por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1995
EXORDIO
Acaso no sea impropio comenzar esta nota a fallo con una referencia personal. Supe, cuando había terminado de escribir este comentario, que mi socio de estudio e hijo mayor, había anotado la misma sentencia para la revista «El Derecho». Leí su trabajo con interés, y con la esperanza de encontrar una coincidencia más, entre las muchas que jalonan nuestro quehacer profesional.-
No fue así. Pensamos de manera francamente opuesta respecto de lo decidido por el Tribunal, y nuestras opiniones quizás se relacionan con la generación en que militamos: El valora los efectos de la sentencia hacia el futuro, lo que ocurrirá desde el otorgamiento de la adopción en adelante. Yo opté por sopesar la fuerza del pasado y su incidencia en la personalidad del menor.-
Acaso ambos tengamos una parte de razón, como suele ocurrir con los planteos jurídicos, lo que constituye uno de los atractivos de nuestra disciplina común.-
I
El fallo de la Sala J de la Cámara Civil, apoyado en un extenso dictámen del Asesor de Menores, resuelve acertadamente un problema que redunda en el apellido del adoptado, pero que tiene un presupuesto interesante relacionado con el otorgamiento de la adopción plena o la simple.-
II
La tendencia que inspiró la redacción de la ley 19134, caracterizada por una fervorosa valoración del vínculo adoptivo, suscitó algunas normas acordes con aquel pensamiento.-
Una de ellas es la vertida en el artículo 21, que se refiere a la opción entre los dos sistemas que la ley organiza: la adopción plena y la simple.-
Dice el artículo en cuestión que «es facultad privativa del Juez o Tribunal, cuando sea mas conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopción simple«. Resulta con bastante claridad de este precepto que el modelo elegido por la ley es el de la adopción plena, que asimila absolutamente el hijo adoptivo al legítimo, extingue los vínculos de sangre y es irrevocable.- La adopción simple aparece como un sucedaneo de la plena, utilizable cuando sea mas conveniente para el menor y «concurran circunstancias excepcionales«, según el texto recordado.-
La conveniencia del menor no parece ser -en la óptica del legislador de 1971- un factor decisivo. Para que tal conveniencia pueda ser atendida, debe estar acompañada de «circunstancias excepcionales» que, ciertamente, la ley no enumera ni da la mas lejana pauta que permita preverlas.-
Termina el artículo 21 disponiendo que el otorgamiento de la adopción simple «podrá ser únicamente de oficio y no deberán atenderse a su respecto peticiones de las partes«.-
No es fácil imaginar quien podrá aducir la conveniencia del adoptado, o la existencia de circunstancias excepcionales, si se prohibe a las partes invocarlas y probarlas.-
Como es natural, una mala ley puede engendrar fallos extraviados, en los que los jueces, ciñéndose a la letra del texto y sin cobrar conciencia de la situación que les toca resolver, desechan el pedido de adopción simple, con el énfasis con que podrían rechazar una propuesta reñida con la moral.-
Afortunadamente no es esa la tendencia general.-
Ya en 1978 la Sala D de la Cámara Civil tuvo ocasión de establecer que la adopción plena ha sido pensada para el supuesto ideal de que un matrimonio sin hijos pretende la adopción de un menor desamparado. Pero a medida que el caso se aleja de ese ideal, la adopción plena se hace mas difícil y se ha de extremar el cuidado antes de otorgarla. ([1]).-
Esta orientación judicial tuvo la virtud de romper el cerco que la ley pretendió imponer para apoyar indiscriminadamente la adopción plena.-
Así lo refleja el dictámen vertido por el Ministerio de Menores en el caso comentado, que valorando adecuadamente el artículo 16 de la ley, aconseja reservar la adopción plena a aquellos menores que se encuentran en situación de abandono respecto de su familia consanguinea, sin filiación acreditada ni vínculos familiares que deban ser resguardados.-
La cuestión analizada hasta aquí puede parecer ajena a la materia sujeta a la decisión judicial, que se circunscribe al apellido que deberá llevar el menor adoptado. Pero conforme al sistema legal, este aspecto está ligado al tipo de adopción que se elija.-
III
Como es lógico, el adoptado por adopción plena llevará el apellido del adoptante y eventualmente el de la madre adoptiva, según la disposición del artículo 17 de la ley vigente. Al dejar de pertenecer a su familia de sangre y extinguirse todo lazo de parentesco con ella, como dispone el artículo 14, sería absurdo que el adoptado evocara, con el uso del apellido de orígen, una filiación legalmente inexistente.-
En el caso de la adopción simple el artículo 23 establece que dicho vínculo «impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquel podrá agregar el suyo propio«.
La norma es excesivamente rígida y -acaso como una consecuencia necesaria de tal rigidez- la interpretación de que ha sido objeto, procura hacerla más flexible.-
Es natural que así ocurra si se tiene en cuenta la gran diversidad de casos en los cuales se debe optar por la adopción simple, por ser la que mejor se adecua a los hechos planteados.-
Muchas veces la existencia de la familia de sangre del adoptado -abuelos, tíos, hermanos- hace inconveniente imponer la adopción plena, que extingue esos lazos; y no es raro que las personas implicadas en estas situaciones, pretendan que el apellido del menor sea mantenido por éste, evitando que desaparezca la huella de su verdadero orígen.-
Supongamos que una tía materna adopte al sobrino, junto con su marido.- Es probable que haya razones valederas para no despojar al menor del apellido de su padre, e imponerle el de su tío político.-
IV
El tema del apellido se relaciona con la propia identidad, aspecto del cual se ocupa la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que indica la necesidad de respetar la identidad del menor, como recuerda el dictámen del Ministerio de Menores.-
Es claro que la declaración que contiene el artículo 8 de dicha Convención, expresa un criterio orientador, a ser tenido en cuenta por quienes están llamados a interpretar las leyes, y no un principio cardinal, en nombre del cual se pueda llegar a excesos capaces de operar en perjuicio de quien se pretende proteger.-
Tal es lo que ha ocurrido en casos donde, sin cuestionar la validez del vínculo, se han avasallado normas de la ley vigente e intentado investigar la filiación de sangre del menor adoptado por adopción plena, ocasionando auténticos descalabros familiares.-
La Corte Suprema puso razonable límite a estos excesos en su fallo del 13 de noviembre de 1990 ([2]), que desechó la jerarquía de garantía constitucional que se pretendió otorgar al respeto por la identidad del menor, defendida en ese caso como el valor superior que debe ser respetado en los problemas de minoridad.-
Pero si bien la investigación de la filiación de orígen como medio de salvaguardar la identidad del menor, puede ser contraproducente, hay supuestos en los cuales la referida identidad puede ser amparada sin afectar estructuras familiares y sin amenazar el equilibrio del menor.-
Ello resulta evidente en los casos de adopción simple, y especialmente cuando la filiación es plenamente conocida por el menor y por los adoptantes.-
V
La adopción es un vínculo que se establece con miras al futuro del adoptado, para asegurarle un ámbito familiar del que carece, o para complementar el ya constituído, que se ha visto afectado por determinados hechos, como ocurre en el caso comentado.-
Pero para lograr ese fin no es necesario borrarle el pasado, amputarle su relación con la familia de sangre, privarlo de derechos que le corresponden, con el único dudoso interés de presentar una familia adoptiva, que reproduzca en todo lo posible la familia natural, según las aspiraciones del legislador. Buscar ese resultado sería caer en un formalismo injustificado.-
En este caso, el Tribunal ha resuelto el problema, sin incurrir en tan lamentable error, y asegurando al menor, que tiene trece años de edad, el uso del apellido de su padre de sangre, es decir respetando el apellido que usó a lo largo de su vida, joven todavía, pero no por ello carente de consistencia.-
La plenitud de una persona se integra, sin duda, con el caudal de lo que significan las generaciones que la precedieron: los padres, los abuelos, son muchas veces figuras señeras que constituyen ejemplos de dignidad, de esfuerzo, de superación, de cultura. Otras veces -fuerza es reconocerlo- no lo son tanto, e incluso puede darse el caso de que su aporte sea negativo. Pero aún en tal extremo, no es saludable ocultar la herencia, borrar las huellas del propio orígen y sustituir el apellido paterno por el de quien generosamente se decide a asumir la paternidad de un hijo ajeno. Siempre es bueno tener abuelos, y aún ser reconocido a través de ellos, sin perjuicio de los propios merecimientos.-
Entre el adoptante y el menor adoptado por adopción simple, puede surgir -además de la relación jurídica que la ley disciplina- un vínculo afectivo intensísimo, que incluso eclipse al que existió -acaso fugazmente- con el padre de sangre.-
Pero una cosa son los afectos y otra la exteriorización del propio orígen, que la Cámara preserva a través de un fallo sensato y equilibrado.-
VI
La sentencia de primera instancia, que el Tribunal de alzada revoca, se basa en una lectura textual del artículo 23 de la ley 19134, conforme al cual el apellido de orígen podrá ser «agregado» al del adoptante, lo que, según la segunda acepción de este vocablo, equivale a «añadir a lo ya dicho o escrito» ([3]).-
De esta comprensión surge la conclusión de que el primer apellido debe ser el del adoptante y el eventualmente añadido, el de orígen.-
La primera acepción del verbo agregar, tiene, sin embargo, un alcance más comprensivo: equivale a «Unir o juntar unas personas o cosas a otras». Y en este sentido interpreta la Juez preopinante la norma legal, considerando que agregar no significa ubicar en segundo término el apellido de orígen, sino unirlo al del adoptante en un orden que puede variar.-
El argumento, aunque pueda parecer forzado, tiene la virtud de conducir a un buen resultado, paliando, sin torturarla, el rigor de una norma infeliz.-
VII
Merece comentario aparte la actitud del adoptante, que es quien propone, con carácter condicionante del vínculo cuyo otorgamiento pide, el mantenimiento del apellido de orígen del menor.-
No es frecuente esta suerte de renunciamiento de quien asume el rol de padre a través de la adopción. Su generosa actitud suele estar acompañada por cierto espíritu posesivo -no ausente muchas veces en la paternidad de sangre- que induce a revestir a la filiación adoptiva de características que la mimeticen con la natural.-
En este caso, la petición del adoptante, desoída en primera instancia y admitida por la Cámara, revela un respeto por la personalidad del adoptado que, me parece, sólo podrá funcionar como factor positivo en el desenvolvimiento de la relación que va a desarrollarse entre ambos.-
VIII
En suma: Una decisión atinada, que no atropella los textos legales vigentes, sino que los interpreta adecuándolos a la realidad, para lograr ese difícil objetivo de la justicia del caso particular, que los griegos llamaban «epiqueya».-
[1]. C.N.CIVIL, Sala D, 27.VI.1978, L.L. 1978-C-426.
[2]. L.L. 1991-B-473, con nota del autor: «Cabal interpretación de una supuesta garantía constitucional»
[3].Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Voz «agregar». Ed. 1984, pag. 40.
