por Jorge A. M. Mazzinghi. Año 2019

 

I. Introducción

La regulación del matrimonio ha experimentado modificaciones de importancia a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

Se ha dicho, -con razón-, que la institución matrimonial se ha devaluado, que el compromiso de los cónyuges ha perdido sustancia, y que, como consecuencia de ello, el matrimonio tiene ahora un perfil más débil y menos atractivo. (1)

También se ha dicho, -desde mi punto de vista, erróneamente-, que el matrimonio no tiene actualmente consistencia alguna, y que ya no hay prácticamente diferencias entre el casamiento y las uniones convivenciales. (2)

La importancia del compromiso matrimonial ha experimentado un innegable menoscabo. Pero eso no quiere decir que el matrimonio haya perdido su trascendencia en el entramado social. Hay elementos que mantienen su prestancia y que permiten reconocer, -todavía hoy-, el significado de la institución matrimonial.

El propósito de estas líneas es llamar la atención sobre estos aspectos que se han mantenido, y, a partir de ellos, plantear la posibilidad de ensayar una suerte de apuntalamiento o reconstrucción del valor y de la importancia del compromiso matrimonial como base y sustento de la familia.

La tarea, -que no es sencilla-, puede comenzar con un estudio y una reflexión sobre los deberes matrimoniales y, en particular, sobre el deber de asistencia mutua que establece y proclama el art. 431 del Código y Comercial.

II. El significado del deber de asistencia recíproca que asumen los cónyuges

Al casarse, los cónyuges “se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y la convivencia” y asumen el deber moral de mantenerse fieles, de prestarse asistencia, y de atender a sus necesidades materiales.

Este compromiso constituye la esencia y el contenido propio del consentimiento que es la base del matrimonio. (3)

Así resulta con toda claridad del art. 406 del Código Civil y Comercial, -“para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes”- y del hecho de que, en el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público tiene que leer el art. 431 del Código Civil y Comercial que define la entidad del compromiso matrimonial, el contenido y el significado de la voluntad común. 

No es casual que, en el momento de la formalización del consentimiento matrimonial, -delante de los testigos y de los cónyuges-, la única norma que se trae a colación, -y que debe leerse de un modo expreso-, es la que recuerda las implicancias del consentimiento matrimonial, el compromiso de convivir, de cooperar entre sí, de mantenerse fieles, de asistirse, y de atender a las necesidades del otro incluso luego de cesada la convivencia y, en ciertas situaciones, con posterioridad al divorcio. (4)

¿Qué significa el deber de asistencia mutua entre cónyuges?

 El Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima edición, define la asistencia como “la acción de prestar socorro, favor o ayuda”, la “acción de estar o hallarse presente”. La palabra viene del latín y hace alusión al acto de detenerse, -sistere-, para cuidar al otro, para contribuir a su bien, para brindarle apoyo moral y compañía.

La asistencia es una disposición genérica, una suerte de inclinación a atender las necesidades del otro y contribuir a su bienestar. (5)

Los cónyuges se comprometen a velar por lo que cada uno requiere y necesita para crecer como persona.

El deber de asistencia tiene un alcance amplio y comprende el respeto por la integridad del cónyuge, la dedicación en favor del otro en un sentido amplio, abarcativo de todos los aspectos de la persona, los morales, los emocionales, los afectivos, y los vinculados con el sostenimiento material.

III. El deber de asistencia da sustento a los alimentos entre cónyuges

El deber de asistencia mutua comprende el deber que tienen los cónyuges de proveer a sus necesidades materiales.

Por eso, es más que razonable que, a continuación de la norma que consagra el deber de asistencia, el art. 432 del Código Civil y Comercial disponga que “los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho”. 

Si el marido y la mujer se comprometen a poner su preocupación en el bienestar del otro, es entendible que esta dedicación y esta atención prioritaria hacia la persona del cónyuge, se corporicen en el deber alimentario.

Los alimentos entre cónyuges rigen durante la convivencia y, en virtud de la fuerza del vínculo matrimonial, rigen también durante la separación de hecho y, en ciertas circunstancias, después de la declaración del divorcio.

El deber de asistencia, -que da sustento a los alimentos entre cónyuges-, está tan ligado a la esencia del compromiso matrimonial que, en el supuesto de que uno de los cónyuges padezca una enfermedad grave preexistente al divorcio, los herederos del cónyuge fallecido tienen que continuar haciéndose cargo de los alimentos en favor del supérstite. (6)

Aún después del divorcio, el cónyuge que carece de recursos y de posibilidades suficientes como para sostenerse, puede invocar el compromiso asistencial y demandar al otro cónyuge por alimentos.

Nada de esto ocurre en el marco de las uniones convivenciales, pues las personas que conviven de hecho sin haberse casado sólo “se deben asistencia durante la convivencia”, como dice el art. 519 del Código Civil y Comercial.

La diferencia entre ambas situaciones está justificada, pues las uniones convivenciales constituyen una situación de hecho y, en el matrimonio, en cambio, los cónyuges asumen un compromiso solemne y expreso de observar el deber de asistencia y de concurrir a afrontar las necesidades materiales que puedan suscitarse, incluso después de disuelto el vínculo.

IV. El deber de asistencia comprende también el deber moral de fidelidad

La importancia del deber de asistencia es tan grande y está tan ligada a la esencia misma del compromiso matrimonial que, desde mi punto de vista, se extiende y explica el deber moral de fidelidad que consagra el mismo art. 431 del Código Civil y Comercial.

Porque uno de los signos más claros y elocuentes del respeto y la consideración por el otro es la observancia de la fidelidad.

El cónyuge que es infiel no sólo viola un deber que la ley califica de moral, sino que transgrede también el deber jurídico de la asistencia mutua.

Si la asistencia consiste en “la acción de estar o hallarse presente”, -como dice el Diccionario-, es innegable que el cónyuge que busca o consiente una relación con una tercera persona, -hombre o mujer-, le está dando la espalda a su consorte, está renunciando a su compromiso inicial, está dejando de lado la promesa de buscar el favor y el bienestar del otro.

La infidelidad tiene casi siempre una raíz egoísta, y el cónyuge que adopta o consiente este camino sabe perfectamente que está lesionando la confianza y la dignidad de su marido o de su mujer.

Estas consideraciones evidentes muestran la relación que existe entre el deber de fidelidad y el deber de asistencia que constituye el núcleo del compromiso y del proyecto de vida matrimonial.

La infidelidad es contraria a la asistencia y a la cooperación entre los cónyuges que el art. 431 del Código Civil y Comercial menciona como una de las notas salientes de la opción matrimonial.

V. La consagración de ciertos deberes esenciales acarrea la necesidad de favorecer su observancia

Siempre que la ley positiva proclama y sanciona la existencia de ciertos deberes, el orden jurídico como sistema general tiene que orientarse a propiciar su cumplimiento y a valorar negativamente la inobservancia de los deberes establecidos.

Cuando los cónyuges intercambian su consentimiento, se comprometen a ajustar su conducta a los deberes que la propia ley define como constitutivos del matrimonio.

Si el legislador no lo hubiera entendido así, no tendría que haber enunciado en el capítulo 7 del título 1 dedicado al matrimonio, los derechos y los deberes de los cónyuges.

Si lo hizo, es porque el Código Civil y Comercial sancionado en el año 2015 sigue considerando, -en la línea del anterior Código Civil-, que los deberes matrimoniales tienen una importancia primordial.

Los deberes que conforman el contenido del matrimonio, -la cooperación, la convivencia, la asistencia mutua, la fidelidad y la asistencia material-, tienen que ser observados por los cónyuges. La violación de estos deberes no puede ser inocua o intrascendente, pues ello conduciría a una indiferencia y a una equiparación de las conductas que es inconveniente. (7)

La norma del art. 959 del Código Civil y Comercial sanciona un principio conforme al cual “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes”.

El matrimonio no es un contrato, pero se funda y nace de la voluntad de los contrayentes que expresan su libre decisión de ajustar su conducta futura al modus vivendi propio de las personas casadas.

 El matrimonio puede disolverse por la sola voluntad de uno de los cónyuges, pero, durante la vigencia del matrimonio, el marido y la mujer están obligados a observar el deber de asistencia mutua que, -como se ha visto-, acarrea y comprende el deber de fidelidad y la necesidad de afrontar los requerimientos materiales del otro cónyuge.

 Durante el tiempo que los cónyuges permanecen casados, el deber de asistencia les exige cuidar y velar por el bienestar del otro, respetar su dignidad, no afectar su honor, no comprometer su equilibrio emocional ni violentar lo que constituyó un proyecto de vida en común.

Si esto no fuera así, el deber de asistencia no tendría ningún significado jurídico.

El Código Civil y Comercial reprodujo y ratificó los deberes matrimoniales que el Código Civil, -reformado por la ley 23.515-, establecía en los arts. 198 y 199.

El Código Civil se refería, con determinación, al deber de fidelidad, sin recurrir al subterfugio de calificarlo sólo como deber moral, y contemplaba la posibilidad de que uno de los cónyuges reclamara el divorcio a causa del incumplimiento de los deberes matrimoniales por parte del otro. 

El ordenamiento actual mantiene la enunciación de los deberes conyugales, ligándolos al contenido de la institución matrimonial y al sentido del consentimiento expresado para encarar un proyecto de vida en común. (8)

VI. La confusión que proviene de la excluyente regulación del divorcio incausado

El  art. 437 del Código Civil y Comercial dispone que “el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.

Significa que, basta que uno de los cónyuges quiera lograr el divorcio, para que el juez deba decretarlo, sin pronunciarse sobre las conductas y sin declarar, -a los efectos del divorcio en sí-, si uno de los cónyuges, -o los dos-, son los culpables de la ruptura matrimonial.

La regulación excluyente de esta única vía para obtener el divorcio hizo que, en la visión de algunos autores, la valoración de las conductas conyugales perdiera absolutamente toda relevancia. (9)

 Si el divorcio se decreta sin la declaración de un culpable y de un inocente, quiere decir que el comportamiento observado por el marido y por la mujer durante el tiempo en el que estuvieron casados no tiene la más mínima importancia, es indiferente y no acarrea consecuencia alguna.

Por mi parte, estimo que esta suerte de indiferentismo dogmático constituye un error gravísimo.

Aunque es cierto que el divorcio ya no se decreta con atribución de culpas, las conductas pueden volverse trascendentes o relevantes en orden y en función de la resolución de diferendos o conflictos que pueden plantearse respecto de los efectos y consecuencias del divorcio en sí. (10)

Si uno de los cónyuges desatendió el deber de asistencia, si se despreocupó del otro, si no se empeñó en procurar su crecimiento, si no resguardó la integridad moral y la dignidad de su consorte, es obvio que debe hacerse cargo de las consecuencias de sus actitudes y de sus comportamientos contrarios a la esencia del consentimiento matrimonial.

VII. La inobservancia de los deberes propios del matrimonio debe tener relevancia jurídica

No hay duda alguna de que el ordenamiento jurídico les exige a los cónyuges el cumplimiento de ciertos deberes.

El de asistencia es uno de los principales, y comprende otros deberes que la ley menciona en forma separada pero que son una derivación y una consecuencia obligada del deber de asistencia mutua que establece el art. 431 del Código Civil y Comercial, en su parte final.

Los cónyuges tienen que poner el centro de su atención en el otro, tienen que detectar y atender los requerimientos emocionales, las dolencias físicas o psicológicas del marido o de la mujer, tienen que contribuir y colaborar con el desarrollo del otro, tienen que respetar y resguardar la dignidad y el honor del cónyuge, evitando cualquier actitud que pueda generar una ofensa o el menoscabo de la integridad personal de quien comparte el mismo proyecto de vida.

Durante el matrimonio esta es la conducta que los cónyuges deben empeñarse en observar.

En el marco del actual ordenamiento jurídico, la obtención del divorcio no requiere plazos ni condiciones complejas. La sola decisión de uno de los cónyuges  es suficiente para lograr, -en pocas semanas- la disolución del matrimonio.

Esta facilidad para lograr el divorcio permite ser más exigentes respecto de la conducta que los cónyuges deben adoptar mientras el matrimonio está en pie.

Si uno de los cónyuges viola ostensiblemente el deber de asistencia mutua, si se burla del deber de fidelidad y somete al otro a la humillación y al deshonor, si se niega voluntariamente a atender las necesidades materiales del que está en una situación más frágil, si adopta actitudes de maltrato emocional y hasta de violencia física, la justicia no puede ni debe negarse a hacerse cargo y a valorar los hechos que ponen en evidencia una conducta matrimonial inapropiada y ruin. (11)

No quiero decir con esto que sea necesario restablecer el juicio de divorcio contencioso o controvertido que conducía, -antes del 2015-, a declarar la culpa de uno de los cónyuges o la de ambos.

El juicio de divorcio fundado en las anteriores causales ya no existe, pero eso no significa que la ley haya extendido una especie de salvoconducto o de perdón anticipado para las actitudes más injustificadas y más graves.

Además de que los deberes matrimoniales resultan del texto mismo de la ley, -cooperación, convivencia, fidelidad, asistencia, alimentos-, la Constitución Nacional y los Tratados y Convenciones internacionales colocan a la persona y a su dignidad en el centro del sistema jurídico.

El art. 438 del Código Civil y Comercial dispone que, si los cónyuges no pueden ponerse de acuerdo sobre los efectos e implicancias del divorcio, “las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.

Estas cuestiones que los cónyuges no han podido resolver y que quedan libradas a la resolución judicial pueden ser muy variadas.

Una vez decretado el divorcio, pueden suscitarse contiendas en torno a la atribución de la vivienda, o sobre la procedencia de una compensación económica, o la eventual procedencia de una cuota alimentaria en razón de una enfermedad grave anterior o de la imposibilidad razonable de auto sustentación. 

Uno de los cónyuges puede aducir que ha sufrido daños materiales o extrapatrimoniales a causa de la inconducta de su consorte o del ataque voluntario al proyecto de vida elegido por ambos. El art. 1740 del Código Civil y Comercial dispone que la reparación debe ser plena, abarcando la violación de los derechos personalísimos, la integridad personal, las afecciones espirituales, la intimidad, el honor. (12)

Incursionando en un ámbito más patrimonial, uno de los cónyuges podría pretender la revocación de la donación efectuada en una convención matrimonial a causa de las injurias que el donatario le infligió con la inconducta observada durante la convivencia. (13)

Para decidir todas estas cuestiones, el juez tendrá que valorar el comportamiento de los cónyuges y deberá tomar principalmente en cuenta si cumplieron o si violaron el deber de asistencia y los otros deberes conyugales.

No se trata, -lo digo una vez más-, de restaurar el juicio de divorcio controvertido.

Pero lo que sí me parece importante es revalorizar la importancia de los deberes que la ley y la moral les exigen a los cónyuges. (14)

Estos mandatos constituyen el núcleo y el propósito del consentimiento matrimonial y es absurdo que las conductas abierta y voluntariamente contrarias a los deberes propios del matrimonio no generen ninguna consecuencia y se desvanezcan en una indiferencia judicial que es irritante y que contradice el sentido común más elemental. (15)

Es que es difícil de entender que, en el marco de las contiendas que se susciten luego del divorcio, no se preste atención ni se valore, -entre otras pautas-, la observancia o la flagrante violación del deber ser conyugal.

Pensemos en una controversia respecto de la atribución del uso del inmueble que fue la sede del hogar conyugal. Supongamos que el matrimonio no tiene hijos menores de 25 años, que el bien es ganancial, y que ambos cónyuges tienen una situación económica similar. Si el marido hubiera engañado a su mujer durante la convivencia, si se hubiera desentendido afectiva y materialmente de ella, ¿no sería lógico y de una elemental justicia que el juez interviniente le reconociera a la cónyuge afectada por la inconducta de su marido el derecho a continuar ocupando el inmueble asiento del anterior hogar conyugal?

Imaginemos el caso de una mujer que, durante la convivencia matrimonial, mantiene una relación oculta con un tercero y se queda esperando un hijo de su amante. Antes de que transcurran seis meses de decretado el divorcio, la mujer aduce que ha experimentado un empeoramiento de su situación a causa del matrimonio y de su ruptura, y le reclama al marido una compensación económica. Cuando el juez tenga que resolver la pretensión de la cónyuge, ¿no deberá valorar, entre las pautas del art. 442 del Código Civil y Comercial, la manifiesta inconducta de la requirente de la compensación, la inobservancia de los deberes matrimoniales, la falta de dedicación a la familia, el hecho de que fue el comportamiento ilícito de la cónyuge la causa principal de la ruptura matrimonial y del desequilibrio que se invoca? (16)

Con esto no quiero decir que la compensación no pueda otorgarse en un caso como el descripto; lo que sí pienso es que el análisis de las pautas y de las justificaciones del reclamo tiene que ser amplio y abarcativo del juego de las conductas observadas durante el matrimonio. (17)

Por último, si uno de los cónyuges afectó con un comportamiento contrario a los deberes matrimoniales la dignidad del otro (18) , si no le prestó asistencia, si se desentendió de sus necesidades, si lo engañó ostensiblemente boicoteando o echando por tierra el proyecto de vida que encararon juntos al contraer matrimonio, es de estricta justicia que deba resarcir los daños extrapatrimoniales experimentados por la víctima. (19)

La finalidad de este breve trabajo es llamar la atención respecto de la importancia y trascendencia que todavía tienen los deberes matrimoniales, y también poner sobre el tapete y a consideración el hecho de que la violación ostensible y grosera de estos deberes no puede ser irrelevante. (20)

Aunque ya no existe el divorcio por causa, pueden suscitarse muchas situaciones relacionadas con los efectos del divorcio y con el derecho de daños que requieran un análisis y una valoración cuidadosa y profunda de la observancia de los deberes matrimoniales y del comportamiento asumido por los cónyuges durante la convivencia.

No todo es lo mismo. La conducta seria y acorde al contenido del compromiso matrimonial es jurídicamente más valiosa que la que transgrede la voluntad inicial, y los jueces no pueden desentenderse ni negar esta diferencia sustancial.

 

  1. Conf. Sambrizzi, Eduardo A. “Matrimonio y Divorcio en el Código Civil y Comercial”, tomo II, pág. 353, La Ley 2017: “Con fundamento en lo hasta aquí dicho, entendemos que el contenido del Código Civil y Comercial no ha contribuido sino por el contrario, a la protección del matrimonio, lo que nos lleva a afirmar que al debilitarse los lazos conyugales, se ha violado la norma moral, no estando las normas jurídicas desvinculadas de lo moral”.
  2. La afirmación es apresurada y superficial. Las diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial siguen siendo jurídicamente relevantes. Las más importantes son la vocación sucesoria que existe entre cónyuges y que no existe entre los miembros de una pareja, y el régimen de bienes gananciales que es la norma común en los matrimonios y que no se configura en las uniones convivenciales. Para un estudio más detallado de las diferencias puede consultarse el trabajo de mi autoría que está publicado en Estudios de Derecho Civil año 2018, pág. 115, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho Civil, Buenos Aires, 2018.
  3. Graciela Medina muestra con claridad la relación entre la dimensión jurídica y moral de los deberes matrimoniales: “Estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de un fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que, no obstante, su carácter ético o moral no lo priva de su juridicidad y, viceversa, su carácter jurídico no lo priva de ser considerado también como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen que se trata de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero agregan que ello no los priva de su juridicidad, sino que, al contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlos en pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en fin, el carácter jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de institución jurídica”. (Medina, Graciela “Daños derivados del incumplimiento del deber de fidelidad”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, mayo de 2017, Editorial La Ley)
  4. Santi, Ana Carolina; “Derechos y deberes de los cónyuges en el Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, n° 6, julio 2016, pág. 15: “Justamente la función que cumplen los deberes y derechos matrimoniales es darle contenido a ese consentimiento. Por eso es que, con una finalidad pedagógica y para que se tome conciencia del acto trascendental que se celebra, es que la ley siempre ha exigido que el oficial público lea en el acto de la celebración a los contrayentes estos derechos deberes”.
  5. Borda define el deber de asistencia con su habitual justeza: “La plena solidaridad que supone el matrimonio impone el deber de prestarse mutua ayuda económica y espiritual, de asistirse en las dolencias y en la vejez, de sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades de uno de los esposos; en suma, de compartir alegrías y penas”. (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho Civil, Familia, tomo I, pág. 200, actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, 2008)
  6. La extensión del deber de asistencia a los herederos del cónyuge prefallecido muestra con claridad el significado del vínculo matrimonial. Los herederos pueden ser los hermanos del cónyuge quienes no tienen, -en razón del parentesco por afinidad-, deber alimentario respecto del cuñado o de la cuñada enferma. También pueden resultar obligados los herederos testamentarios y hasta los legatarios de cuota que ahora el art. 2488 del Código Civil y Comercial denomina herederos de cuota.
  7. Sobre el punto, es interesante la reflexión de Bellotti San Martín: “Por nuestra parte, vemos que si el art. 431 del Cód. Civ. y Com. se lee en toda su dimensión, lo que tendremos es una caracterización del proyecto de vida en común que el matrimonio configura. Da la pauta a los cónyuges de cuál es la institución a la que ingresan y a la que cabe presumir que se comprometen mutuamente. Nos parece que tal es el alcance razonable del artículo y que acordarle una fuerza menor llevaría ya a considerar que su existencia es superflua. Y si podemos ponernos de acuerdo con tal alcance, nos parece sencillo derivar de él esta consecuencia: si existe una promesa recíproca de llevar adelante un proyecto basado en los parámetros previstos por el art. 431 del Código Civil y Comercial, la transgresión grave de alguno de ellos, si causa un daño, amerita la reparación”. (Bellotti San Martín, Lucas; “Reparación del daño causado por la infidelidad en el contexto matrimonial”, La Ley, ejemplar del 31 de julio de 2019)
  8. Conf. Flores, Martín Andrés, “Efectos personales y patrimoniales del matrimonio”, en Derecho de Familia, dirigido por Alicia García de Solavagione, Advocatus, Córdoba, 2016, pág. 311: “De esto surge que, desde el momento en que los cónyuges celebran el acto matrimonial comienzan a transitar bajo la órbita del proyecto de vida en común, a desarrollarlo, en cumplimiento, no sólo de las prescripciones de la ley sino también en el espíritu y premisas morales que configuran el matrimonio como institución”.
  9. La resistencia a la valoración de las conductas matrimoniales y al retorno de la idea de culpa está expresada con vehemencia por Mizrahi, quien no vacila en asignarle un sentido y un estilo medioevales (conf. Mizrahi, mauricio L., “Deberes no jurídicos en el matrimonio e improcedencia de pagar compensaciones o indemnizaciones”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año IX n° 5, junio de 2017 pág. 4). En la misma línea, -que estimo equivocada-, puede verse “La culpa que el proceso de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la ventana del derecho de daños”, por Kemmelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa y Culaciati, Martín M., La Ley del 24 de abril de 2017, AR/DOC/1033/2017)
  10. Uno de los argumentos que se dio para justificar la derogación del divorcio causado fue el de preservar la paz familiar. Es cierto que la supresión de los juicios contenciosos de divorcio ha generado una disminución de los enfrentamientos y de las contiendas dirigidas a discernir y declarar un culpable del divorcio, pero este descenso no ha significado la evaporación de los conflictos. Cuando los intereses y las posiciones difieren, el conflicto aparece en el debate y los cónyuges que ya no pueden discutir sobre la culpa en el divorcio, discuten sobre el régimen de cuidado personal de los hijos, sobre el plan de parentalidad, sobre los alimentos, la compensación económica, la partición de la comunidad, los daños. La paz y la concordia no pueden proclamarse por decreto. Así lo apunta con justeza Bellotti San Martín en un reciente trabajo: “No puede el Estado de derecho penetrar con tal intensidad en la intimidad familiar como para evitar el surgimiento del conflicto que es anterior al litigio. Y si el conflicto existe y son reales los padecimientos, no parece posible afirmar que la improponibilidad de la cuestión venga a hacerlos desaparecer de la escena”. (Bellotti San Martín, Lucas; “Reparación del daño causado por la infidelidad en el contexto matrimonial”, La Ley, ejemplar del 31 de julio de 2019)
  11. En el derecho español, predomina la corriente favorable al resarcimiento de los daños: “Centrada así la cuestión, gran parte de la doctrina se muestra favorable al reconocimiento de la posibilidad de reclamar una indemnización por el incumplimiento de los deberes matrimoniales, siempre y cuando el cónyuge lesionado acredite el daño moral o patrimonial sufrido”. “La procedencia del resarcimiento requiere que el cónyuge haya actuado con dolo o culpa grave, y que el daño sea grave afectando los derechos fundamentales de la víctima”. (Macía Morillo, Andrea, en Derecho de Familia, coordinado por Gema Diez Picazo Giménez, Thomson Reuters, año 2012, pág. 483)
  12. Al respecto, es importante la opinión de Marcos Córdoba: “Cabe destacar que en la relación matrimonial, como especie del género que comprende a todos los de familia, es precisamente el contenido moral lo que tipifica las obligaciones y otros deberes que de ella resultan. Ello en virtud del comportamiento que la ley espera de los sujetos involucrados en esa relación. Lo dicho no excluye este ámbito respecto al deber de obrar probo; por el contrario, lo vigoriza. El vínculo familiar, ya sea matrimonial u otro, no constituye una vacuna contra la responsabilidad por ello consideramos que cualquier acción u omisión que causa daño a otro es antijurídica si no está justificada”. (Córdoba, Marcos N., “Reparación de daños por incumplimiento de deberes matrimoniales”, Revista de derecho de Familia y de las Personas, mato de 2017, Editorial La Ley)
  13. El art. 1570 del Código Civil y Comercial dispone que la donación puede ser revocada cuando el donatario atenta contra la persona del donante, si lo injuria, o si afecta el honor del donante. El comportamiento matrimonial inadecuado y la violación dolosa de los deberes matrimoniales constituye una lesión al honor del cónyuge.
  14. En este sentido, es convincente la opinión de Hernández: “En principio, debo destacar que no puedo más que coincidir en la aplicación de las normas del derecho de daños a las relaciones familiares. En este sentido, todo daño debe ser reparado; cuando se lo acredita, incluso el daño moral al otro cónyuge derivado del incumplimiento de los deberes matrimoniales … La idea es la libertad para entrar y salir del matrimonio, pero ello no significa libertad para desconocer e incumplir los deberes conyugales produciendo daños. Una finalidad es la del divorcio y otra la reparación del daño”. (Hernández, Lidia Beatriz, “La falta de cumplimiento de los deberes matrimoniales y la reparación del daño producido”, El Derecho, tomo 269, pág. 686/92)
  15. La equiparación de la suerte del que actúa mal con la de quien se sujeta a las conductas comprometidas constituye y entraña un mensaje disvalioso para el conjunto de la sociedad. Porque no es bueno que los que están por casarse, o los que acaban de hacerlo, constaten y comprueben que la observancia de los deberes matrimoniales no tiene significación alguna, que ser respetuoso del otro o ser infiel es exactamente lo mismo, que esforzarse por asistir al otro o buscar únicamente el provecho y la ventaja individual conducen a un único y similar resultado.
  16. Conf. Sambrizzi, Eduardo A., “Matrimonio y Divorcio en el Código Civil y Comercial”, tomo II, pág. 531, Editorial La Ley, año 2017: “El art. 441 no hace ninguna distinción en lo relativo a si el esposo a quien se le produjo el desequilibrio manifiesto que contempla dicha norma, es o no quién peticionó el divorcio, lo que entendemos criticable, pues nos parece que no se puede premiar con una compensación económica al cónyuge que tuvo la iniciativa de divorciarse y, en consecuencia, quien voluntariamente se puso en la situación que luego alegó para reclamar una compensación. También nos parece que, al igual que se establece en el Código de Familia del Salvador, no debió haber correspondido la fijación de prestaciones compensatorias a favor del esposo que incurrió en una conducta gravemente dañosa hacia el otro”. En el mismo sentido, Azpiri, Jorge O., “Derecho de Familia”, 2da. Edición, pág. 215, editorial Hammurabbi, y Staropoli, María del Carmen, “El derecho de fidelidad en el Proyecto”, Revista de derecho de Familia y de las Personas, año VI, n° 2, marzo 2014, pág. 16, Editorial La Ley.
  17. El art. 280-1 del Código de Napoleón toma en cuenta la conducta de los cónyuges a la hora de decidir sobre la prestación compensatoria: “L’époux aux torts exclusif de qui le divorce est prononcé n’a droit à aucune prestation compensatoire”.
  18. Conf. Bonifacio Costa, Josefina, “Los daños y perjuicios producidos en el matrimonio frente al sistema de divorcio incausado”, en Cuaderno Jurídico Familia, junio 2016, n° 73, El Derecho: “Por ello, el incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, ya sea la infidelidad, la falta de asistencia o la violencia, si ocasionan daños deben dar lugar a una indemnización. Es por eso que no pueden quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar”. La autora cita a Benjamín Moisa, La Ley tomo 2015-A, pág. 471.
  19. Un fallo reciente admitió la procedencia de los daños derivados del incumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental: “La demanda de daños intentada por un hombre contra la madre de su hijo por incumplimiento del régimen de comunicación debe admitirse, pues tuvo conductas que dificultaron el contacto paterno-filial que ella, como progenitora conviviente, debía asegurar, todo lo cual evidencia un comportamiento antijurídico por el cual debe responder”. (C.N.CIVIL, SALA K, 12 de febrero de 2019, “F., D.E. c/D., L.V. s/Daños y Perjuicios”, AR/JUR/234/2019, Revista de derecho de Familia y de las Personas, año XI n°6 julio de 2019, pág. 45, editorial La Ley)
  20. Refiriéndose a la procedencia y a la cuantía de la compensación económica, Ugarte opina lo siguiente: “Conforme lo venimos sosteniendo, la fijación judicial de esta compensación económica podrá permitir considerar circunstancias previas y posteriores al divorcio y evaluar en sentido alto y por la dedicación que cada cónyuge brindó a su familia algunos de los incumplimientos a los tradicionales deberes del matrimonio, que no están explicitados como tales pero que resultan implícitos e inescindibles al emplazamiento conyugal, aunque tengan solamente referencias indirectas o se prevean solo algunas consecuencias reguladas. También se podría oponer a aquél que menoscaba el deber moral de fidelidad el abuso del derecho a reclamar la compensación económica por contrariar los fines tenidos en mira por la ley o excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y buenas costumbres si fue su propia conducta lo que llevó a esta ruptura”. (Ugarte, Luis A.; “Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial – Convenio regulador y compensación económica”, La Ley, 8 de junio de 2015, AR/DOC/1878/2015)