobre una base ideológica y sobre una suerte de extraña “militancia” en pro de los derechos de las personas con discapacidad, negar la realidad misma, que muchas veces se presenta como dolorosa y causa de obvias limitaciones.

No atribuimos “mala voluntad” a quienes han dado forma a este nuevo enfoque del tema de la capacidad, pero pensamos que su ambigüedad y su intrínseca confusión pueden servir de base para resoluciones poco felices, como la que comentamos.

Con injustificado temor ante la posibilidad de ser tachados de “discriminadores” (pues en última instancia, “discriminar” en una de las acepciones del Diccionario, quiere decir “distinguir”, que es lo que el derecho hace con tanta frecuencia), los miembros de la Corte Suprema han terminado por confiar el cuidado de un menor de cuatro años, que apenas tiene registro de su madre, a una madre con severas discapacidades mentales, que no parece estar en condiciones de comportarse como una persona adulta y responsable de sus acciones.

Creemos que no es la mejor solución, y que la vida de nuestro Martín hubiera estado en mejores manos, de haber sido confiada a padres adoptivos que se hicieran cargo del niño, y que mantuvieran al mismo tiempo, tal como está ordenado por la sentencia de Cámara, el vínculo del niño con su madre y su familia materna.-

Gabriel M. Mazzinghi