por Jorge A. M. Mazzinghi. Año 2018

I.Inroducción

En principio, cada uno de los cónyuges tiene el derecho de administrar y de gestionar los bienes adquiridos por él y que estén a su nombre.

En función de este derecho, el titular del bien puede adoptar las decisiones que tienen que ver con el uso del bien de que se trate, alquilarlo, encarar la realización de obras tendientes a mejorarlo o a modificar su estructura o utilización, y, en general, resolver todo lo atinente a la administración del bien. ()

Para disponer de algunos bienes, en cambio, el cónyuge titular necesita el asentimiento del otro, la anuencia del marido o de la mujer.

Al requerir el asentimiento conyugal, el propósito de la ley es resguardar la posición del cónyuge que no es titular, impidiéndole al dueño la inconsulta afectación de la vivienda o de algunos de los bienes que conforman el acervo ganancial. ()

II.Los bienes para cuya disposición se requiere al asentimiento  

De acuerdo con lo que resulta de lo prescripto por los arts. 456 y 470 del Código Civil y Comercial, se necesita el asentimiento conyugal para disponer de los siguientes bienes: 

  1. La vivienda familiar, sin importar que se trate de un bien propio o ganancial. La exigencia del asentimiento rige con un sentido general, independientemente de que en el inmueble habiten o no los hijos menores de las partes (), y aunque los cónyuges hubieran optado por el régimen de separación de bienes. ()
  2. Los muebles de la vivienda familiar que sean indispensables para la vida ordinaria. El asentimiento también se requiere para transportarlos fuera de la vivienda familiar.
  3. Los bienes inmuebles y, en general, los bienes muebles registrables que revistan carácter ganancial.
  4. Las acciones nominativas no endosables y no cartulares, con excepción de las que pertenezcan a sociedades autorizadas para la oferta pública.
  5. Las participaciones en sociedades, salvo aquellas que estuvieran autorizadas para la oferta pública.
  6. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. ()
  7. Las partes indivisas de los bienes que han sido adquiridos y pertenecen a ambos cónyuges, independientemente de que los hayan adquirido con fondos propios o gananciales. ()

Aunque el presente trabajo está enfocado en el funcionamiento del asentimiento conyugal, -se entiende, en el ámbito del matrimonio-, es importante destacar que el asentimiento también se requiere para que uno de los miembros de la unión convivencial inscripta disponga de la vivienda y de los muebles que la adornan y que sean indispensables. ()

III. Los actos que necesitan del asentimiento conyugal  

La norma del art. 1277 del Código Civil establecía que el consentimiento de los dos cónyuges era necesario para disponer o gravar ciertos bienes gananciales y para disponer del inmueble asiento del hogar conyugal cuando fuere la vivienda de los hijos menores. En otros párrafos de este mismo precepto se requería el consentimiento de los dos cónyuges para aportar bienes inmuebles o muebles registrables a una sociedad, y para avanzar en la transformación o la fusión de una sociedad.

El Código Civil y Comercial actualmente vigente está inspirado en el mismo propósito, pero es algo más explícito y más amplio al describir los actos que requieren el asentimiento conyugal.

El art. 456 del Código Civil y Comercial dispone que se necesita el asentimiento conyugal para “disponer de los derechos sobre la vivienda familiar” y de sus muebles indispensables, los que tampoco pueden transportarse fuera de la vivienda. El art. 470 del Código Civil y Comercial, -al regular la gestión de los bienes de la comunidad-, establece que se necesita el asentimiento para enajenar o para gravar los bienes enunciados en la norma. Este mismo precepto aclara en el anteúltimo párrafo que el asentimiento también se requiere para “las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores”.

Quiere decir que, de acuerdo al nuevo ordenamiento, el asentimiento es indispensable para disponer de los derechos sobre la vivienda y sus bienes muebles, para enajenar o gravar los bienes gananciales enumerados, y para formalizar una promesa conducente a la enajenación o al gravamen de tales bienes.

Aunque la idea es similar, el régimen actual es más amplio pues comprende la disposición de cualquier derecho sobre la vivienda, el transporte de los bienes muebles afectados a la vivienda familiar, y las promesas de una futura enajenación o gravamen de ciertos bienes gananciales.

El esquema más descriptivo o casuístico del nuevo Código Civil y Comercial puede generar algunas dificultades de interpretación en diversas situaciones: Si, por ejemplo, el cónyuge titular de la vivienda familiar resolviera alquilarla por el lapso de dos o de cinco años, y trasladar el asiento del hogar conyugal a un inmueble de dimensiones más reducidas y con un costo sustancialmente inferior en materia de expensas e impuestos, no podría hacerlo sin el asentimiento del otro cónyuge. Y creo que no podría hacerlo porque, por más que no está disponiendo de la propiedad ni está gravando el inmueble, está disponiendo sí de “los derechos sobre la vivienda familiar”, como dice el art. 456 del Código Civil y Comercial.

En otro ejemplo, si una persona casada quisiera formalizar un contrato con un tercero contemplando la posibilidad de que, en determinadas condiciones, tuviera que dar en pago o presentar en garantía ciertos bienes inmuebles o muebles registrables de naturaleza ganancial, no podría firmarlo sin el asentimiento del otro cónyuge. Es que el contrato importa la promesa o el compromiso de un eventual traspaso de ciertos bienes gananciales y, de acuerdo al texto del art. 470 del Código Civil y Comercial, el asentimiento se requiere para la promesa de un acto que pueda acarrear la enajenación o el ofrecimiento de un bien en garantía.

El esquema de protección es más severo, pero su aplicación puede generar problemas de alguna significación.

Podría llegar a sostenerse que una persona casada debería contar con el asentimiento de su cónyuge para constituir una fianza que pudiera poner en riesgo la integridad de bienes inmuebles o muebles registrables de carácter ganancial. ()

O aducirse que el cónyuge titular de una cierta cantidad de acciones nominativas gananciales no podría celebrar con sus socios un contrato que importara el reconocimiento de una preferencia en favor de ellos para su eventual adquisición, pues una estipulación de esa naturaleza importaría el riesgo o la promesa de un traspaso de la titularidad que exigiría, desde un comienzo, el otorgamiento del asentimiento conyugal.

En los ejemplos dados, -y en tantos otros que el lector puede imaginarse-, se advierte que el esquema de protección, -más abarcativo que el resultante del art. 1277 del Código Civil-, puede conducir a situaciones un tanto excesivas, que importen una restricción exagerada del poder de administración y de la libertad del cónyuge titular para adoptar resoluciones atinentes al manejo de su patrimonio.

IV.Nulidad de los actos que carecen del asentimiento 

El art. 456 del Código Civil y Comercial, -al que remite el art. 470 del mismo Código-, establece con toda claridad que el cónyuge de cuyo asentimiento se ha prescindido puede reclamar la nulidad del acto celebrado a sus espaldas.

Al disponerlo así, se deja atrás la vieja discusión sobre si la falta de asentimiento determinaba la nulidad o sólo la inoponibilidad del acto irregular.

Ahora ya no hay duda alguna de que la sanción por la omisión del asentimiento es la nulidad del acto.

Si uno de los cónyuges enajenó un establecimiento comercial, industrial o agropecuario de naturaleza ganancial sin requerir el asentimiento de su marido o de su mujer, el cónyuge omitido puede pretender la nulidad de la venta y el consiguiente retorno del establecimiento mal vendido al patrimonio de su anterior titular.

La nulidad será relativa y, como es obvio, -y así lo dispone el art. 390 del Código Civil y Comercial-, el cónyuge que vendió el establecimiento ganancial prescindiendo del asentimiento tendrá que restituirle al adquirente el precio recibido y todas las ventajas derivadas de la operación declarada inválida. ()

Un problema interesante puede plantearse en la hipótesis en que el adquirente del bien ganancial, -un establecimiento comercial, un inmueble, un bien mueble registrable-, lo venda, a su vez, a un tercero.

El cónyuge de cuyo asentimiento se ha prescindido podrá, en principio, obtener el reingreso del bien al patrimonio del primer enajenante.

Sin embargo, si el tercer adquirente a título oneroso demostrara que ha actuado de buena fe, no tendría obligación de restituir el bien. ()

Si el bien enajenado fuera un inmueble o un bien mueble registrable, y constara que el primer vendedor era de estado civil casado al tiempo de desprenderse del bien ganancial, sería difícil probar la buena fe, pues el adquirente habría tenido la obligación de estudiar los antecedentes del título de dominio del bien que adquiere.

La nulidad del acto de disposición que prescinde del asentimiento conyugal es una sanción severa que constituye un resguardo adecuado de la posición jurídica del cónyuge no titular.

Si se constituyó un gravamen sobre el bien inmueble que es el asiento de la vivienda familiar, -aunque se trate de un bien propio-, o si se aportaron acciones nominativas de naturaleza ganancial a un fideicomiso, el cónyuge de cuyo asentimiento se ha prescindido puede obtener la nulidad de la hipoteca o del contrato de fideicomiso y lograr la recomposición del patrimonio del cónyuge que dispuso sin derecho, y el consiguiente restablecimiento de sus derechos a la vivienda y a la integridad del patrimonio ganancial.

La ley le confiere al cónyuge perjudicado un arma efectiva para evitar el vaciamiento del activo de la comunidad, o la afectación de sus derechos a la vivienda y a los muebles indispensables para el desenvolvimiento de la vida en común.

V.El exiguo plazo de caducidad de la acción de nulidad  

El cónyuge titular de la acción de nulidad tiene que reaccionar con suma presteza porque el art. 456 del Código Civil y Comercial establece un plazo de caducidad de seis meses que se cuentan a partir de que el afectado tomó conocimiento del acto celebrado sin su asentimiento.

A tenor de lo prescripto por el art. 2562 inc. a) del Código Civil y Comercial, la acción para reclamar la nulidad relativa o la revisión de un acto jurídico prescribe a los dos años.

Pero en este caso no se trata de la prescripción sino de un plazo de caducidad que es perentorio y que no se suspende entre los cónyuges. ()

Quiere decir que el cónyuge que tomó conocimiento de la enajenación o del acto de disposición sobre la vivienda o sobre los bienes gananciales enumerados en el art. 470 del Código Civil y Comercial, tiene muy poco tiempo para plantear la acción de nulidad. ()

Aunque el matrimonio esté en pie, y los cónyuges convivan en aparente o en verdadera armonía, aunque existan hijos menores, el afectado por el acto de disposición tiene que reaccionar en forma inmediata, deduciendo la acción de nulidad.

La exigüidad del plazo de caducidad puede entenderse si se trata de un acto de disposición que se refiere a la vivienda familiar o a los bienes muebles indispensables para la convivencia, porque en estos casos la afectación es directa e inequívoca.

Pero si se trata de la promesa de enajenación de un establecimiento ganancial, o de la adopción de una resolución societaria que pone en riesgo la integridad de los derechos sobre acciones nominativas de carácter ganancial, el cónyuge puede tener un conocimiento más indirecto y más incierto, la situación puede aparecer con contornos más borrosos, y el transcurso del plazo de caducidad puede hacerle perder al cónyuge afectado la posibilidad de reclamar la nulidad del acto.

En muchas situaciones, el plazo de caducidad de seis meses puede resultar muy escaso y frustrar, -en los hechos-, la protección que importa el reconocimiento de la acción de nulidad.

Un problema interesante, -y de no fácil solución-, podría suscitarse en el caso de que el cónyuge titular de un inmueble ganancial, -por ejemplo-, suscribiera un boleto de venta y luego, -transcurridos noventa días-, una escritura pública formalizando la venta. Si el marido o la mujer del enajenante no hubiera dado su asentimiento con motivo de ninguno de los dos actos, -ni a la firma del boleto ni en la escritura traslativa de dominio-, ¿cuál sería la fecha que correspondería tomar para el cómputo de la caducidad de seis meses?

Suponiendo que el cónyuge del vendedor conocía los antecedentes de la operación desde un comienzo, el punto a determinar es si puede deducir la acción de nulidad dentro de los seis meses de la escritura, -cuando el bien salió del dominio del enajenante-, o si debió necesariamente promover la demanda de nulidad dentro de los seis meses contados a partir de la firma del boleto o, peor aún, desde que el titular del inmueble prometió su venta aceptando una reserva o suscribiendo algún compromiso preparatorio.

La cuestión no es sencilla. Sin embargo, y atendiendo a la exigüidad del plazo de caducidad, yo estimo que habría que tomarlo desde la fecha de la disposición definitiva del bien.

Antes de la formalización de la enajenación, el cónyuge del disponente pudo albergar ciertas dudas sobre la suerte final de la operación que requería su asentimiento. Pero una vez concluido el proceso, y perfeccionada la venta, el cónyuge omitido tiene que reaccionar y promover la acción de nulidad dentro de los seis meses que fija la ley como plazo de caducidad. ()

VI.La acción de fraude y la inoponibilidad de las disposiciones que han prescindido del asentimiento  

En los dos capítulos que anteceden, se han considerado distintas cuestiones vinculadas a la posibilidad que tiene el cónyuge del enajenante de plantear, -y de obtener-, la nulidad de la venta.

En ese caso, -y tal como se ha dicho-, el bien retorna al patrimonio de su titular, restableciéndose los derechos vinculados a la vivienda o derivados de la ganancialidad.

Pero, ¿qué ocurre si, por distintas circunstancias, la demanda de nulidad no se pone en marcha o no prospera, y el bien vendido permanece en el patrimonio del adquirente o de un tercero a quien este último se lo transfirió?

El punto radica en determinar si, -frustrada la restitución-, el cónyuge del titular puede aducir y probar que el enajenante o constituyente del gravamen actuó con mala fe y con el propósito de defraudarlo y que, en consecuencia, -a su respecto-, el acto es inoponible. ()

La pregunta es si, en el marco de la partición de la comunidad, el cónyuge que no prestó su asentimiento puede plantear que la disposición le es inoponible, y que tiene un crédito derivado de la ganancialidad de un bien que, para él, sigue conformando el acervo de la sociedad conyugal, -como antes se decía-.

El planteo podría fundarse en lo que establece el art. 473 del Código Civil y Comercial: “Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades, pero con el propósito de defraudarlo”.

El vendedor pudo haber montado la operación de venta o la constitución del gravamen con la intención de perjudicar a su cónyuge, reduciendo o comprometiendo el patrimonio ganancial. El cónyuge perjudicado, -que estaba casado y que quizás no quería precipitar la ruptura de su matrimonio con la promoción de una acción de nulidad-, pudo considerar como más prudente y atinado dilatar su reacción hasta el momento en que se debatiese la partición de la comunidad de bienes.

En el marco de esta instancia definitiva, parece razonable que el cónyuge de cuyo asentimiento se prescindió pueda alegar la inoponibilidad del acto irregular y sostener que, en la división del patrimonio ganancial, tiene derecho a la mitad del valor del bien fraudulentamente enajenado.

La acción de nulidad del acto de disposición que prescindió del asentimiento es una acción de restitución que afecta o puede afectar la situación del adquirente del bien y la del subadquirente a título gratuito o que no pueda acreditar su buena fe.

La inoponibilidad es un planteo que se sustancia y se decide en el ámbito de la relación interna entre los cónyuges.

Si uno de ellos decidió unilateralmente desprenderse de un bien ganancial, o comprometió subrepticiamente los derechos sobre la vivienda o los muebles indispensables, es razonable que el perjudicado pueda demostrar los presupuestos del fraude y reclamar, -en el marco de la partición de la comunidad-, un adecuado resarcimiento.

Aunque estrictamente no se trataría de la invocación de una recompensa, sino de la corrección de los efectos de un obrar fraudulento, resulta de aplicación la norma del segundo párrafo del art. 495 del Código Civil y Comercial que establece: “En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro”.

Si la insuficiencia de la masa es la consecuencia del obrar fraudulento de uno de los cónyuges, es justo que el otro, -de cuyo asentimiento se prescindió al tiempo de disponer-, pueda sostener que la enajenación le es inoponible y que tiene un crédito que recomponga su participación en el acervo ganancial.

Como es natural, la procedencia de este remedio excepcional requiere acreditar los presupuestos del fraude. Y estos presupuestos, -la intención de dañar del titular y el perjuicio inequívoco del cónyuge que no dio su asentimiento-, deben interpretarse con rigor. Si existían dudas razonables acerca de la naturaleza propia o ganancial del bien enajenado, o si el cónyuge adoptó un comportamiento tácitamente favorable a la disposición, confirmando su anuencia al no promover la acción de nulidad dentro del plazo de seis meses, la hipótesis del fraude aparecería desdibujada y poco convincente.

Como en tantas situaciones jurídicas, el tema es opinable, y la última palabra dependerá del análisis particular de las circunstancias de cada caso.

 

  1. El asentimiento es indispensable para disponer de la vivienda familiar, los muebles que la adornan, y algunos bienes gananciales. En el caso de la vivienda familiar y de sus muebles, el asentimiento se exige independientemente de su carácter propio o ganancial, y aunque los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes o por el de comunidad. En el supuesto de las uniones convivenciales inscriptas, la disposición de la vivienda y de sus muebles también requiere el asentimiento del miembro de la pareja que no es titular del bien. (conf. art. 522 del Código Civil y Comercial)
  2. Por supuesto que, si el cónyuge del titular no puede o no quiere dar su asentimiento, el juez puede autorizar la enajenación o el gravamen siempre que el interés familiar no resultara afectado. El art. 1277 del Código Civil también contemplaba esta instancia que la doctrina denominaba venia judicial supletoria. Es que la negativa del asentimiento no es una herramienta para entorpecer la libre determinación del titular, y tiene que justificarse en el resguardo o la protección del interés familiar.
  3. El art. 1277 del Código Civil sólo requería el asentimiento conyugal para disponer del inmueble propio sede del hogar conyugal cuando en el inmueble vivieren hijos menores o incapaces.
  4. Así resulta de lo prescripto por los arts. 454 y 456 del Código Civil y Comercial.
  5. El art. 470 inc. d) del Código Civil y Comercial restringe la enajenación o el gravamen de los establecimientos comerciales, industriales, y agropecuarios. La limitación parece referirse a la disposición del establecimiento en un sentido general y comprensivo de todos sus componentes. A la luz de lo que dispone el nuevo artículo, uno de los cónyuges podría enajenar una fracción de tierra de naturaleza propia sobre la que se desarrolla, en parte, la explotación agropecuaria, o algunas maquinarias, -aunque fueran gananciales-, o una empresa de servicios profesionales, -un estudio jurídico, un consultorio médico- constituida luego de la celebración del matrimonio. Estas ventas parciales no importan, en rigor, la enajenación del establecimiento como tal, y no requerirían, en principio, el asentimiento conyugal.
  6. Este supuesto de administración y disposición conjunta se aplica a todos los casos en los que no puede determinarse cuál de los cónyuges fue el adquirente del bien, pues el art. 472 del Código Civil y Comercial establece que, de no poder justificarse la propiedad exclusiva, se considera que el bien “pertenece a los dos cónyuges por mitades indivisas”.
  7. Es lo que dispone el art. 522 del Código Civil y Comercial: “Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los inmuebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido”.
  8. Aunque la fianza no es una garantía real, es habitual que el fiador declare la titularidad de algunos bienes como prueba de su solvencia personal. Si se entendiera esta enumeración como una suerte de promesa o de anticipo de garantía, podría tener sentido exigir el asentimiento del cónyuge del fiador. Los bancos, ajenos a estas disquisiciones jurídicas, requieren por lo general el asentimiento del marido o de la mujer del fiador.
  9. El art. 390 del Código Civil y Comercial, al enunciar los efectos de la nulidad de los actos jurídicos, establece lo siguiente: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido”.
  10. Sobre este interesante punto, el derecho ha evolucionado en favor de la protección del adquirente de buena fe y a título oneroso. El art. 1051 del Código Civil, en la redacción de Vélez Sarsfield, no efectuaba ninguna distinción y disponía que los derechos adquiridos sobre un inmueble en virtud de un acto nulo “quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual”. La ley 17.711, -en el año 1968-, produjo una importante modificación al dejar a salvo “los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”. El art. 392 del Código Civil y Comercial confirma la protección del subadquirente no sólo de bienes inmuebles sino también de muebles registrables.
  11. El art. 2567 del Código Civil y Comercial establece, de un modo rotundo, que “los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen excepto disposición en contrario”. La suspensión de la prescripción entre cónyuges que resulta del art. 2543 inc. a) del Código Civil y Comercial no se aplica a los plazos de caducidad.
  12. Para colmo, el plazo de caducidad de seis meses no está expresamente establecido en la norma del art. 470 del Código Civil y Comercial que contempla los supuestos de disposición sobre bienes gananciales. Es cierto que esta norma remite al art. 456 del Código Civil y Comercial que se ocupa de la vivienda familiar y de sus muebles, pero una sanción tan severa hubiera requerido una consagración más visible y más directa.
  13. También podría sostenerse que el plazo de caducidad corre desde que el titular del bien firmó el boleto de venta con conocimiento y sin el asentimiento del cónyuge. La conclusión encontraría algún respaldo en el penúltimo párrafo del art. 470 del Código Civil y Comercial que exige el asentimiento para “las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores”.
  14. La norma del art. 473 del Código Civil y Comercial se refiere al fraude entre cónyuges con un sentido general y de cierta amplitud. Al respecto, es interesante lo que opina María Cristina Inés Diez en el capítulo VII, págs. 266/67 del Manual de Derecho de Familia, coordinado por María Elisa Petrelli: “Se busca así obtener mediante la utilización de un negocio comprendido dentro de las facultades de gestión y administración un resultado análogo al prohibido por la norma de orden público, en perjuicio del otro cónyuge … La acción por fraude puede ser entablada contra todos los participantes en el acto, requiriendo su revocación, o dirigirse exclusivamente contra el otro cónyuge, según corresponda, requiriendo, en ese caso, el cómputo del valor del bien en la masa de gananciales”.