por Jorge Adolfo Mazzinghi (h.) – Año 2011
I. INTRODUCCIÓN
La temática del resarcimiento de los daños tenía –en el esquema original del Código Civil–, un sesgo predominantemente patrimonial.
La definición de daño que Vélez Sarsfield consigna en la norma del artículo 1068 del Código Civil – “…perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria…”–, evoca la idea de un menoscabo patrimonial.
La distinción que se realiza en el artículo 1069 del Código Civil entre el daño emergente y el lucro cesante también hace referencia a un perjuicio de índole material y de contenido económico.
Vélez Sarsfield le reconocía al daño moral un campo particularmente circunscripto. La primitiva versión del artículo 1078 del Código Civil solamente admitía la procedencia del daño moral en los supuestos de delitos civiles que fueran, –también–, delitos del Derecho criminal.
Los hechos ilícitos culposos y los incumplimientos de índole contractual, no daban lugar al resarcimiento del daño moral.
Desde la sanción del Código Civil –el 25 de septiembre de 1869–, han transcurrido muchos años y, en lo que se refiere al tema que nos ocupa, puede decirse que ha pasado mucha agua por debajo de los puentes.
El resguardo de la integridad de la persona ha adquirido una importancia creciente y todo lo atinente al resarcimiento del daño moral ha ganado un terreno considerable.
La ley 17.711 –sancionada en 1968– amplió significativamente las fronteras del daño moral, admitiendo su reparación en las dos órbitas de la responsabilidad.
Al consagrar esta expansión de la idea del daño moral, el legislador de 1968 adoptó también una serie de recaudos para organizar, con equilibrio y mesura, todo lo atinente a su resarcimiento.
En la actualidad, se advierten algunos signos de querer dejar de lado estos mecanismos reguladores de la legitimación activa. La tendencia podría dar lugar a ciertos desbordes y excesos en el sistema de resarcimiento del daño moral.
II. EL CONCEPTO DE DAÑO MORAL
Antes de avanzar en el análisis de los problemas que suscita la ampliación de la legitimación activa, me parece indispensable detenernos brevemente en la consideración del concepto de daño moral.
El daño moral consiste en la lesión de los sentimientos y de las afecciones espirituales de una persona.
No se trata del menoscabo patrimonial; el daño moral guarda relación con el ataque al núcleo mismo de la persona, en lo que se refiere a sus inclinaciones y valores espirituales, a sus sentimientos, a los aspectos que tienen que ver con la integridad de la vida.[1]
Una persona que sufre una herida corporal –un corte profundo o la fractura de un hueso– experimenta un daño patrimonial –el costo de la curación, el lucro cesante, la necesidad de contratar un acompañante por algunos días–, pero también sufre un daño moral que, en el caso, consiste en el dolor, en la incomodidad que significa tener que estar algunos días en reposo, en la incertidumbre por la evolución y resultado de los tratamientos, en la angustia y en la zozobra que importa tener que dejar de lado la vida normal para concentrarse en la superación de la dolencia.
Cuando se lesiona el honor o la fama de una persona, se le está causando un innegable daño moral, pues la persona afectada se indigna, sufre, se rebela ante la injusticia. Puede ocurrir que el ataque al honor acarree también un daño patrimonial, –la disminución de la clientela, las dudas del público respecto de la integridad moral del sujeto–, pero ciertamente la lesión del honor y del buen nombre genera en el afectado un daño moral indiscutible.
La controversia sobre el contenido resarcitorio o punitivo del daño moral ha perdido gran parte de su interés.
En la actualidad es prácticamente unánime la doctrina conforme a la cual el daño moral tiene un sentido y un propósito indemnizatorio.
Es verdad que la gravedad de la inconducta del autor del hecho dañoso tiene, por lo general, alguna incidencia en la definición cuantitativa de las condenas.[2]
Pero el hecho de que el daño moral rija en las dos órbitas de la responsabilidad y abarque –en la esfera aquiliana– los supuestos en los que la responsabilidad resulta de la intervención de un factor de atribución subjetivo u objetivo, afirman la visión resarcitoria del instituto.
La víctima del daño moral acciona en procura de una indemnización que ingrese en su patrimonio.
Puede ser que el damnificado también persiga un propósito sancionatorio, pero la finalidad principal o el móvil inspirador es lograr una cierta cantidad de dinero que le permita enjugar sus sufrimientos, atenuar la pena a través del goce de diversos bienes.[3]
El fundamento del daño moral tiene mucho que ver con el tema de la legitimación activa que constituye el objeto específico de este trabajo.
Porque, en una perspectiva exclusivamente sancionatoria, lo único que de verdad importaría es que el autor del hecho recibiera una condena, sin reparar tanto en la figura del accionante.
Como el daño moral tiene, en nuestro Derecho, un sentido claramente resarcitorio –y esta es su índole primordial– resulta necesario determinar con precisión y justeza quiénes son los que tienen derecho a pretender la indemnización, perfilar la figura del damnificado directo y distinguir con cuidado las situaciones que se presentan cuando acontece la muerte de la víctima.
Estos son los tópicos que abordaremos a continuación.
III. EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL EN LAS DOS ÓRBITAS DE LA RESPONSABILIDAD
El resarcimiento del daño moral tiene vigencia en los dos campos de la responsabilidad, en la órbita contractual y en el ámbito de la responsabilidad aquiliana.
Cuando el daño moral resulta del incumplimiento de un contrato, “…el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral…”.
Si, en cambio, el daño moral deriva de un hecho ilícito, el resarcimiento comprende de por sí el perjuicio extrapatrimonial experimentado por la víctima. Se trata de un matiz de dudosa justificación.
La norma del artículo 522 del Código Civil le reconoce al juez la facultad discrecional de autorizar o desestimar el resarcimiento del daño moral.
La norma del artículo 1078 del Código Civil, en cambio, admite, en términos asertivos, la procedencia del resarcimiento.
Es cierto que hay incumplimientos contractuales que, por su importancia escasa,[4] o por el hecho de ser previsibles para el acreedor, no llegan a configurar un daño moral. Si el mandatario se demora en rendirle cuentas de su gestión al mandante, si el locatario se retrasa unos días en el pago del alquiler, no tiene mucho sentido que el mandante o que el locador aduzcan una lesión de sus sentimientos o una afectación de su tranquilidad espiritual.
Pero hay otros incumplimientos contractuales que sí pueden desencadenar un daño moral de verdadera significación. Si el médico descuida la atención de su paciente, si el inquilino se niega a restituir el inmueble que el locador tiene previsto pasar a ocupar con su familia, el daño moral es indiscutible.
El punto que suscita ciertos reparos es, precisamente, que la concesión del resarcimiento dependa de la voluntad del juez, como si se tratara de una facultad discrecional.
El incumplimiento contractual puede suscitar, o no hacerlo, un daño moral en la parte que cumplió con sus prestaciones, pero si lo produjo de hecho y está demostrado que el reclamante experimentó una lesión en su equilibrio emocional o un estado de inquietud o de zozobra, la procedencia del resarcimiento constituye una legítima expectativa, un derecho que el juez no tendría que poder desconocer.
IV. LOS CRITERIOS QUE REGULAN LA LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA PRETENDER EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL
El Código Civil contiene una serie de normas que se refieren al tema de la legitimación activa.
Estos preceptos –que no son, hay que reconocerlo, un modelo de claridad ni de buena técnica– conforman un sistema que regula, con prudencia y sentido común, el tópico de la legitimación para pretender el resarcimiento del daño moral.
Para explicar el funcionamiento de los criterios legales, conviene distinguir entre la órbita contractual y la aquiliana, y considerar las distintas consecuencias que puede generar la muerte de la víctima.
1. La legitimación activa en el ámbito de la responsabilidad contractual
La norma del artículo 522 del Código Civil que contempla lo atinente al resarcimiento del daño moral en la órbita de la responsabilidad contractual, nada dice acerca de la legitimación activa.
Sin embargo, y por aplicación de los principios generales que regulan las consecuencias del incumplimiento contractual, no hay duda de que la acción para reclamar el resarcimiento del daño moral le cabe al co-contratante, al acreedor víctima del incumplimiento contractual.
Si se trata, por ejemplo, del caso de un sanatorio que no cumplió con los requisitos de asepsia, dando lugar a que la persona internada contrajera una infección, la acción para obtener el resarcimiento de los daños –entre ellos, el daño moral– le corresponde al paciente.
Si, en cambio, se trata del incumplimiento de las normas de seguridad en el desenvolvimiento del transporte terrestre o ferroviario, la acción para pretender el resarcimiento de los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de las irregularidades en el transporte, solamente le cabe al pasajero.
Lo mismo sucede si el daño moral resulta del incumplimiento de un contrato de mandato o de depósito; la acción la tendrá el depositante que no pudo recuperar la cosa,[5] o el mandante afectado por el descuido o la desidia del mandatario.
En el ámbito de la responsabilidad contractual, la acción para obtener el resarcimiento del daño moral le corresponde a la parte que celebró el contrato, que cumplió con las prestaciones a su cargo y que sufrió las consecuencias del incumplimiento contractual.
La figura del damnificado indirecto –prevista en la norma del artículo 1079 del Código Civil–, no tiene cabida en la órbita contractual.[6]
La responsabilidad contractual solo está referida y es posible en relación con las partes ligadas por el contrato mismo.
Así se deduce, en cierto sentido, de lo establecido en el artículo 520 del Código Civil: “…En el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación…”.
La responsabilidad contractual no traspone los límites del contrato. Los daños que se resarcen son –salvo el caso del incumplimiento doloso– los que resultan directa y necesariamente del incumplimiento y, en lo atinente a la legitimación activa, está bien claro que los perjuicios puede reclamarlos únicamente el damnificado directo, el co-contratante afectado por el incumplimiento.[7]
2. La legitimación activa en la órbita aquiliana
En el campo de la responsabilidad extracontractual el panorama es bastante más complejo.
El daño moral no se genera a consecuencia del incumplimiento de un contrato. En la órbita extracontractual el hecho ilícito puede afectar a distintas personas, a algunas directamente y a otras de un modo más indirecto.
Además, el deber de resarcir no está limitado a las consecuencias inmediatas y necesarias, sino que se extiende a las consecuencias mediatas. La ley es más severa con el autor del hecho ilícito.
Por eso, la norma del artículo 1079 del Código Civil establece:
La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.
Al considerar este precepto –redactado por Vélez Sarsfield– hay que tener muy en cuenta que está dirigido y pensado para los daños y perjuicios de contenido patrimonial, pues el daño moral tenía, en la época de la sanción del Código Civil, un marco de vigencia estrechísimo, limitado a los contados casos de un delito civil que también fuera un delito de Derecho criminal.
El damnificado indirecto sufre, al igual que el damnificado directo, un menoscabo concreto y efectivo en su patrimonio.
No es la víctima principal del hecho ilícito, pero experimenta un perjuicio material perfectamente mensurable a causa del obrar dañoso del responsable.
La jurisprudencia y la doctrina han limitado, en cierto sentido, la figura del damnificado indirecto, circunscribiéndola a los casos en los que el afectado puede aducir una relación jurídica o una situación de hecho consistente y legítima que lo vincula con la víctima principal.[8]
Con este criterio, se ha admitido que los parientes que tienen derecho a reclamar alimentos, el socio, el concubino sin impedimento de ligamen,[9] puedan prevalerse de la figura del damnificado indirecto y reclamar un resarcimiento del daño patrimonial al autor del hecho ilícito.
Pero todo esto –que vale para los daños y perjuicios de contenido patrimonial– no puede referirse ni se aplica al resarcimiento del daño moral.[10]
Cuando la reforma de 1968 modificó la norma del artículo 1078 del Código Civil y dispuso, al ampliar considerablemente su campo, que la reparación del daño moral integraba el resarcimiento por los hechos ilícitos, estableció un parámetro muy claro y muy preciso respecto de la legitimación activa.
En el segundo párrafo del artículo 1078 del Código Civil está dispuesto que “…la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo…”.
Se trata de una norma muy clara y muy sabia, que constituye una excepción o un límite a la aceptación general de la categoría del damnificado indirecto prevista en el artículo 1079 del Código Civil.
El damnificado indirecto puede pretender el resarcimiento de los perjuicios materiales y de índole patrimonial experimentados a consecuencia de un hecho ilícito.
La indemnización del daño moral, en cambio, únicamente puede ser reclamada por el damnificado directo, por la víctima principal del hecho ilícito, y no puede ser pretendida por el damnificado indirecto. La razón es bien clara y convincente.
El daño patrimonial es un perjuicio concreto, demostrable, circunscripto. El daño moral, en vez, es una lesión más difusa, difícilmente comprobable.[11]
El dolor, la angustia, la zozobra, son categorías con un fuerte componente subjetivo, que no tienen un arraigo cierto e innegable.
El socio de una persona que ha sufrido lesiones puede presentarse como damnificado indirecto, pero tiene que demostrar que la ausencia de su socio durante el período de su recuperación le ocasionó a la empresa ciertos y determinados perjuicios, una disminución en las ventas, la necesidad de contratar personal adicional, y que estas circunstancias resultan de los registros contables de la empresa.
La situación es muy distinta cuando se trata del resarcimiento del daño moral.
Si una persona sufre lesiones de alguna gravedad que le generan, por ejemplo, una incapacidad parcial, podría haber una lista muy extensa de candidatos a pretender el resarcimiento del daño moral.
Todas las personas cercanas a la víctima principal podrían aducir que han experimentado, también ellas, un daño moral.
Y los reclamos se sucederían en una catarata de acciones difícilmente contenible.
Para evitar este desborde, el artículo 1078 del Código Civil –reformado por la ley 17.711– establece con absoluta claridad y sensatez que “…la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo…”.
3. Las personas autorizadas para reclamar el daño moral en los supuestos de muerte de la víctima
El hecho dañoso puede consistir o importar, en algunos casos, la muerte de la víctima.
Esto puede acaecer a consecuencia de un incumplimiento contractual –el médico que obra con negligencia y provoca la muerte de su paciente– o, más comúnmente, como derivación de un hecho ilícito –un accidente automovilístico que ocasiona la muerte de un peatón, una rama de un árbol que se desploma sobre la cabeza de un niño causándole la muerte–.
En cualquiera de estos casos la muerte se produce simultánea o inmediatamente después de la configuración del incumplimiento contractual o del hecho ilícito, y los daños no llegan a concretarse ni a afectar a la víctima principal del hecho, pues ella está muerta.
El artículo 1078 del Código Civil contempla esta situación y establece que “…si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.
Quiere decir que el daño moral puede ser reclamado exclusivamente por los herederos forzosos.
La norma es bastante más restrictiva que la que regula la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño patrimonial.
Este último daño, asimilable, en el caso, a la pérdida del sustento material que la persona muerta le brindaba a quienes convivían o dependían económicamente de él, puede ser reclamado por todos aquellos que, en virtud de una situación jurídicamente establecida, recibían el apoyo económico de la víctima.
La legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral es más restringida y solo contempla a los herederos forzosos de la persona fallecida.
En un principio se discutió el alcance de este último término.
De acuerdo con una posición restrictiva solamente podían accionar los herederos forzosos con vocación sucesoria específica;[12] una posición más amplia, en cambio, sostuvo que podían reclamar el resarcimiento del daño moral todos aquellos que ostentaran teóricamente el carácter de herederos forzosos, aunque, en el caso, fueran desplazados de la posesión de la herencia por otros herederos con un título preferente.[13]
Esta última posición –más abarcativa– terminó por imponerse.[14] Y con alguna razón, pues la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral no es un problema sucesorio. Los ascendientes de la víctima son sus herederos forzosos, aunque existan descendientes que los posterguen o desplacen en orden a la posesión de la herencia.
La acción para lograr el resarcimiento del daño moral es una acción que se ejerce en forma autónoma y que no forma parte ni pertenece a la herencia del causante.[15]
Puede ser que los ascendientes –cuando hay descendientes del difunto– no concurran a recibir los bienes del causante, pero tienen un vínculo de parentesco estrecho, están en posición de llegar a ser herederos forzosos y no es irrazonable que se les reconozca legitimación para reclamar el daño moral que han sufrido a raíz de la muerte del causante.
Por supuesto que los colaterales –hermanos, sobrinos, primos– los herederos testamentarios, su pareja conviviente[16] y el resto de los parientes y amigos del causante, carecen de legitimación activa para perseguir el resarcimiento del daño moral.
Puede ocurrir que alguna de estas últimas personas acredite, de hecho, una lesión profunda de índole espiritual, un dolor y un sufrimiento ciertos, pero, incluso así, las pautas que regulan la legitimación activa son deliberadamente restrictivas.
La ley tiene una razón atendible para establecer y sostener un sistema limitado. Se busca evitar la proliferación de acciones judiciales, la multiplicación de reclamos que podrían agravar al extremo la situación del responsable del daño, generando un desajuste y un exceso.
La reforma de 1968 ha ampliado considerablemente el ámbito de aplicación del daño moral, reconociéndole vigencia en el ámbito contractual y en el aquiliano, independientemente de que el autor del hecho haya obrado con dolo o con culpa, o de que la responsabilidad se base en un factor de atribución objetivo.
El reconocimiento de un escenario tan vasto obliga a regular, con especial cuidado, el tema de la legitimación activa para reclamar el daño moral.
Se trata de un perjuicio extrapatrimonial que se configura en el ámbito de la interioridad del sujeto y que, por eso mismo, no es fácil de comprobar ni de acreditar de un modo concreto y efectivo.
Estas características difusas y otras razones de política legislativa y de realismo a las que ya hicimos referencia justifican el reconocimiento de la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral con un criterio restrictivo.
4. La muerte sobreviniente de la víctima del daño moral
La norma del artículo 1099 del Código Civil –en la redacción de Vélez Sarsfield– contempla el supuesto de que la víctima del daño moral muera un tiempo después de haber sufrido el daño y establece que “…la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto…”.
Aunque el precepto está referido a los delitos, deteniéndose en el ejemplo de las injurias o la difamación, la doctrina ha extendido el criterio a todos los supuestos en los que la víctima fallece después de haber experimentado el daño moral.
El caso es bien distinto al que consideramos en el apartado que antecede.
Aquí no se trata de la muerte de una persona y del daño moral que sufren los que están cerca de la víctima; en el supuesto que ahora nos ocupa, se trata del daño moral que padece una persona que luego de un cierto lapso fallece, a causa del hecho que le produjo el daño moral, o por un motivo totalmente distinto.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 1099 del Código Civil, la acción para obtener el resarcimiento del daño moral únicamente puede ser iniciada por la víctima. Sus sucesores solo están habilitados a continuar la acción promovida por la víctima principal del daño moral, pero no a promoverla.
La norma supone que la víctima del agravio que no puso en marcha la demanda no sufrió, de hecho, un daño en sus sentimientos, o que, en caso de haberlo sufrido, quiso pasarlo por alto o perdonar al autor del hecho. La presunción legal es razonable.
Si la víctima de la injuria o de la difamación, o de cualquier otro hecho susceptible de originar un daño moral, no se sintió impelido a accionar en procura de un resarcimiento, no parece lógico que puedan hacerlo sus herederos, enmendando la plana del causante, poniendo de manifiesto una susceptibilidad mayor a la de la víctima principal del daño.
La norma del artículo 1099 del Código Civil se hace cargo de esta realidad, pero es verdad que no deja margen alguno para considerar matices singulares o peculiaridades de una determinada situación.
Este rigor –quizás excesivo–, puede conducir a resultados injustos. Porque bien podría suceder que la muerte de la víctima sobreviniera muy poco después de haberse configurado el daño moral, o que, en el lapso transcurrido entre la corporización del daño y la muerte del afectado, este último se hallara muy quebrantado, impedido de poner en marcha una acción judicial, o que existieran pruebas contundentes de que estaba preparando el juicio.
El artículo 1099 del Código Civil no deja espacio para considerar estas situaciones particulares. El rigor de la norma se contradice, en algún sentido, con el precepto del artículo 3980 del Código Civil.
Si el juez puede liberar al acreedor de las consecuencias de la prescripción cumplida por dificultades o imposibilidad de hecho para promover la acción, no parece del todo lógico que, en el caso que nos ocupa, estas circunstancias no tengan la menor relevancia y no puedan ser invocadas por los sucesores de la víctima para poner en marcha la acción de resarcimiento que el causante no llegó a iniciar.
V. FRACTURAS EN EL SISTEMA LEGAL. EL PODER DE LOS JUECES Y LA NECESIDAD DE EJERCERLO CON CAUTELA
En los últimos años el sistema legal que describimos en el apartado IV, presenta algunos signos de resquebrajamiento.
En distintas ocasiones los jueces han declarado la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil y han admitido que los damnificados indirectos pretendan el resarcimiento del daño moral o que, ante la muerte de la víctima, reclamen la indemnización otras personas distintas a sus herederos forzosos.
Las normas sobre la legitimación activa que procuramos explicar en el capítulo que antecede constituyen o conforman un sistema legal. Algunos preceptos fueron sancionados por Vélez Sarsfield y otros fueron introducidos por la reforma de 1968.
De acuerdo con nuestro régimen de control de constitucionalidad los jueces tienen la facultad y el poder de prescindir de la aplicación de una norma legal, declarando su inconstitucionalidad.
Si una ley, o un precepto específico de una ley, se opone o contradice la Constitución Nacional –norma suprema de la Nación– los jueces deben privilegiar y resguardar la efectiva vigencia de la Constitución, decretando la inconstitucionalidad de los preceptos que la contradicen.
En el caso que nos ocupa, las disposiciones sobre la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral son, en cierto sentido, normas organizativas de un sistema.
El artículo 1078 del Código Civil establece que únicamente los damnificados directos pueden pretender el resarcimiento del daño moral y que, en caso de muerte, solo pueden accionar los herederos forzosos.
Los pronunciamientos judiciales se alzan contra estas limitaciones, e invocando el principio de que todo daño debe ser resarcido,[17] admiten los reclamos de los damnificados indirectos y de otras personas.[18]
El derecho de los jueces a desconocer y echar por tierra un sistema establecido por la ley nos suscita una gran preocupación.
Es como si un juez pudiera un día, en la soledad de su despacho, decretar la inconstitucionalidad del artículo 1315 del Código Civil, en la parte que establece que “…los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido y mujer…”. El magistrado puede pensar, a título individual, que se trata de un sistema injusto, que desalienta el esfuerzo individual, que la división por mitades contradice los principios de la Constitución Nacional sobre el derecho de propiedad, o el principio de afianzar la justicia, pero lo que es llamativo –y preocupante– es que tenga el poder de dejarlo de lado y de liquidar la sociedad conyugal sobre la base de otros principios.
O como si un juez pudiera decretar repentinamente la inconstitucionalidad del artículo 3363 del Código Civil y propiciar que el heredero esté obligado a responder por las deudas del causante con sus bienes propios, anteriores a la herencia.
¿Podría acaso un juez, invocando el principio general conforme al cual todo daño merece ser resarcido, decretar la inconstitucionalidad del artículo 655 del Código Civil y obligar al deudor a indemnizarle al acreedor otros perjuicios, superiores al importe de la cláusula penal libremente pactada por las partes?
¿Podría un juez declarar la inconstitucionalidad del artículo 740 del Código Civil y obligar al acreedor a recibir una cosa distinta a la que constituye el objeto de la obligación, considerando que la cosa ofrecida por el deudor tiene mayor valor y que no hay perjuicio para el acreedor?
A lo mejor, en los casos planteados –o en tantos otros– el juez estaría formalmente facultado a declarar la inconstitucionalidad. Pero esta posibilidad requeriría siempre un manejo extraordinariamente cuidadoso.[19]
Una cosa es la ley, fruto de la voluntad del legislador, inspirada y animada por el deseo de interpretar el interés general, consolidada a través de los años con la aceptación pacífica de la comunidad jurídica y de la gente común, y otra cosa es el fruto de una visión individual de un juez que puede estar quizás inspirada por nobles propósitos, pero que no puede tener tanta fuerza como para echar por tierra un sistema legal claro y afianzado.
VI. LA NOCIÓN DE DAMNIFICADO DIRECTO Y EL EQUÍVOCO DE LOS DAMNIFICADOS PLURALES
Las opiniones doctrinarias y los pronunciamientos que se alzan contra la prudente solución del artículo 1078 del Código Civil parten de una visión sesgada y errónea de la noción de damnificado directo.
La tendencia que propicia una posición aperturista o expansiva de la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral sostiene que, ante un hecho determinado, pueden haber muchas personas que experimenten daño moral, y que todas ellas merecen catalogarse como damnificados directos, pues, de hecho, sufren directamente a consecuencia del hecho ilícito desencadenante de los daños.
De alguna manera, los partidarios de esta postura introducen el concepto de damnificados directos plurales o de varios damnificados en relación directa con el hecho dañoso.
Con esta interpretación, el sentido genuino de la norma del artículo 1078 del Código Civil resulta absolutamente desvirtuado.
Si los damnificados directos pueden ser muchos, si todos los que experimentan un daño moral quedan encuadrados en la figura del damnificado directo, la norma legal resulta vaciada de contenido.
Esta interpretación expansiva del concepto de damnificado directo es claramente errónea y se aparta del propósito evidente de la ley.
Porque es obvio que el artículo 1078 del Código Civil, cuando se refiere al damnificado directo, está aludiendo a quien es víctima directa o principal del hecho ilícito fuente de los daños.
La relación “directa” tiene que existir respecto del hecho y no respecto del daño, pues si el calificativo “directo” estuviera referido al daño, todo damnificado sería directo por el solo y simple hecho de experimentar el daño.
Procuraré mostrarlo con algunos ejemplos.
El padre que se niega a reconocer a su hijo y que lo somete a vivir una cierta cantidad de años sin una filiación paterna conocida y cierta, afectando su derecho a la identidad, comete un hecho ilícito en perjuicio de su hijo.
Si este acciona judicialmente y logra que se determine y establezca el vínculo de filiación, tiene derecho a pretender que su padre renuente a reconocerlo, le indemnice los daños materiales y el daño moral.
Está bien claro que, en el caso descripto, el hijo que no fue espontáneamente reconocido por su padre es el damnificado directo por la conducta ilícita de su progenitor.
Es verdad que la dolorosa situación puede suscitar, también, el daño moral de otras personas vinculadas con el menor no reconocido –su madre, los abuelos maternos del menor, sus hermanos–, pero el damnificado directo por la negativa al reconocimiento es el hijo no reconocido.
De acuerdo con el sistema de nuestro ordenamiento jurídico, el menor no reconocido por su padre es el único damnificado directo por la falta de reconocimiento, y habilitado, en consecuencia, para reclamar el resarcimiento del daño moral.
La madre podrá pretender, en su caso, el resarcimiento de los daños patrimoniales derivados de la desatención por parte del padre de las necesidades del menor, y tendrá derecho a hacerlo como damnificada indirecta, en el marco del artículo 1079 del Código Civil.
Pero el daño moral exclusivamente puede ser reclamado por el damnificado directo del hecho ilícito, por la víctima principal de la conducta dañosa.
Si una persona es atropellada por un automóvil y sufre lesiones de cierta gravedad que la obligan a estar internada por algo más de un mes, a padecer una intervención quirúrgica y a someterse a fatigosos tratamientos de recuperación, no hay ninguna duda de que la persona que padeció las lesiones es la damnificada directa por el accidente automovilístico.
Como damnificada directa por el hecho ilícito, ella –y solamente ella– puede reclamar el resarcimiento del daño moral experimentado, consistente en el dolor, los trastornos de la internación, la angustia y la incertidumbre por el resultado de la intervención quirúrgica, las incomodidades de las curaciones y los tratamientos.
Puede ser que otras personas de la familia de la víctima hayan experimentado angustias y preocupaciones parecidas, que hayan sufrido por ver sufrir al enfermo, pero estas personas no tienen legitimación activa para reclamar el daño moral, porque no son los damnificados directos por el hecho, aunque sí puedan invocar una relación directa con el daño padecido.[20]
Es que –como hemos dicho–, el concepto de damnificado directo está ordenado al hecho que originó el daño y no al daño mismo.
Por eso es que resulta impropio hablar de damnificados directos plurales, abarcando a todos aquellos que han padecido un daño concreto, en relación directa con el hecho.
Con este alcance, todo damnificado sería directo respecto del daño en sí y la categoría de los damnificados indirectos perdería todo significado y sentido.
Hace varios años se decidió un caso en el que un juez de la Nación pretendió –y obtuvo– que se le indemnizara el daño moral sufrido a consecuencia de los excesos de un programa cómico transmitido por televisión.[21]
La acción fue promovida por el juez afectado, víctima principal de la inconducta de los responsables del programa televisivo.
Aunque la cónyuge del magistrado injuriado, o sus hijos, u otras personas vinculadas con su entorno –amigos íntimos, el personal del juzgado– adujeran haber experimentado –también ellos– una afección en sus propios sentimientos, y aunque, de hecho, se comprobara que sufrieron un daño moral efectivo, no podrían reclamar su resarcimiento, pues el artículo 1078 del Código Civil solamente les concede la acción a los damnificados directos y no hay duda alguna de que, en un caso como el planteado, el juez injuriado o sujeto pasivo de los agravios es el único que ostenta el carácter de damnificado directo por el hecho ilícito.[22]
Una consideración exageradamente amplia de la legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral podría causar estragos en materia de derecho a la intimidad.
Cuando hay una intromisión arbitraria en la vida ajena, “…publicando retratos, difundiendo correspondencia […] perturbando de cualquier modo la intimidad…”, la acción de resarcimiento solo le corresponde al damnificado directo, en el caso, a la persona cuya imagen se divulgó ilícitamente, al destinatario de la correspondencia violada, al titular de la intimidad avasallada.
Puede ser que los ataques a la intimidad o las violaciones de la imagen incomoden, de un modo reflejo, a otros miembros de la familia o del entorno del afectado principal, pero es irrazonable que estos damnificados indirectos o reflejos puedan accionar en procura de un resarcimiento del supuesto –posible– daño moral. De admitir estos reclamos, la sucesión de acciones judiciales podría volverse incontenible.
La “litigiosidad” debe mantenerse dentro de ciertos límites y, por lo tanto, deben evitarse los desbordes y exageraciones que no harían otra cosa que abarrotar –más aún– los Tribunales y enrarecer el clima de la convivencia social.
VII. LA MUERTE DE LA VÍCTIMA, EL DERECHO EXCLUYENTE DE LOS HEREDEROS FORZOSOS Y LA SUPUESTA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE LA IGUALDAD
En el apartado IV, punto 3, del presente trabajo nos ocupamos del supuesto en el que la víctima muere como consecuencia del hecho dañoso, ya sea que este constituya un incumplimiento contractual o un hecho ilícito de la órbita aquiliana.
Para ambas situaciones la norma del artículo 1078 del Código Civil prescribe que “…si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos…”.
A pesar de que la solución legal es clara y no deja ningún margen para una interpretación extensiva, algunos fallos han considerado que el hecho de que el daño moral pueda ser pretendido exclusivamente por los herederos forzosos de la víctima contradice el principio de la reparación integral, la garantía de la igualdad ante la ley, y han declarado la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil.
Al amparo de estos argumentos se ha admitido, en algún caso, el resarcimiento del daño moral de los hermanos[23] y otros parientes de la víctima, de la novia,[24] del concubino o concubina,[25] y hasta de algún amigo íntimo o muy cercano a la víctima del hecho dañoso.[26]
La tendencia a abrir el catálogo de los legitimados para reclamar el resarcimiento del daño moral suscita una preocupación considerable.
Y no únicamente porque se trata de una respuesta expresamente contraria al texto de la ley, sino por las consecuencias prácticas de tal interpretación.
La muerte de una persona muy relacionada, querida y con una familia numerosa, podría originar una verdadera avalancha de acciones judiciales.
Los padres, los hijos, el cónyuge, los hermanos, cuñados y amigos de la persona fallecida podrían colocar al responsable del incumplimiento contractual o al autor del hecho ilícito en una situación verdaderamente dramática.
Yo no digo que estas personas cercanas a la víctima no puedan experimentar un auténtico daño moral, pero hay que tener una visión general del problema.
En la actualidad, no siempre la responsabilidad está fundada o deriva de un reproche subjetivo en relación a la conducta del autor del hecho dañoso.
En muchos casos, la responsabilidad alcanza al dueño o al guardián de una cosa a pesar de que el comportamiento de estos no merezca crítica alguna.
Y en estas situaciones no es razonable agravar al extremo la condición de quienes son responsables en virtud de un factor objetivo de atribución.
Podríamos entender, quizá, que se ampliase la legitimación activa para reclamar la reparación del daño moral en algunas situaciones especiales, cuando el autor del daño, por ejemplo, ha obrado con dolo o culpa grave.
El dolo es un factor de agravación del daño, obligando a su autor a responder por las consecuencias mediatas –en la esfera contractual–, y por las casuales que tuvo o pudo tener en miras –en el ámbito aquiliano–.
Si se ampliase la legitimación activa cuando el daño moral es la consecuencia del dolo del autor, se arribaría a una situación bastante parecida a la que se da cuando el deudor obra con dolo, facultando al acreedor a reclamar otros daños no cubiertos por la cláusula penal.
El dolo también acarrea una mayor amplitud de la legitimación activa cuando se trata de daños a las cosas.
En efecto, al regular las consecuencias de los delitos contra la propiedad –por dolo del autor– la norma del artículo 1095 del Código Civil le reconoce legitimación activa hasta al locatario, comodatario o depositario de la cosa.
Si, en cambio, el hecho ilícito constituye un cuasidelito, la norma del artículo 1110 del Código Civil le otorga acción al dueño, al usufructuario que viera afectado su derecho, y al locatario solamente en ausencia del dueño.
En estos supuestos específicos –y no muy frecuentes– en los que la víctima puede demostrar el dolo del autor del daño, la interpretación expansiva de la legitimación activa podría tener cierto sentido.
Pero en los casos más generales –incumplimientos contractuales, cuasidelitos, responsabilidad objetiva del dueño o del guardián de una cosa– la superación de las normas que regulan la legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral originaría consecuencias disvaliosas.[27]
Una interpretación amplia de la legitimación activa constituiría también un obstáculo o un factor de encarecimiento del seguro.
Porque las compañías, ante la perspectiva de un número impredecible de reclamos, elevarían el costo de las primas hasta niveles difíciles de asumir por parte de los particulares.
Los fallos que declaran la inconstitucionalidad de la norma que restringe la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral a los herederos forzosos de la víctima, aducen que el límite contraría la garantía de la igualdad ante la ley y que todos los que sufren un daño moral tienen que tener la posibilidad de reclamarlo judicialmente.[28] El argumento no nos resulta convincente.
El criterio que sigue la ley para reconocerle legitimación activa a algunos damnificados, y negársela a otros, es razonable.
Los herederos forzosos constituyen el núcleo más próximo, más estrechamente ligado con la víctima fallecida.
Ellos reciben un trato legal diferenciado, tienen derecho a una porción legítima de los bienes del causante, adquieren la posesión de la herencia de pleno derecho y gozan de otras ventajas significativas.
El hecho de que la ley les reconozca a los herederos forzosos la legitimación activa para pretender el resarcimiento del daño moral, y se las niegue a otros parientes y allegados, no importa una violación de la garantía de igualdad ante la ley.
Las distinciones que se fundan en una razón objetiva y cierta son perfectamente admisibles desde un punto de vista jurídico.
Es que el Derecho está plagado de distinciones: el derecho de representación beneficia a los descendientes y no opera en la línea ascendente, el derecho real de habitación está reconocido a favor del cónyuge y no de otros herederos, algunos deudores gozan del beneficio de competencia y otros no pueden invocarlo, algunos acreedores tienen privilegios que otros no tienen, hay terceros que pueden imponerle el pago al acreedor y otros que no gozan de esta facultad, y tantas otras distinciones más, justificadas y razonables.
El argumento de la desigualdad no sirve para enervar una norma como la del artículo 1078 del Código Civil.
Como se ha visto, son múltiples las razones que justifican circunscribir la legitimación activa para reclamar el daño moral a los herederos forzosos, y los jueces tienen que ser particularmente prudentes y respetuosos de un sistema legal perfectamente razonable y coherente.
VIII. LA SUPUESTA AUTONOMÍA DEL DAÑO PSÍQUICO Y SU REPERCUSIÓN EN ORDEN A LA CUESTIÓN DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
Sobre el final del siglo pasado, y a principios del presente, comenzó a desarrollarse una corriente conforme a la cual el daño psíquico venía a conformar un tipo específico de daño, distinto del daño patrimonial –como menoscabo económico– y del daño moral –como lesión de índole espiritual–.
De acuerdo con la opinión de algunos autores y la doctrina de diversos fallos, el daño psíquico –o psicológico según otras denominaciones– constituía un tercer género, con autonomía conceptual y funcional.
Es cierto que el incumplimiento de un contrato o la comisión de un hecho ilícito pueden originar en la víctima un trastorno de índole psíquica, una alteración emocional patológica y hasta una incapacidad psicológica, transitoria o de tipo permanente.
El daño en las aptitudes o en las posibilidades psíquicas de un sujeto es una realidad insoslayable. Pero esta evidencia no equivale a concluir que el daño psíquico tenga o deba tener entidad diversa a la del daño patrimonial y a la del daño extrapatrimonial.[29] Todo lo contrario.
El daño psíquico es una denominación que puede abarcar y, por lo general lo hace, componentes o aspectos del daño patrimonial y otros aspectos del daño extrapatrimonial.
Si la víctima padece un estado de desasosiego o de alteración emocional, una perturbación anímica, el trastorno psíquico queda encuadrado en la noción de daño moral.
Si la lesión en las facultades psicológicas requiere una asistencia terapéutica o constituye una incapacidad que limita la actividad normal de la persona afectada, el daño es de naturaleza patrimonial y su resarcimiento requiere que el responsable se haga cargo del costo del tratamiento de rehabilitación psicológica y del lucro cesante derivado de la incapacidad.
El daño psíquico no es un tercer género,[30] es un concepto compuesto o combinado, que conjuga elementos de índole patrimonial y otros de naturaleza extrapatrimonial.[31]
Las precisiones que anteceden tienen gran importancia en relación con la temática de la legitimación activa. Porque los que consideran el daño psíquico como una categoría autónoma admiten que su resarcimiento pueda ser requerido, con amplitud, por cualquier damnificado indirecto.
Al distinguir el daño psíquico del daño moral, las limitaciones establecidas en el artículo 1078 del Código Civil regirían únicamente respecto de este último y el daño psicológico podría ser reclamado por los terceros, en general, y, en caso de muerte, por cualquier damnificado y no solamente por los herederos forzosos.
La elaboración del concepto de daño psíquico apunta a soslayar las limitaciones que resultan de lo establecido por el artículo 1078 del Código Civil.
Ante un hecho ilícito que ocasiona la muerte de la víctima podrían presentarse a reclamar la indemnización del daño psicológico todas las personas del entorno del causante, sus parientes cercanos, la pareja, el novio o la novia, los amigos, los vecinos que lo querían y que aducirían que han experimentado una conmoción psíquica y un dolor significativo a causa de la muerte de la víctima.
El peligro está a la vista. La supuesta autonomía del daño psíquico conduciría a una expansión descontrolada e incontrolable de la legitimación activa, suscitando una multiplicación de las acciones de resarcimiento.
Porque es lógico que los damnificados indirectos –al amparo de la norma del artículo 1079 del Código Civil– puedan reclamar el resarcimiento de los daños psicológicos que tengan una entidad patrimonial, que generen una incapacidad o que requieran un tratamiento prolongado y, por lo general, costoso.
Estos trastornos –de comprobación más objetiva y fehaciente– merecen sí un adecuado resarcimiento.
Las simples repercusiones emocionales, el dolor, el desasosiego, una angustia acorde a la gravedad del hecho constituyen, en cambio, lesiones de índole extrapatrimonial, se encuadran en el concepto de daño moral[32] y solamente pueden ser reclamadas por el damnificado directo, tal como expresamente está dispuesto en la norma del artículo 1078 del Código Civil.
IX. APUNTES FINALES
Las consideraciones que anteceden acerca del tema de la legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral sugieren y conducen a las siguientes conclusiones:
1- El Derecho es –en la definición de Llambías– un ordenamiento social justo.[33]
2- La idea de ordenamiento evoca y destaca la importancia de un sistema estructurado y armónico que contempla los intereses particulares –en el caso, el deseo de lograr el resarcimiento de los daños morales–, pero que tiene en cuenta, también, el interés general, el equilibrio en el ejercicio de las acciones, el riesgo de que una “litigiosidad” desenfrenada ponga en jaque la paz social.
3- La justicia como fin último del ordenamiento social obliga a considerar la situación de todas las partes involucradas –la de las víctimas y la de los responsables– y a evitar que las acciones de resarcimiento se conviertan en fuente de otros desequilibrios.
4- El ordenamiento o sistema jurídico se estructura a partir y a través de una serie de distinciones y de matices absolutamente indispensables para seguir el hilo de las soluciones que hagan resplandecer el valor de la justicia.
En esta línea –y con relación al tema que nos ocupa– es indispensable reparar en la importancia de reconocer el ámbito en el que se pretende el resarcimiento del daño moral, el significado de la figura del damnificado directo y sus distintos alcances en relación con el daño patrimonial y el daño moral, los contornos más concretos del daño patrimonial y la consistencia más vaporosa del daño moral, la trascendencia de la distinción entre los herederos forzosos y los sucesores en general, la repercusión diversa de la muerte de la víctima en relación con las acciones patrimoniales y con las dirigidas al resarcimiento del daño moral.
Estos matices conforman un sistema jurídico.
Las leyes –en este caso, el Código Civil– hacen bien en definir y organizar el tópico de la legitimación activa sobre la base de las distinciones reseñadas, con el evidente propósito de asegurar un funcionamiento equilibrado del sistema.
5- Los jueces tienen poder suficiente para rectificar la ley cuando sus preceptos se oponen a la Constitución Nacional y cuando conducen a resultados manifiestamente injustos.
Se trata de un poder superlativo que debe ser ejercido en situaciones extremas y con la máxima prudencia. Pero los jueces no tienen derecho a abolir un sistema legal para sustituirlo por otro que estiman más adecuado. Tampoco pueden prescindir del juego de pesos y contrapesos que constituye la estructura de una respuesta legal, para predicar o favorecer un ejercicio irrestricto e indiscriminado de las acciones, de espaldas a las condiciones fijadas en la ley.
6- La notable expansión del ámbito de aplicación o vigencia del daño moral –de los hechos ilícitos que se configuraban como delitos del Derecho criminal a los incumplimientos contractuales y a todo género de hechos ilícitos– reclama un manejo ajustado y circunscripto de los mecanismos que regulan la legitimación activa. Porque la idea de daño moral es una idea muy general, algo abstracta, difícil de circunscribir. Un manejo exageradamente amplio de la legitimación activa puede suscitar graves desbordes y, en última instancia, el fracaso del sistema de reparación del daño moral.[34]
Para evitar que esto ocurra, hay que desconfiar de las simplificaciones excesivas, y profundizar en el buen manejo de los mecanismos que aseguren las soluciones más prudentes y más justas.
NOTAS VÁLIDAS:
[1] Por esto mismo, el daño moral únicamente puede ser pretendido, en principio, por las personas físicas y no por las personas jurídicas. “…Las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y la buena reputación, pero a condición de que ello repercuta desfavorablemente en su patrimonio…” (CNCom., Sala E, 11/04/2005, “Taller Imagen y Sonido SRL c/Cantero Producciones de M. E. Goldberg y Alaniz, J. M. s/Ordinario”, ED, tomo 216, pág. 563).
2 Cf. Domínguez Hidalgo, Carmen: “La indemnización por daño moral – Modernas tendencias en el Derecho Civil chileno y comparado”, Revista Chilena de Derecho, vol. 25, nº 1, págs. 27/55, Sección “Estudios”: “…De hecho, el matiz punitivo o de reconocimiento de derechos no está del todo ausente. En otros términos, pese a que la indemnización por este concepto suele ser concedida y así se entiende como el estricto reconocimiento del principio de reparación integral, no es menos cierto que la consideración de la gravedad de la culpa es frecuente en los tribunales, pues la acreditación de culpa en el autor o, mejor aún de dolo, se traduce generalmente en un aumento del monto de la indemnización…”.
3 Mazeaud – Tunc lo explican con claridad: “…Reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido […] El sufrimiento físico soportado puede encontrar una compensación, a veces generosa, en un viaje o mediante distracciones que se procure la víctima con la ayuda de la suma que le abona el autor del daño…” (Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André: Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, Buenos Aires, E.J.E.A., págs. 438 y 439). En un caso en el que hemos intervenido profesionalmente, los padres de un menor fallecido en un accidente utilizaron el importe de la indemnización para mudarse de casa, con la idea de que la vivienda nueva los ayudaría a sobrellevar la pena.
4 En un caso reciente se desestimó el reclamo formulado por el cliente de una entidad financiera: “…Puesto que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir la procedencia del resarcimiento por daño moral, sino que resulta imprescindible la prueba del perjuicio, cabe concluir que, en el caso, no corresponde hacer lugar a la indemnización solicitada en tal concepto, pues no se advierten motivos que justifiquen el reconocimiento del daño moral invocado por la actora ante la falta de cumplimiento de la demandada de efectuar correctamente la transferencia de dinero al exterior que le había encomendado…” (CNCom., Sala E, 28/09/2009, “Varela López, Mariana Edith c/Western Union Financial Services Argentina SRL s/Ordinario”, Buenos Aires, El Derecho, fallo 56323, en el ejemplar del 30/03/2010).
5 En un caso reciente se admitió el reclamo del daño moral del titular de una caja de seguridad violentada. Se consideró que “…la sustracción de las joyas depositadas en su caja de seguridad afectó indudablemente la tranquilidad anímica y el equilibrio emocional de los actores…” (CNCom., Sala E, 14/10/2005, “Blumenthal, Marcos y otro c/Banco Mercantil Argentino s/Ordinario”, ED, tomo 217, pág. 14).
6 Merece especial atención el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el que se les reconoció acción a los padres de “…un menor que quedó cuadripléjico por una mala praxis médica…”. Como el caso debe ubicarse en la órbita contractual es importante determinar quién celebró el contrato de atención médica, si lo hicieron los padres en representación del menor o a título propio. Si los padres del menor lesionado formaron parte de la relación contractual, tienen legitimación activa por derecho propio y pueden reclamar el daño moral sin necesidad de forzar la noción de damnificado directo –que pertenece más bien al campo de la responsabilidad aquiliana–. En el caso, la cuestión pasa por definir si los padres del menor afectado están comprendidos en el contrato de asistencia médica o si están fuera de él. El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires del 16 de mayo de 2007, está publicado en La Ley, fallo 111.632. También es interesante consultar un cuestionable fallo de la Sala E de la Cámara Civil en el que se admite el daño moral a favor de los padres de un menor que sufrió lesiones (CNCivil, Sala E, 2002/06/13, “López, Beatriz c/Hospital Británico”, LL, 2003-A-560).
7 De conformidad con este criterio, la Sala C de la Cámara Civil desestimó el reclamo de daño moral realizado por los padres de una paciente víctima de mala praxis. El fallo encuadró correctamente la responsabilidad en el ámbito contractual y proyectó la limitación del artículo 1078 del Código Civil a la esfera contractual, en la que solamente se resarcen las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento (CNCivil, Sala C, 07/07/2005, “R. A. V. A. y otros c/P. J. C. s/Daños y perjuicios”, ED, 218-179 y, en particular, págs. 182 y 183).
8 Cf. Orgaz, Alfredo: “Las palabras de la ley”, LL, 154-1024: “…La jurisprudencia y la doctrina, después de vacilaciones y contradicciones, llegaron a establecer una distinción fundamental derivada de elementos del propio sistema general: la distinción entre quienes han sufrido un daño jurídico, esto es, consecuencia de la lesión de un derecho o de un interés jurídicamente protegido, y aquellos otros que solo se han perjudicado de hecho, por simple ‘repercusión’ del acto ilícito en sus patrimonios…”.
9 Cf. CNCivil en pleno, 04/04/1985, “Fernández, María Cristina y otro c/El Puente SAT s/Sumario”, ED, 162-650: “…Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen…”. El pronunciamiento hace expresa referencia al daño patrimonial, excluyendo el moral.
10 Cf. CNCivil, Sala A, 2003/12/23, “D. C., M. c/Spivak, Gregorio J.”, LL, 2004-C-146: “…Para soslayar la limitación legal del artículo 1078 del Código Civil, que veda la posibilidad de que los damnificados indirectos reclamen el daño moral que podrían haber sufrido a raíz del evento dañoso, no puede aplicarse el artículo 1079 del mismo ordenamiento, toda vez que más allá de que este sólo es aplicable en el campo extracontractual, rige necesariamente para los daños materiales…”.
11 El daño moral –como el daño, en general– tiene que ser cierto, patente, real. Los ingredientes del daño moral no pueden evocarse ni componerse después de que ocurrieron los hechos. Si una persona sufre un paro cardíaco durante el desarrollo de una intervención quirúrgica, hallándose bajo los efectos de la anestesia, y la instantánea detención de su ritmo cardíaco no le deja la más mínima secuela física ni funcional, no tiene sentido que pretenda haber experimentado y reclame el resarcimiento de un supuesto daño moral. El daño moral no puede consistir en la angustia o la zozobra por algo que pudo haber ocurrido y no ocurrió. La inquietud no se puede reconstruir intelectual y retroactivamente. Es cierto que el paro cardíaco es un trance dramático, pero el paciente se hallaba absolutamente inconsciente, y no tuvo ninguna noticia acerca del episodio hasta que este estuvo plena y definitivamente superado. La preocupación tiene que guardar relación directa e inmediata con el hecho que la provoca. Si, en cambio, el inconveniente no llegó a conocimiento del sujeto y quedó atrás, sin consecuencia alguna, no puede haber daño moral.
12 Cf. SCBA, 03/05/1994, JA, 1995-1-224.
13 Con esta óptica, se admitió el reclamo de una abuela para que se le indemnizara el daño moral derivado de la injusta muerte de un nieto que estaba a su cargo (CSJN,09/12/1993, “G. O. de G., F. A. c/Provincia de Buenos Aires”, LL, 1994-C-546).
14 Cf. CNCivil en pleno, 28/02/1994, “Ruiz, Nicanor y otro c/Russo, Pascual P.”, LL, 1994-B-484: “…Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el artículo 1078 del Código Civil, no son solo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio…”.
15 Una prueba elocuente de que el tema de la legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral no es un problema sucesorio, es que la doctrina le niega legitimación a la nueva viuda sin hijos. A pesar de que pueda calificársela de heredera forzosa a los fines sucesorios, no hay una razón de proximidad como para reconocerle derecho a reclamar una indemnización por la muerte de los suegros. Además, a los efectos “resarcitorios”, no hay motivo alguno para distinguir entre el yerno y la nuera, ni entre la nuera que tiene hijos y la que no los tiene. Al respecto, enseña Zavala de González: “…Aplicando literalmente el artículo 1078, podría pretender resarcimiento por daño moral a raíz de la muerte de uno o ambos suegros. Sin embargo, es atinada una interpretación restrictiva que excluya ese derecho indemnizatorio…” (Zavala de González, Matilde: Daño moral por muerte, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2010, pág. 78).
16 Un Tribunal de Mar del Plata admitió el reclamo de la concubina: “…Corresponde hacer lugar al reclamo de daño moral deducido por muerte del concubino dado el hecho de haberse tratado de una relación de convivencia estable, prolongada en el tiempo…” (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/11/2004, “R. S. E. c/Bustos, Esteban”, Derecho de Familia, 2005-II, pág. 77).
17 La idea del resarcimiento integral no es un principio legal ni un criterio de vigencia positiva. Hay muchos daños que no se indemnizan, ya sea porque resultan de una actividad lícita, o porque han sido previstos por la víctima, o porque el contrato excluye el resarcimiento, o porque la víctima calificó el hecho como fortuito. De acuerdo con el esquema de la responsabilidad, hay consecuencias dañosas que se indemnizan y otras que no, hay limitaciones en orden a la legitimación activa, caducidades, plazos de prescripción, en fin, un cúmulo de situaciones diversas que hacen que el resarcimiento del daño termine plasmándose en unos casos y no llegue a completarse en otros.
18 “…Corresponde otorgar una indemnización por daño moral a la concubina de quien falleciera en un accidente de tránsito, si convivió con el causante varios años hasta su deceso, tuvo hijos con él, y le ha sido acordada la pensión, ya que habiendo tenido una unión firme y prolongada, la muerte de su compañero afectó su bienestar no solo económico sino psicofísico y espiritual” (J. Fed. Concepción del Uruguay 2004/12/28, “Ríos, María Hortensia c/Mazur, Mario de Jesús”, LL Litoral, 2006-169).
19 Al respecto, ha sostenido la Corte: “…No puede desconocerse que el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los cuales el Poder Judicial deba pronunciarse, por lo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley –acto de suma gravedad institucional– exige que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable…” (Corte Suprema, 30/06/2005, EDCO, 2005-225).
20 El sufrimiento de las personas cercanas al damnificado directo puede incidir en el reconocimiento de una indemnización más significativa a su favor. “…Ahora bien, el hecho lesivo por el cual acciona el damnificado directo suele repercutir lesivamente en personas allegadas, en especial, sus familiares más próximos […] Así pues hay lesiones que, aun pareciendo materialmente ajenas, en verdad, integran el menoscabo espiritual de los legitimados y adquieren eficacia para aumentar la cuantía indemnizatoria…” [Zavala de González, Matilde: Resarcimiento del daño moral, Buenos Aires, Ed. Astrea (Colección Tratado de daños a las personas), 2009, págs. 298 y 299]. La autora sostiene que el daño moral de una persona injustamente despedida, o privada de la libertad, es mayor si tiene una familia próxima, afectada por el comportamiento ilícito. El damnificado directo sufre más intensamente si hay otros que sufren por él.
21 Cf. Corte Suprema, 29/09/1998, “Cancela, Omar J. c/Artear SA y otros”, LL, 1998-E-575/81.
22 Aunque la norma del artículo 1080 del Código Civil establece que “…el marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos…”, la recta interpretación del precepto requiere de algunas precisiones. Por lo pronto, Vélez Sarsfield alude al reclamo “…de pérdidas e intereses…”, fórmula que tiene, en el lenguaje del codificador, una connotación claramente patrimonial. La limitación del segundo párrafo del artículo 1078 del Código Civil –introducida en 1968– está referida específicamente al daño moral y tiene prevalencia en relación con los perjuicios extrapatrimoniales. Desde otro punto de vista, hay que tener presente que el marido era el representante legal de la mujer y de los hijos (art. 57, Código Civil, en la redacción de Vélez, hoy derogado), y que la norma del artículo 1080 del Código Civil bien podía referirse a la actuación del marido como representante de su mujer y de sus hijos.
23 “…Acreditada la íntima relación afectiva entre hermanos, la muerte de uno de ellos conlleva a que deba indemnizarse a los restantes por el daño moral producido, pues el deceso es susceptible de producir una real conculcación de sus respectivas afecciones…” (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 2005/11/01, “Méndez, Eduardo y otra c/Municipalidad de Tres Lomas”, LLBA, 2006-552). A tenor del sumario reproducido en el Repertorio LXVU de 2006, el Tribunal parece haberse desentendido de la limitación prevista en el artículo 1078 del Código Civil.
24 Cf. Iribarne, Héctor P.: De los daños a las personas, Buenos Aires, Ediar, 1993, pág. 474: “…El resarcimiento por muerte del novio o novia exige, sin embargo, una cabal demostración de la seriedad de la unión y de la expectativa de materialización en una boda próxima, con preparativos ciertos y orientados con ese fin…”.
25 “…El artículo 1078 del Código Civil que limita la legitimación para reclamar la indemnización del daño moral a los herederos forzosos del causante, dejando de lado la reparación respecto de la concubina de este, es inconstitucional por violar el principio de igualdad y de protección a la familia –art. 14 bis de la Constitución Nacional– toda vez que quedarían desamparados vínculos familiares que funcionan con características de matrimonio aparente…” (ST Chaco, Sala I Civil, Comercial y Laboral, 2007/10/23, “CSR y otro c/Moreno, Eduardo y otros”, LL Litoral, 2008-168).
26 Zavala de González admite la posibilidad de que reclame el daño moral uno de los miembros de la pareja homosexual: “…En todas estas hipótesis, la muerte produce un desequilibrio al supérstite, comprensivo del daño espiritual, sin que la falencia para procrear elimine la nocividad por desaparición del compañero…” (Zavala de González, Matilde: Daño moral por muerte, ob. cit., pág. 569).
27 En el Derecho francés, la legitimación activa no está legalmente regulada. Para compensar la falta de límites derivados de la ley, los jueces tienen que apreciar, con rigor, la existencia del daño. Al respecto, apuntan Mazeaud-Tunc: “…Así pues, los tribunales deben ponerle un freno a la multiplicación de las demandas tan solo al examinar la cuestión de determinar si, de hecho, el pesar alegado ante ellos existe realmente y si es tal que justifica una indemnización pecuniaria…” (Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, Andre: Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, E.J.E.A., t. I, vol. 1, pág. 451).
28 En el fallo del Superior Tribunal del Chaco citado en la nota 25, se aduce que la negativa del reclamo de daño moral formulado por la concubina de la persona fallecida importa consagrar una desigualdad entre la cónyuge y la concubina, entre el matrimonio y el matrimonio aparente. Con este mismo criterio –que no comparto– todas las normas que regulan la sucesión de las personas casadas serían inconstitucionales.
29 Cf. CNCivil, Sala D, 16/06/1992, “Peralta, Antonio c/Herman, Ramón”, LL, 1992-E-24: “…Las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de índole patrimonial o moral…”. En el mismo sentido, ver el fallo de la Sala G de la CNCivil del 04/12/2000, publicado en ED, 195-457.
30 Cf. Vázquez Ferreyra, Roberto A.: “Cuantificación de los daños por mala praxis médica”, LL, 2002-F-1389/99: “…Un mismo bien (v. gr. la integridad psicofísica del sujeto) puede satisfacer intereses extrapatrimoniales y patrimoniales, dando en tal lugar derecho a una indemnización por daño moral y daño patrimonial. Mas lo que es inconcebible es querer generar una tercera categoría de perjuicio, tal como podría ser el daño estético o el daño psíquico…”.
31 Cf. Nieto Blanc, Ernesto E.: “Daño moral y daño psíquico”, en Estudios sobre daño moral, serie IV, Instituto de Derecho Civil, nº 5, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1998, págs. 81/85.
32 Cf. Agoglia, María M. – Boragina, J. C. y Meza, J. A.: “La fractura del nexo causal, la lesión psíquica y el daño moral”, LL, 1998-E-11: “…Desde una nueva contemplación del fenómeno resarcitorio, que aprehende a la persona en su plenitud psicosomática, el perjuicio psíquico –como también el denominado a la vida de relación– constituyen un daño moral…”.
33 Cf. Llambías, Jorge J.: Tratado de Derecho Civil, Parte general, t. I, nº 11, pág. 20.
34 Zavala de González alude al “…infundado temor a una catarata de damnificados…” y agrega que no encuentra “…motivos serios para diferenciar, en tanto se despliegue rigor para considerar acreditados los males espirituales…”. Sin embargo, la autora se representa la hipótesis de las demandas múltiples y concluye en que habrá que “…acogerlas, atenuando en su caso la indemnización si fuere equitativo (art. 1069, párr. 2º, Cod. Civil)…”. Zavala de González, Matilde: Daño moral por muerte, ob. cit. págs. 490 y 491). En el fondo, el reconocimiento de más beneficiarios termina generando una reducción en las indemnizaciones también en relación con los que gozan de legitimación activa y están cerca de la víctima.
