Autor: Mazzinghi, Jorge Adolfo (h.)

Publicado en: DFyP 2009 (septiembre), 01/09/2009, 109

Cita Online: AR/DOC/2954/2009

Sumario: I. El texto originario. II. La reforma de 1968. III. Necesidad y oportunidad del debate. IV. Un plenario positivo. V. El tema hoy.

 En suma: Creo que -de lege ferenda- lo más saludable sería suprimir de cuajo el art. 3575 que ha implicado el pago de una pesada carga, surgida de la originalidad de Vélez, y organizar un supuesto de indignidad expresamente contemplado, por causales relativas a la vida conyugal.

El art. 3575 del Código Civil —motivo de largas discusiones, sucesivas reformas y diversas interpretaciones— sienta un principio general conforme al cual la separación de hecho entre los cónyuges excluye recíprocamente su vocación hereditaria.

I. El texto originario

La primitiva redacción de esa norma, se limitaba a decir “Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse…”.

Se trata, como dice Prayones, de una “disposición eminentemente nacional”, (1) cuya interpretación dio lugar a opiniones encontradas.

La primera de ellas concluía que el simple hecho de la separación, sin matices, provocaba la pérdida de la vocación.

La segunda, más afinada, reservaba tal consecuencia a los casos de quienes “viviesen separados sin voluntad de unirse”, es decir aquellos que hubiesen coincidido en la decisión de no cohabitar.

Según Prayones el objeto perseguido por esta norma fue reprobar el “divorcio de hecho”, que contrariaba la previsión del art. 66 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), entonces vigente, según la cual la separación matrimonial —ese era el efecto propio del divorcio conforme a dicha ley— no podía derivar sino de una sentencia judicial.

O sea que, fundamentalmente, era el acuerdo para separarse lo que determinaba la sanción dispuesta por el art. 3575.

Esta tesis, sin embargo, merecía objeciones: “Si la separación ha sido por voluntad de uno solo de los cónyuges, el otro cónyuge, el inocente, digamos, conserva sus derechos”, según opinaba el recordado autor. (2)

No era esa la opinión de Segovia, quien llegaba a una conclusión diferente, conforme a la cual “…si se produce la separación de vida, nada importa que sea uno solo el cónyuge que haya tomado esa determinación. (3)

Y añadía: “Es posible que esto perjudique a veces al cónyuge abandonado, pero la ley no ha debido tomar en cuenta los casos excepcionales, se ha propuesto presentar un estímulo más para la unión y concordia de los esposos”. (4)

Esta última interpretación incurre, como sucede tantas veces, en el error de no tomar en cuenta las palabras de la ley, en cuanto se refiere expresamente a quienes “viviesen separados sin voluntad de unirse”, fórmula que debía ser entendida como equivalente a “quienes hubiesen convenido en vivir separados”.

Este criterio fue valorado por un fallo de la Sala E de la Cámara Civil (14.VII.1961, L.L. 104-126), basado en el primer voto del recordado juez Dr. Agustín Villar, en un caso cuyas características de hecho empañaron considerablemente la nitidez de la doctrina legal: Entre las partes se había sustanciado, en efecto, un juicio de divorcio cuyo trámite quedó interrumpido por la muerte del marido, pese a lo cual se habían probado hechos que acreditaban la culpa de ambos cónyuges.

II. La reforma de 1968

El fallo recordado es, obviamente, anterior a la reforma de 1968, que resolvió zanjar la antigua discusión doctrinaria y jurisprudencial, incorporando expresamente la subsistencia de la vocación hereditaria a favor del cónyuge supérstite inocente, separado de hecho por culpa del premuerto.

La nueva regulación introducida a la previsión del 3575, que consagra la conservación de los derechos hereditarios del cónyuge inocente, cuando la separación es imputable a la conducta del otro, fue saludada como una reivindicación de la conducta matrimonial acorde con la ética.

Llambías valora esta reforma, diciendo que la tendencia, ya antes esbozada por la doctrina y algunos fallos, ha sido consolidada “sabiamente por el legislador”. (5)

Avala así la intención expresada por Borda, el principal inspirador de la ley 17711 (Adla, XXVIII-B, 1810), quien declara que la escueta norma del 3575, “resultaba contraria al sistema establecido por el art. 3574 para el caso de divorcio, que sólo sanciona con la pérdida de los derechos hereditarios, al cónyuge culpable”(6)

La tendencia de Borda es adecuar a los casos de separación de hecho, las previsiones legales relativas al divorcio.

Al mismo criterio respondió la modificación del art. 1306 del Código Civil, cuya nueva redacción contempla la figura del cónyuge separado de hecho, a quien se atribuye la culpa de dicha separación.

La solución procura una respuesta equitativa, al establecer una relación entre inocencia en la separación y mantenimiento de la vocación hereditaria, cuya congruencia no se puede ignorar.

Pero ello se logra a costa de la necesidad de entablar un debate sobre la culpa de la separación, que necesariamente deberá desarrollarse después que uno de los cónyuges haya muerto.

III. Necesidad y oportunidad del debate

La cuestión que se plantea es la de optar por la conveniencia del debate previo a la muerte de un cónyuge, propiciando la sustanciación de un juicio de divorcio o de separación personal, o reservar esa discusión para la ocasión en que uno de los dos hayan fallecido.

Sobre la interpretación del 3575, —antes de la reforma de 1968—, Fornieles sostenía que “Obligar a la esposa a deducir una demanda para dejar constancia de su inocencia, es imponer un requisito que no se halla en la ley”(7). En tal sentido abundaba en razones que hacían negativa la iniciativa de promover un proceso destinado a identificar un culpable mientras ambos cónyuges vivían.

Pero si bien su afirmación es válida, y no es aconsejable que la ley coloque a las personas casadas en la necesidad de promover acciones de divorcio, en resguardo de su futura vocación sucesoria, no se puede perder de vista que el juicio del ilustre y recordado maestro se avenía con las circunstancias sociales que regían hasta la primera mitad del siglo XX.

En esa época era válido afirmar como lo hacía Bibiloni, que “La esposa abandonada, o que se ha resignado en silencio, por motivos religiosos o en obsequio de sus hijos, o cediendo a influencias de familia, sigue siendo una víctima, aunque sus reclamos no hayan llegado hasta el Juez”. (8)

Hoy día, las costumbres, por su propia evolución, e impulsadas por extraviados sesgos legislativos, han hecho del divorcio una decisión que refleja la banalidad con que se considera la institución familiar, no sólo permitiendo que se aniquile la subsistencia del vínculo, sino también facilitando los accesos a dicho estado civil, a través de procesos que cada vez se parecen más a meros trámites administrativos, cumplidos —por ahora— ante el poder judicial.

En este panorama, el rechazo a la idea de discutir entre vivos la culpa de la separación, debe atenuarse significativamente, evitando así la necesidad de que la inocencia de un cónyuge separado de hecho, sea rescatada mediante un juicio ventilado después de que el otro haya muerto.

IV. Un plenario positivo

Los tribunales han abordado el tema, a través de un fallo plenario de la Cámara Civil —el plenario Mauri— (9) según el cual la exclusión del cónyuge supérstite por su responsabilidad en la separación de hecho, se funda en las causas que determinan esa separación.

También estableció un criterio acertado en cuanto decidió que la carga de la prueba debía recaer sobre quien cuestionara la vocación hereditaria del cónyuge supérstite.

Esa doctrina, que aportó un criterio sensato par clarificar este complicado problema, fue cuestionada por un fallo de la Sala D (7.III.1995) conforme al cual el texto del art. 204, modificado en 1987 por la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535), presume la culpa de ambos cónyuges, cuando media separación por la causal objetiva, con lo que el supérstite no podría ser dispensado de probar su propia inocencia.

Tal posición ha sido acogida por distintas opiniones, entre las cuales se cuenta la de la Dra. Méndez Costa, quien rectificó la que antes había sostenido en la XII Jornadas de Bariloche (1989), que atribuía la carga de la prueba a quienes se opusieron al llamamiento hereditario del cónyuge. (10)

Viene así a coincidir con las opiniones de Zannoni, Cifuentes, Gowland y otros.

V. El tema hoy

Frente a esta notable diversidad de puntos de vista, expresados por fallos y autores, considero que la doctrina del plenario Mauri constituye un aporte saludable a la dilucidación de este problema, y que no hay motivos decisivos para considerar caduca su doctrina. No lo es a mi juicio la incorporación del art. 204 del C. Civil.

Coincido sustancialmente con que —como sostiene la mayoría del tribunal— la situación allí considerada es análoga a un supuesto de indignidad, y que, siendo ello así corre a cargo de quienes cuestionan la vocación hereditaria del cónyuge supérstite, probar que éste incurrió en conductas que determinaron la separación de hecho.

La idea originaria de que la causa de exclusión es la mera separación de hecho acordada por los cónyuges, no es sostenible ante el agregado impuesto por la ley 17.711 al art. 3575 que se refiere expresamente a la culpa.

Pero hay una razón que aparentemente no pesó en la concepción del codificador, cuando resolvió incorporar al Código Civil, esa norma carente de todo antecedente extranjero, fruto de su exclusiva concepción personal, que ha funcionado como semilla de cizaña, en el panorama de las sucesiones.

Se trata de que los cónyuges separados de hecho son fundamentalmente cónyuges. La valoración del deterioro de la vida matrimonial, que la separación implica, es en este caso de una notoria desproporción.

Coincide con la tendencia que se ha hecho cada vez mas difundida, y que atribuye a la separación de hecho, el carácter de un estado civil, pues propicia que los efectos propios del matrimonio deriven de una situación de hecho entre los cónyuges y no de un vínculo jurídico que subsiste a pesar de que marido y mujer viven separados.

Este mismo desvío se aprecia en algunas interpretaciones del art. 1306, que privan del carácter ganancial a los bienes adquiridos por uno u otro cónyuge después de la separación de hecho.

Al hacerlo se apartan de la letra de dicho artículo que establece una excepción a la ganancialidad sólo para los casos en que hay un culpable identificado de la separación, y en perjuicio de ese culpable.

Desde mi punto de vista, la condición de cónyuge debe implicar la de heredero, que sólo se perdería ante la declaración judicial de la culpa, en vida de ambos cónyuges, o después de muerto uno de ellos, por iniciativa de quien o quienes solicitaran la exclusión. Descarto que, para acceder a la herencia, el separado de hecho tenga a su cargo probar su propia inocencia. Omito la mención del divorcio vincular, porque, según la regulación argentina, el divorcio implica, en todo caso, la cesación de la vocación hereditaria, conforme al art. 3574.

En suma: Creo que —de lege ferenda— lo más saludable sería suprimir de cuajo el art. 3575 que ha implicado el pago de una pesada carga, surgida de la originalidad de Vélez, y organizar un supuesto de indignidad expresamente contemplado, por causales relativas a la vida conyugal.

Pero mientras el texto subsista, lo mejor que puede ocurrir, respecto de su aplicación de lege lata, es mantener la doctrina del plenario Mauri, que reserva la exclusión hereditaria del cónyuge supérstite, a la alegación de por herederos del premuerto, que le atribuyan la culpa de la separación.

 (1) PRAYONES, Eduardo, Nociones de Derecho Civil — Derecho de sucesión. Librería Jurídica Valerio Abeledo. Bs. As. 1949, pág. 185.

 (2) PRAYONES, ob. cit. pág. 187.

 (3) SEGOVIA, Lisandro. “El Código Civil de la Rep. Argentina con su explicación…” Ed. La Facultad, Bs. As. 1933, nota al art. 3577.

 (4) SEGOVIA, ibidem.

 (5) LLAMBIAS, Jorge J., “Estudio de la reforma del Código Civil — Ley 17711”, Ed. Rev. de Jurisprudencia Argentina, Bs. As. 1969, pág. 460/61.

 (6) BORDA, Guillermo A., “La reforma de 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot Bs. As. 1971, pág. 560.

 (7) FORNIELES, Salvador. Tratado de las sucesiones, Ed. Ediar Bs. As. 1950, Tomo II n° 48.

 (8) BIBILONI. Anteproyecto 4, pág. 370, art. 21.

 (9) CNCIVIL, en pleno, 12.II.1986, LA LEY, 1986-B, 134.

 (10) MENDEZ COSTA, María Josefa “La exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho” LA LEY, 2007-F, 164.