por Jorge Adolfo Mazzinghi. Año 1997
Pasaron mas de veinticinco años desde que fue sancionada la ley 19.134, de cuyos preceptos fuimos críticos severos, en compañía de la mas calificada doctrina nacional.
Ese período estuvo jalonado por la elaboración de distintos proyectos que no alcanzaron sazón, hasta que el Congreso dictó la ley 24.779, que incluye las normas relativas a la adopción en el articulado del Código, ocupando así parcialmente el vacío que provocó la ley 23.264 al derogar los artículos 311 a 340.-
I
No se trata de una reforma sustancial, sino mas bien de un tratamiento cosmético a una institución cuyos lineamientos generales no han sido modificados, y no deja de ser lamentable que se haya pasado por alto la ocasión para rectificar algunos errores que fueron a su hora señalados en el texto que rigió hasta este año.-
No vamos a repetir, aquí, las críticas que a su hora formulamos a la ley 19.134 ([1]) pero nos parece que ha sido un error de la nueva regulación haber mantenido como pauta básica la adopción unipersonal, en vez de establecer que el sujeto adoptante debe ser un matrimonio, y sólo excepcionalmente un hombre o una mujer que no constituyan una familia.-
La doctrina y los fallos coinciden en que el interés primordial que contempla la adopción, es el del menor que está desamparado por carecer de arraigo familiar, y es claro que para suplir esa carencia es prudente reproducir, a través de la adopción, el modelo que provee el orden natural: dotar al menor abandonado de un padre y una madre que velen por él y que concurran a su formación con los aportes diferentes y complementarios que son propios de uno y de otra. ([2]).-
La ley pudo, por lo menos, haber sugerido que es preferible la adopción por un matrimonio que la asumida por una persona sola recogiendo así lo que, de hecho, ocurre en la práctica. Pero el legislador ha mantenido un obstinado silencio sobre el punto, como si temiera valorizar excesivamente el matrimonio, que a pesar de todo, sigue siendo la base de la familia.-
II
El doble régimen de adopción simple y plena se mantiene sin variantes, como así los efectos de una y otra.-
Hay, sin embargo, algunas novedades que merecen destacarse porque implican un cambio en la mecánica del proceso. Vamos a señalarlas:
a) Requisitos de la guarda
La ley 19.134 nada disponía al respecto.- La guarda del menor que ulteriormente podía ser adoptado, se confiaba a los guardadores de diversas maneras, que en algunos casos dependían de las regulaciones locales, como ocurría en la Provincia de Buenos Aires.-
Pero la ley admitía que los padres -o uno de ellos-, generalmente a través de una escritura que daba formalidad al acto, o de un acto administrativo, entregaran la guarda de su hijo a terceros, y que, a partir de entonces, comenzara a correr el plazo que la ley exigía y exige como requisito indispensable para constituir el vínculo adoptivo. Esto ya no es así.-
El nuevo estatuto legal dispone, por un lado, que «la guarda deberá ser otorgada por el Juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo» (art. 316).- Por otro lado, «Se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo» (art. 318).-
La intención del legislador es clara, aunque su formulación es deficiente, pues el último precepto citado, o bien es innecesario frente a la recordada norma del 316, que establece que la guarda deberá ser entregada por el Juez, o bien es equívoco, ya que se podría argumentar que está prohibido instrumentar la guarda por acto público o administrativo, pero no por acto privado.-
No cabe duda, sin embargo, de que el sistema elegido recoge la tendencia que, recelando de los acuerdos celebrados entre padres y guardadores, pretende garantizar su transparencia con la intervención de los tribunales.-
Como ocurre muchas veces el deseo de evitar una patología, -cuya real extensión no es fácilmente mensurable-, lleva a un mayor acartonamiento del sistema, que, acaso, pueda encontrar dificultades de funcionamiento en zonas del país donde la autoridad judicial no suele estar al alcance de la mano.-
Y en tales supuestos cabe preguntarse si es mejor facilitar la adopción o procurar rodearla de garantías que pueden hacerla inaccesible.-
Por mi parte abrigo serias dudas a este respecto.-
Cabe preguntarse, por otra parte, qué consecuencia tendría el otorgamiento de la guarda mediante escritura pública, -acto que por cierto no se puede considerar de objeto prohibido-, y la respuesta es que dicho instrumento serviría para acreditar la entrega del menor, pero sería ineficaz para constituir la guarda que la ley exige como recaudo previo de la adopción. El plazo transcurrido a partir de ese momento no sería computable para cumplir el requisito legal. Sin embargo, si la guarda conferida por escritura hubiese durado largamente, el Juez tendrá dificultades para prescindir de ese antecedente y resolver que el menor debe ser separado de los guardadores y entregado a un tercero.-
b) Reducción del plazo
El art. 316 dispone que «El adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el que será fijado por el Juez«.-
La ley 19.134 fijaba el plazo mínimo en un año (art. 6), pero la norma se interpretaba en el sentido de que ese plazo podría ser prolongado por el Juez cuando la prudencia así lo aconsejara.-
El nuevo texto reduce el lapso mínimo a seis meses, o sea la mitad del anterior, acaso para satisfacer la ansiedad de los adoptantes, que suelen soportar mal el período de espera; pero da al plazo de un año el carácter de máximo, con lo cual queda cercenada la facultad judicial de prolongar la guarda a la espera de que se esclarezcan circunstancias capaces de proyectar alguna duda sobre la conveniencia de la adopción.-
c) Los progenitores y el otorgamiento de la guarda
La ley sancionada no ha llegado a establecer el sistema, vigente en algunos países extranjeros, e incluido en algunos proyectos nacionales, de dividir el proceso entre la declaración de «adoptabilidad» -detestable neologismo- y el otorgamiento de la adopción.-
El camino elegido se aproxima a esa tendencia, en cuanto valoriza considerablemente el acto de otorgamiento de la guarda, y procura que la intervención de los padres de sangre se produzca en esa instancia y desaparezca en la etapa de la adopción propiamente dicha.-
Es claro que el sistema de declarar previamente la «adoptabilidad» tiene el atractivo de evitar el encuentro entre los padres biológicos y los adoptantes: Una vez que el menor es declarado «adoptable», aquellos salen de la escena y todo se reduce a valorar las condiciones de quienes pretenden la adopción.-
El dispositivo de la ley no logra este efecto, que quizás tenga algunas ventajas, pero tiene el acierto de dar a los padres de sangre todas las ocasiones para expresarse antes de que la guarda sea conferida.-
Así, el art. 317 exige que sean citados «los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción«.-
Es cierto que este consentimiento no se juzga necesario cuando los padres biológicos se hubiesen desentendido del menor durante un año, o el desamparo fuese evidente, manifiesto y continuo, o mediase privación de la patria potestad o manifestación formulada en sede judicial, de la voluntad de entregar al hijo en adopción.-
Se trata, en sustancia, de los mismos supuestos que contemplaba el art. 11 de la ley 19.134, pero con un alcance diferente, que elimina el aspecto mas irritante de aquella disposición. En efecto la norma hoy derogada decía que, en los casos mencionados «los padres no serían necesariamente citados al juicio y no se admitiría su presentación».-
Vale decir que podía llegarse a la adopción no sólo sin el consentimiento de los progenitores del adoptado, sino que aún sin su conocimiento.-
El texto vigente prescinde, en los supuestos enumerados, de la «necesidad del consentimiento», pero no excluye la citación, ni tampoco la posibilidad de la presentación espontánea.-
Consideramos que este es un progreso sensible respecto del régimen anterior.-
d) Recaudos de dicho otorgamiento
Algunas comprobaciones que el juez debía realizar en el curso del proceso de adopción, han sido anticipadas ahora al acto de otorgamiento de la guarda.-
Tales son los recaudos que establece el art. 317, en cuanto dispone que el juez debe tomar conocimiento personal del adoptado y de los adoptantes, valorando sus circunstancias personales, como las necesidades e intereses del menor, y las condiciones personales, edades y aptitudes de los adoptantes.-
La norma preve asimismo la investigación de la familia biológica y la intervención de los «equipos técnicos» capaces de asesorar al juez sobre aspectos de la adopción que puedan requerir el dictamen de psicólogos, psicopedagogos, asistentes sociales, médicos u otros profesionales.-
Vale decir que el centro de gravedad del proceso que va a culminar con la sentencia de adopción, se ha desplazado del juicio propiamente dicho hacia el acto de otorgamiento de la guarda.-
Creemos que esta orientación es prudente, pues permitirá aliviar la tiranía de los hechos consumados, que a veces coloca a los jueces en situaciones de difícil solución, cuando quienes pretenden la adopción han ejercido por plazos a veces prolongados, una guarda que quizás no era aconsejable conferir.-
e) Origen del adoptado
Las convenciones internacionales que se han incorporado al derecho local con jerarquía de normas constitucionales, suelen poner un particular énfasis en el conocimiento de los padres por parte del hijo y en la preservación de la identidad del niño (arts. 7 y 8 Convención sobre los derechos del niño, ley 23.849).-
En estas garantías se apoya la nueva norma del art. 321 inc. h), conforme a la cual «deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica«.-
Los expertos en este tipo de relaciones humanas han aconsejado siempre que no se oculte a los menores adoptados su condición de tales. Esa conveniencia no sólo ha sido erigida en disposición imperativa, sino que se la complementa con el conocimiento de la filiación biológica.-
Así, el art. 328 dispone que «el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica, y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad«.-
La «realidad biológica» es la manera en que la ley alude a la identidad de los padres de sangre.-
No tiene sentido discutir la bondad de este principio, que ha recibido la bendición de los organismos internacionales, promotores de convenciones que hoy son norma constitucional entre nosotros.-
Pero quizás el acceso directo del menor, mayor de dieciocho años, al expediente del que consta el otorgamiento de la guarda y la sentencia de adopción, no sea siempre necesario ni aconsejable.-
Las circunstancias que a veces rodean al desgarramiento de la relación entre el hijo y sus progenitores y que desemboca en la adopción, pueden ser conflictivas, dramáticas, delictivas, desoladoras, y en tales supuestos no se advierte la ventaja de que el menor se asome a ese cuadro a través de la ventana fría de un expediente judicial, cuya lectura puede resultarle altamente traumática.-
f) Adopción internacional
Se ha querido evitar la exportación de niños hacia el primer mundo, tendencia consolidada frente a la renuencia para tener hijos que caracteriza a la población de los países de mayor desarrollo.-
El art. 315 no carece de cierto sabor nacionalista: acuerda el derecho a adoptar a toda persona -cualquiera fuese su estado civil- pero le exige haber tenido residencia en el país durante cinco años anteriores a la petición de la guarda.-
Se pretende evitar de este modo al adoptante golondrina, que viene del extranjero, adopta un menor en nuestro país, y luego parte con él hacia su lugar de orígen.-
El dispositivo legal es, sin embargo, imperfecto, porque circunscribe su exigencia al otorgamiento de la adopción y excluye de tal posibilidad a quien no tenía cinco años de residencia en el país antes de solicitar la guarda; pero no requiere dicho plazo de residencia para otorgar la guarda.-
Con lo cual podría ocurrir que un juez diera la guarda de un menor a un extranjero sin la residencia exigida, y éste, saliendo del territorio nacional, realizara los trámites de adopción en su país.-
Ello sería aún mas sencillo si en vez de la guarda judicial, se discerniera la tutela, a un pariente que residiese en el extranjero.-
Por otra parte el plazo es excesivamente largo, y el sistema no abre al Juez la posibilidad de moderar su excesiva rigidez, en casos concretos que pudieran requerirlo, lo cual puede redundar en el impulso del comercio clandestino de menores, que es precisamente el mal que se procura evitar.-
De todos modos, la intención del legislador es clara, y aún cuando no se corresponda exactamente con las normas del art. 21 de la Convención sobre Derechos del Niño, en orden a la adopción internacional, expresa un sentir difundido en la Argentina, cuyos habitantes no se sienten llamados a ser proveedores de menores que vayan a integrar la población de otros estados.-
g) Otras reformas
La nueva ley incluye otras novedades, que enumeraremos sucintamente:
1) Edad del adoptante. Se ha reducido la mínima a treinta años, en vez de los treinta y cinco que exigía la ley anterior.-
2) Tiempo de casados. Los cónyuges que tengan mas de tres años de casados podrán adoptar según el nuevo régimen, mientras el anterior exigía cinco. Se mantiene la dispensa de este plazo si acreditan la imposibilidad de tener hijos.-
3) Hermanos. La prohibición de que los abuelos adopten a sus nietos, que establecía el art. 5 inc. b) de la ley 19.134, ha sido complementada por la prohibición de adoptar a los hermanos o medio hermanos (art. 315).-
4) Mayores de edad. El art. 311 ha incorporado un inciso cuya lectura ofrece dificultades insuperables. Admite la adopción de un mayor de edad cuando «exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial«.-
No es fácil entender por qué razón, si alguien tiene estado de hijo puede ser adoptado, siendo así que la ley no admite la adopción del propio hijo, pues ha perdido razón de ser la aptitud legitimante. En el proyecto del diputado Zicareli, que es el que parece haberse tenido en cuenta para lograr la ley, no aparece este verdadero galimatías, que solo podría entenderse si en vez de aludir al Estado, se refiriera a la posición de estado, cosa bien distinta de lo que dice la norma.-
Conclusión
En suma; la nueva ley, si bien no constituye un progreso notable en la regulación de la adopción, atenúa algunos errores y la pésima técnica legislativa de que adolecía la ley 19.134.-
Estamos ante un régimen que no significa una ruptura con el sistema imperante, pero que lo mejora relativamente y ostenta la ventaja de verter en el articulado del Código Civil las normas que, por razones históricas, estaban agrupadas en una de las tantas leyes complementarias de aquel.-
[1]. La nueva ley de adopción. E.D. ……..
Mazzinghi, Jorge Adolfo – derecho de Familia, nº 560 y stes.
[2]. Arias de Ronchietto. (Doctor: la tesis está en la biblioteca de mi escritorio)
Borda??
