por Jorge Adolfo Mazzinghi (h). Año 2012.

I.- INTRODUCCIÓN

No es fácil comentar una sentencia que decreta el divorcio por culpa de uno o de ambos cónyuges, pues, por lo general, la sola lectura del pronunciamiento de la Cámara no brinda un detalle de los hechos ni de las pruebas producidas en el juicio sustanciado entre las partes.

En el presente caso, las consideraciones vertidas en el voto del Dr. Carlos Carranza Casares permiten una cierta aproximación a los hechos que desencadenaron la ruptura matrimonial, pero, en rigor, sin conocer el expediente, ni los fundamentos de la sentencia de primera instancia, es difícil desentrañar cómo fue que sucedieron los hechos, y con qué criterio debe atribuirse la culpa de los cónyuges.

De acuerdo con lo que resulta del fallo dictado por la Sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el divorcio de las partes se había decretado en primera instancia por culpa de ambos cónyuges, admitiéndose la demanda de la esposa, y acogiéndose también la reconvención del marido. La culpa recíproca estaba fundada en las injurias graves cometidas por uno y por otro cónyuge, y el pronunciamiento de primera instancia había rechazado el reclamo de una indemnización del daño moral formulado por la actora.

La sentencia fue apelada por la cónyuge accionante, pretendiendo que se admitiesen las causales de adulterio y abandono invocadas en la demanda, y que se hiciese lugar a la reparación del daño moral.

El fallo de la Excma. Cámara desestimó el recurso deducido por la actora, y confirmó, en todas sus partes, el pronunciamiento de primera instancia.

Los fundamentos del fallo, -basado en un inteligente voto del Dr. Carlos Carranza Casares-, me sugieren las observaciones y los comentarios que desarrollaré en esta breve colaboración.

II.- LAS INJURIAS GRAVES COMO CAUSAL DE DIVORCIO

La sentencia de la Excma. Cámara, -confirmatoria de la de primera instancia-, admite el progreso de la demanda y de la reconvención, y decreta el divorcio por culpa de ambas partes, responsables de injurias graves.

La inconducta del marido demandado había consistido, -principalmente-, en el mantenimiento de una relación afectiva con otra mujer.

La de la cónyuge se había configurado por la inclinación a provocar frecuentes discusiones, y por un episodio de descontrol y de violencia a consecuencia del cual el marido había sufrido una herida en la boca.

El fallo se enrola en la conocida doctrina que define a las injurias como “todo hecho positivo o negativo imputable a un cónyuge que ofenda al otro en sus afecciones legítimas, en su dignidad o amor propio, en su honor o decoro, apreciados esos hechos conforme a la educación, posición social y familiar de los esposos, así como a las demás circunstancias”. [1]

Y agrega una consideración más que me parece particularmente interesante: Toda injuria importa, en el fondo, un quebrantamiento del deber de fidelidad, una violación flagrante del compromiso de entrega recíproca y de respeto.

Es que, en última instancia, se trata de la defraudación de la confianza que, al celebrar el matrimonio, cada uno de los cónyuges depositó en el otro, en la expectativa razonable de que, -mientras el matrimonio esté en pie-, el marido o la mujer no van a asumir conductas ni actitudes que signifiquen un avasallamiento de la dignidad del otro cónyuge.

La sentencia considera que la conducta de los cónyuges no se ajustó a este compromiso esencial, y, por ese motivo, decreta el divorcio por culpa de ambos.

Porque la valoración judicial guarda relación y se refiere, -como es natural- a los comportamientos exteriores.

Es verdad que, en relación a las causas más profundas de la ruptura, “intervienen distintos factores ya sean propios de los cónyuges o del entorno familiar o social”, -como dice la sentencia-, y es verdad también que, en muchos casos, es difícil “determinar cuál de los cónyuges es el responsable de la frustración del proyecto matrimonial”, -como apunta, con razón, el vocal pre-opinante-, pero esta dificultad, -que es verdadera-, no puede llevarnos a una actitud de indiferencia respecto de las conductas concretas asumidas por uno y por otro cónyuge. [2]

Aunque haya razones ocultas, motivos que sólo subyacen en la intimidad, sutiles resortes afectivos, la conducta de los cónyuges tiene que adecuarse o corresponder a la seriedad de los compromisos asumidos en virtud del matrimonio.

Y es este comportamiento el que, -como es lógico- cae bajo la óptica de la justicia. [3]

Si, como en el caso, el marido y la mujer no fueron fieles al deber de respeto que resulta del vínculo matrimonial, es justo que la sentencia les atribuya la responsabilidad por el divorcio.

La sentencia de Cámara, después de establecer la culpabilidad recíproca por injurias, se aboca a tratar el resto de los agravios expresados por la actora, dirigidos a procurar la responsabilidad del demandado por adulterio y por abandono.

Sostiene el Tribunal que, en rigor, la admisión de una de las causales pretendidas torna innecesario avanzar en el tratamiento de las otras, pero, a pesar de este criterio, -que, en mi opinión, es discutible-, se adentra con seriedad en la consideración de los agravios de la accionante.

III.- LA DESESTIMACION DE LA CAUSAL DE ADULTERIO

En relación a la acusación sobre el adulterio, la sentencia también confirma el pronunciamiento de primera instancia en cuanto había desestimado la causal de adulterio imputada al cónyuge demandado.

El criterio del fallo es bien claro: La infidelidad es un concepto mucho más amplio y abarcativo que el adulterio.

En el caso, “el contenido de los mails dan cuenta de un vínculo  afectivo del demandado con otra mujer”, pero esta realidad, -contraria al deber de fidelidad-, puede no alcanzar a configurarse como un supuesto de adulterio.

Este consiste, -como es sabido-, en una relación carnal con otra persona ajena al matrimonio [4], y la Excma. Cámara considera, -al parecer, con razón-, que las pruebas reunidas no permiten presumir “con una certeza que excluya toda duda razonable”, que el cónyuge demandado sea responsable por adulterio.

La conclusión es lógica, y se asienta en la idea de que las presunciones requeridas para demostrar el adulterio tienen que ser concluyentes, y que, en caso de duda, no se lo puede tener por configurado. [5]

En el caso, las pruebas se estiman suficientes como para acreditar la ilícita relación del demandado con otra mujer, -lo que constituye una injuria grave-, pero no alcanzan para decretar, también, el divorcio por la causal de adulterio.

La distinción es prudente pues, -como lo reconoce la propia sentencia-, el adulterio tiene “una entidad moral” superior a la de las otras causales, por lo que conviene abordar con cuidado especial el análisis de los hechos que lo tienen por acreditado.

IV.- LA DOCTRINA SOBRE EL ABANDONO

Al tratar el tema del abandono voluntario y malicioso, -imputado por la actora al demandado-, la Excma. Cámara comienza adhiriéndose a la doctrina clásica conforme a la cual “el alejamiento del hogar permite presumir que ha sido malicioso”, correspondiéndole al cónyuge que interrumpió la convivencia demostrar las causas que pudieran justificar su alejamiento.

El criterio es de una lógica irrebatible.

Si uno de los deberes matrimoniales es el de convivencia, la actitud del cónyuge que la interrumpe unilateralmente, y se instala en otra vivienda independiente, debe catalogarse, en principio, como ilícita.

Esta calificación inicial puede quedar desvirtuada si el cónyuge que tomó la iniciativa de romper la convivencia demuestra de un modo concluyente las causas legítimas de su alejamiento.

Hasta aquí, el razonamiento de la Excma. Cámara es inobjetable, y no merece cuestionamiento alguno.

El problema aparece cuando la sentencia enuncia los motivos que, razonable y válidamente, justificarían el abandono.

Porque en esta enumeración, -que es abierta y con un claro sentido ejemplificativo-, aparecen causales de calibre bien distinto.

Es que, en principio, no hay ninguna duda de que el abandono no se configura cuando el cónyuge se aleja para eludir las consecuencias directas del obrar ilícito del otro cónyuge, o cuando el deterioro de la convivencia ha alcanzado niveles de una tensión absolutamente intolerable.

Pero el alejamiento no puede justificarse en cualquier inconducta del otro cónyuge, o en el simple hecho de que el clima de la convivencia matrimonial muestra signos de algún deterioro o tirantez. [6]

Una consideración tan amplia de las excusas equivaldría a borrar el abandono como causal de divorcio.

Si al cónyuge que se retiró del hogar le bastara con acreditar que la convivencia no era armoniosa, nadie incurriría en abandono.

Lo mismo puede decirse de la justificación fundada en que el otro cónyuge también tuvo actitudes impropias. El argumento es insuficiente, porque es doctrina reconocida que las injurias no se compensan, [7] y que el comportamiento ilícito de uno de los cónyuges no se redime ni puede justificarse con la sola invocación de la inconducta del otro. La defensa sólo podría admitirse cuando el obrar ilícito de uno de los cónyuges pusiera en riesgo la supervivencia o la integridad física o moral del otro, quien entonces sí podría verse en la necesidad de dejar el hogar conyugal.

Si uno de los cónyuges es violento, o si adopta actitudes de una gravedad escandalosa, -como permitir el ingreso al domicilio conyugal de personas peligrosas o del cómplice de la infidelidad-, el cónyuge afectado tendría una razón lógica para explicar su alejamiento.

Si, en cambio, la mala actitud de un cónyuge no pusiera en riesgo la seguridad o la dignidad del otro, el abandono de éste último no tendría, en principio, justificación suficiente.

V.- EL RECHAZO DEL RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL

El fallo de la Excma. Cámara confirma el pronunciamiento de primera instancia en cuanto había decidido desestimar el resarcimiento del daño moral pretendido por la actora.

Coincido con la decisión judicial.

Porque el resarcimiento del daño moral ocasionado por los hechos que dan lugar al divorcio tiene sentido cuando estos hechos revisten particular gravedad. Si uno de los cónyuges cometió adulterio, o si infringió de un modo grosero y ostensible el deber de fidelidad, lesionando el honor y la dignidad del cónyuge ofendido, parece lógico que el afectado pueda pretender el resarcimiento del daño moral derivado de la inconducta del culpable.

Pero, en el caso, el divorcio se decretó por culpa de los dos cónyuges, declarándose que ambos habían cometido injurias en perjuicio del otro.

En este marco, no tiene mucho sentido que una de las partes, -que no fue considerada inocente-, pretenda que la otra, -culpable como ella-, le indemnice el daño moral ocasionado por el divorcio.

La situación podría llegar a  aceptarse excepcionalmente, cuando la culpa de una de las partes tuviera una entidad diversa y una gravedad muy superior a la de la otra parte.[8]

Este matiz, -la valoración del peso específico de las respectivas culpas-, pone de resalto que, en muchos casos, no conviene soslayar la consideración de todas las causales invocadas por las partes, pues, -aunque prosperara una de ellas-, la admisión de alguna de las otras podría tener relevancia en relación a otros aspectos, como el del resarcimiento del daño moral.

Pero, más allá de esto, y teniendo en cuenta que, en el caso que nos ocupa, el Tribunal analizó todos los agravios, -desestimando las acusaciones por adulterio y abandono-, y decretando el divorcio por culpa de ambos, es lógico y prudente que haya rechazando el pedido de una indemnización del daño moral.

VI.- CONCLUSIONES

El comentario del pronunciamiento de la Sala G de la Excma. Cámara permite, en mi criterio, extraer las siguientes conclusiones:

1. Por lo general, los juicios de divorcio se inician con una presentación conjunta, o se fundan en la configuración de la causal objetiva, pero hay casos en los cuales las partes plantean un debate sobre las conductas o, mejor dicho, sobre las inconductas matrimoniales, y requieren un pronunciamiento sobre la culpa de uno o de otro en el divorcio.[9]

2. El debate y la decisión judicial no son estériles, pues la culpa genera, en nuestro ordenamiento jurídico, consecuencias de alguna importancia.

a) Por lo pronto, el cónyuge culpable queda obligado a atender las necesidades alimentarias del inocente, y a mantenerlo en un nivel de vida similar al que tenía antes de la ruptura. [10]

b) El cónyuge inocente tiene derecho a requerir que el inmueble que hubiera sido la sede del hogar conyugal, no sea partido, y a continuar habitándolo, siempre que le fuera necesario. [11]

c) La culpa en el divorcio se proyecta, en principio, en relación a la separación de hecho, y determina que los bienes adquiridos por el inocente, luego de la separación de hecho, no tengan que ser distribuidos con el culpable. [12]

d) El cónyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas a favor del culpable en las convenciones matrimoniales. [13]

e) Por último, la inocencia en el divorcio abre la posibilidad de reclamar el resarcimiento del daño moral.

Además, y en el supuesto de que mediare separación personal y no divorcio vincular, el cónyuge inocente conserva la vocación sucesoria en relación al culpable.

3. La determinación de la culpabilidad no es materia sencilla.

Consiste en valorar la conducta observada por los cónyuges, y en definir si alguno de ellos, -o ambos-, son responsables por hechos u omisiones que importen un apartamiento de los deberes propios del matrimonio.

La atribución de la culpa no requiere una indagación sobre las motivaciones afectivas o los repliegues psicológicos a fin de desentrañar las causas mas profundas del fracaso matrimonial.

Este tema excede las posibilidades de la justicia.

El derecho juzga respecto de las conductas exteriores, y son los hechos visibles y patentes los que determinan la culpabilidad en el divorcio.

4. En el presente caso, la sentencia de la Excma. Cámara confirma el pronunciamiento de primera instancia y decreta el divorcio por culpa de ambos cónyuges, considerando que, tanto la actora como el demandado, incurrieron en la causal de injurias graves.

5. Ante este resultado, y tratándose de un supuesto de culpa recíproca, la sentencia rechaza con buen criterio el reclamo de la actora para que se le indemnice el daño moral.

[1]  Spota, Alberto G.; “Tratado de Derecho Civil”, tomo II, vol. 2 nº 228, pag. 661/2, Ediciones Depalma, año 1968.

[2]  La desvalorización de las causales subjetivas en las que se funda el divorcio-sanción, lleva indefectiblemente a una desvalorización del significado y de la entidad de los deberes matrimoniales, y, en última instancia a un empobrecimiento del matrimonio como compromiso serio de vida.

[3] Es que, cuando se trata de atribuir responsabilidades, el derecho pone su atención en los hechos. La norma del art. 1109 del Código Civil se refiere al que “ejecuta un hecho”, y la norma del art. 902 del Código Civil, -entre muchas otras-, alude a “las consecuencias posibles de los hechos”.- En relación a la ruptura de sociedades, la norma del art. 1735 del Código Civil hace referencia en su inciso 4° a la posibilidad de excluir a un socio cuando “perdiese la confianza de los otros socios por insolvencia, fuga, perpetración de algún crimen, mala conducta, provocación de discordia entre los socios, u otros hechos análogos”. Como se ve con toda claridad, no se trata de indagar las motivaciones profundas del quiebre de la confianza, sino de determinar si el socio incurrió en un comportamiento reñido con la lealtad u opuesto a la concordia societaria.

[4] Perrino, Jorge Oscar, “Derecho de Familia”, tomo II, nº 765, pag. 1035, Lexis Nexis año 2006: “La voz adulterio, proviene del latín adulterium, cuyo verbo adulterare significa viciar, falsificar alguna cosa. En el idioma castellano usual es ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno de los dos o ambos casados. El adulterio importó siempre una ofensa a la fe conyugal. En efecto, el adulterio es violatorio del deber de fidelidad, que consiste en su acepción muy restringida, en mantener entre los cónyuges relaciones sexuales exclusivas”.

[5]  Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, tomo I, nº 502 pag. 420, La Ley año 2008, 10ª edición.

[6] Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, Tomo I, n° 530, pág. 450, La Ley, año 2008, 10° edición: “En algún fallo se ha declarado que la actitud intemperante del otro cónyuge, aun sin configurar una causal de separación, puede quitar al alejamiento su carácter malicioso. Nos parece una decisión inaceptable. O existe una causal de separación y hay derecho a pedirla; o no existe y entonces no lo hay. Un abandono fundado en hechos que no lo autorizan de acuerdo a la ley, no puede admitirse. Tanto más cuanto que los cónyuges tienen el deber de tolerarse recíprocamente los defectos de carácter o los roces tan frecuentes en la vida en común”.

[7] Conf. Bellusio, Augusto César, Derecho de Familia, Tomo III, n° 741, pág. 238, Ediciones Depalma, año 1981.

[8] Si uno de los cónyuges incurriera en adulterio, y el otro fuera tenido por culpable en razón de algunas injurias vertidas en juicio, -atribuibles, en muchos casos, a la pluma del letrado-, podría llegar a admitirse el resarcimiento del daño moral a favor de la víctima del adulterio. También, si uno de los cónyuges hubiera agredido físicamente al otro ocasionándole graves daños físicos, y la víctima de la agresión sólo fuera responsable por actitudes de menosprecio respecto de la familia del agresor.

[9] La sentencia expresa que el divorcio debe “ser más bien enfocado desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cónyuges, sobre todo cuando, habiendo hijos, deben continuar asumiendo deberes y derechos frente a ellos”. La observación es atinada, pero en muchos casos el pronunciamiento sobre la inocencia acarrea una serie de consecuencias jurídicas significativas. Además, es cierto que los hijos pueden sufrir a causa del divorcio, pero, en realidad, lo que de verdad los hace sufrir son los hechos que dan lugar al divorcio, y no el juicio como instancia procesal. Es cierto que el proceso es un escenario en el que se reviven hechos dolorosos, pero la causa del sufrimiento de las partes, -y, eventualmente, de los hijos-, son las inconductas, las infidelidades, los hechos que, -durante el matrimonio-, importaron un agravio y un avasallamiento del deber de respeto y consideración que, en su momento, ambos asumieron. Por lo demás, y a tenor de lo prescripto en el art. 232 del Código Civil, cabe la posibilidad de que los cónyuges reconozcan las conductas ilícitas, siempre que la confesión esté corroborada o apoyada en otras pruebas.

[10] Así lo dispone el art. 207 del Código Civil. Estos alimentos a favor del cónyuge inocente se fijan con amplitud y, en principio, rigen de por vida, salvo que se verifiquen las causales de cesación del art. 210 del Código Civil, nuevo casamiento, concubinato, o injurias graves.

[11] La norma del art. 211 del Código Civil, que establece esta suerte de derecho de habitación a favor del cónyuge inocente, puede llegar a aplicarse en relación a un inmueble propio del culpable, estableciéndose, en este caso, una renta a favor del propietario.

[12] Es la hipótesis de la última parte del art. 1306 del Código Civil. La jurisprudencia acepta que la culpa del divorcio se proyecte retroactivamente a la instancia de la separación de hecho.

[13] Conf. art. 217 y 212 del Código Civil.