Autor: Jorge A. Mazzinghi – Año: 1979

El fallo dictado por la Suprema Corte sobre la procedencia de un derecho de pensión, trae a colación, una vez más, los efectos que produce la sentencia de divorcio dictada en un juicio por presentación conjunta.

El caso es sencillo: la cónyuge divorciada dejó a salvo su derecho, tal como expresamente lo prevé el art. 67 bis de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497; XXVIII-B, 1799), a percibir alimentos del marido.

Producida la muerte de éste, la cónyuge divorciada supérstite reclama su derecho a la pensión, que la Comisión Nacional de Previsión Social le niega, invocando el art. 1º de la ley 17.562 (Adla, XXVII-C, 2857). Dicha norma excluye del beneficio al cónyuge divorciado, por su culpa o por culpa de ambos.

La Cámara de Apelaciones del Trabajo revoca esta resolución por entender que la reserva del derecho alimentario permite tratar a la cónyuge beneficiaria como si fuera inocente.

Planteada la queja, ante la denegación del recurso extraordinario dispuesta por el tribunal de alzada, la Corte se aboca a la resolución del caso, y por una mayoría de tres votos contra dos, revoca la sentencia de Cámara, con lo cual se restablece la situación en los términos dispuestos por la resolución administrativa.

Se puede adoptar frente a la cuestión planteada el criterio rigurosamente hermenéutico de la mayoría, o el basado en una interpretación lata de las normas previsionales, según lo hacen los ministros disidentes.

El art. 67 bis de la ley 2393 -una de las normas introducidas a nuestra legislación civil por la ley 17.711, que mayor número de comentarios han suscitado-, se erige en pieza importante para la solución de este caso.

Y el tema de la culpa es, dentro de los varios que han dado lugar a la reflexión doctrinaria y jurisprudencial, uno de los que reviste mayor importancia.

El artículo en cuestión está concebido en términos tales que el juez queda inhibido de pronunciarse sobre la culpa de uno u otro de los cónyuges. La jurisprudencia de la Capital, por lo demás, ha entendido que tal pronunciamiento le está vedado aun cuando las partes explicitaran su acuerdo sobre una determinada atribución de culpa ([1].

Creo que esta solución interpreta cabalmente el sentido de la norma; quienes recurren al divorcio por presentación conjunta deben saber -y es fundamental que los abogados los ilustren sobre ello- que renuncian a la posibilidad de ser tenidos por inocentes. La ley es muy clara en el sentido de que ambos quedarán sometidos a «los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos», aunque podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos.

En los casos concretos, la experiencia del divorcio por presentación conjunta permite inducir que el reconocimiento de alimentos por parte del marido, revela a menudo una admisión de su propia culpa. Pero no siempre es así. Otras veces el compromiso alimentario está determinado por un cierto sentido de solidaridad, o por el deseo de evitar que la cónyuge quede ante la sociedad, y ante los hijos comunes, privada de recursos elementales.

Lo cierto es que no se puede equiparar la reserva alimentaria con la asunción de la culpa por parte del alimentante: cónyuge beneficiario de alimentos y cónyuge inocente no son sinónimos.

La inocencia en el divorcio, si bien ha perdido algunas de las consecuencias que tenía antes de 1968, sigue siendo factor determinante de ciertos efectos: favorece, en principio para la tenencia de los hijos, conserva a la esposa su derecho alimentario y condiciona la vocación hereditaria.

El art. 3574 establece, en efecto, que «Estando divorciados por sentencia de juez competente, el que hubiese dado causa al divorcio no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores».

O sea que el cónyuge divorciado por el régimen del 67 bis, aun cuando se hiciese reserva de alimentos a su favor, no hereda al otro.

La regulación legal en materia de derechos previsionales es semejante a la que rige en materia sucesoria. La culpa en el divorcio es causa de extinción de tales derechos, sin que la ley admita al respecto ninguna excepción.

Cabe preguntarse en función del criterio amplio de interpretación que la Corte propicia en materia previsional, si en el caso de autos es legítimo asimilar derechos previsionales a los alimentos.

Podría argumentarse que el marido que se compromete a pasar alimentos -ya lo haga por reconocimiento de su culpa, ya por simple solidaridad o con el propósito de poner a salvo el decoro de su mujer- tiene la intención de asegurarle a ésta los recursos necesarios para subsistir dignamente. Muerto el alimentante, parecería entonces razonable que la pensión ocupara el lugar de los alimentos que aquél ya no podrá pasar. Esta parece ser la comprensión de la minoría de la Corte, en cuanto su voto -extremadamente parco- deriva, de la reserva de alimentos a favor de la mujer, la procedencia de la pensión que ésta reclama.

Tal conclusión no puede, sin embargo, ser aceptada sin reservas.

El marido que se obliga a pasar alimentos a su mujer, pese a que por el procedimiento de divorcio elegido no está obligado a pagarlos, dispone de algo que es suyo, compromete sus recursos futuros contrayendo una deuda hacia su cónyuge, que a pesar del divorcio, continuará revistiendo carácter de tal. No importa, a los efectos que aquí comentamos, saber si tales alimentos son los legales, o cabe atribuirles origen convencional.

Pero quien adopta esa actitud no puede extenderla a la disposición de recursos ajenos, como son los fondos de una caja de previsión. Y a este respecto es razonable la consideración del voto de la mayoría, en cuanto prevé que mediante acuerdo de voluntades entre los cónyuges, sería posible burlar la disposición legal prohibitiva de la ley previsional, «in fraudem legis».

No hay duda de que la solución propiciada por los doctores Frías y Guastavino está teñida por un afán de equidad, que se orienta a resolver el caso particular de la peticionante, a través de la aplicación analógica de otras normas.

Pero el criterio es, a mi juicio, y con todo el respeto que merece la opinión de tan distinguidos jueces, excesivamente lato.

La ley excluye al cónyuge culpable de los beneficios previsionales. El art. 67 bis aplica a los cónyuges divorciados, según su régimen, los efectos del divorcio declarado por culpa de ambos. Siendo ello así, no es posible tratar al culpable -aunque se le reconozcan alimentos- como si fuera inocente.

Parece muy claro que el cónyuge que aspire a prevalerse de los beneficios que la declaración de inocencia trae aparejados, debe recorrer el camino más arduo del divorcio contencioso.

El divorcio por presentación conjunta, pues, resulta adecuado en aquellos casos en que los cónyuges tienen conciencia de que hay causas graves por parte de ambos, o que las hay por parte de uno solo y el otro está dispuesto, por razones diversas, a renunciar a su condición de inocente.

Pero mientras haya derechos cuya conservación esté condicionada por la inocencia -como son los hereditarios o los previsionales- resulta claro que el camino del art. 67 bis no es aconsejable aun cuando se haga reserva de alimentos, y que si los cónyuges lo emprenden debe ser a conciencia de que sacrifican, a la velocidad y a la discreción, intereses significativos.

[1] CNCiv., en pleno, mayo 18-977, Rev. LA LEY, t. 1977-B, p. 433