Autor: Gabriel M. Mazzinghi. Año 1997

No hace mucho tiempo tuve oportunidad de comentar, en las páginas de esta misma revista jurídi­ca, un fallo vincula­do con la cuestión del difícil equi­librio entre la liber­tad de prensa, el derecho del públi­co a ser informado, y el derecho al honor o a la intimi­dad que debe asegurarse a las personas.

El fallo que aquí se publica, trata también acerca de ese tema, aunque con algunas caracte­rísticas particulares, que lo diferencian del anterior, y lo revisten de verdadero interés para el análisis de los hombres de derecho.-

I. EL CASO

De la lectura del fallo se desprenden los principales hechos que conforman el presente caso: La prensa dio a conocer una noticia relacionada con un jui­cio de familia, en la que se involucraba a tres herma­nos menores de edad -dos mujeres y un varón-, a los que se identificó con nombre y apellido.

Más aún: respecto de una de ellas, al­gunos medios de prensa insinuaron que sería la amante de un conocido hombre de negocios vinculado a la noche porteña.

Ante ello, y considerando que de la mayor publicidad dada al caso, sin reserva de la identi­dad de los menores, resultaría un agravamiento del daño para ellos, la Jueza de Primera Instancia, Dra. Graciela Adriana Varela ordenó prohibir la publicación de los nom­bres de aquéllos, y librar oficios a diferentes medios de difusión haciéndoles saber tal medida.

Uno o varios medios periodísticos ape­laron, entendiendo que la prohibición lesionaba el de­re­cho de libertad de prensa.

La Sala “H”  de la Excma. Cámara con­firmó la resolución, considerando que debe darse preva­lencia a la defensa del derecho a la intimidad de los me­nores, por sobre el derecho de libertad de prensa argüido por los apelantes.

No obstante la sencillez del caso, a lo largo del dictamen y del fallo que se publican junto a esta nota, se tratan cuestiones de relevante interés ju­rí­dico, que en los últimos tiempos han sido objeto de de­bate en el ámbito del derecho, y aun dentro de los pro­pios medios de comunicación.

Veremos a continuación algunas de esas cuestiones.

II. CONFLICTO ENTRE EL RESGUARDO DE LA IDENTIDAD, Y EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE PRENSA

En las sociedades modernas, la prensa  ha adquirido una fuerza tal que parecería no tener con­trapeso.

Se ha dicho reiteradamente que la prensa conforma el “cuarto poder”; pero el número cardi­nal parece responder solo a su advenimiento cronológico (posterior a los clásicos tres poderes del estado, siste­matizados por Montesquieu), ([1]) y no a su verdadera im­por­tancia.

Quizás por deficiencias de los tres poderes en los que se asienta la organización política y jurídica de la sociedad – que con lamentable frecuencia dejan de cumplir con sus funciones-, lo cierto es que la prensa ha adquirido una enorme influencia en la vida con­temporánea.

Los órganos de prensa movilizan a la sociedad, producen muchas veces los cambios que desde el poder formal no llegan a producirse, muestran la reali­dad, llaman la atención sobre los problemas que aquejan a la sociedad, enjuician con frecuencia los actos de go­bierno, y se pronuncian de manera terminante -y a veces prematura- respecto de ciertos casos que conmueven a la opinión pública.

Hasta aquí solo se ha descripto la realidad, sin formular juicios de valor.

Como principio general, no cabe duda de que la actividad desplegada por los medios de comuni­cación, en sí misma lícita y elogiable, contribuye en bue­na medida a establecer una forma de convivencia demo­crática, en la que se garantiza la libertad de expresión, y en la que los actos de quienes rigen a la sociedad, pueden ser conocidos y evaluados por los ciudadanos. ([2])

Pero el derecho a informar, genérica­mente denominado “libertad de prensa”, no puede ser un derecho absoluto.

En rigor, ningún derecho puede serlo, sino que todos ellos, en sí mismos considerados, tienen una finalidad que los “trasciende” y los justifica ([3]), de la cual no pueden apartarse. (arg. art. 1071 del Códi­go Civil, que incorpora la figura del abuso del derecho a nuestra legislación de fondo)

Esta sencilla idea, se ve por lo de­más enriquecida por el hecho de que, en concreto, en el ámbito social en el que los derechos están llamados a ejercerse, estos se entrecruzan y contraponen, suscitan­do toda clase de situaciones jurídicas.

En última instancia, la labor de los Jueces y los abogados no consiste sino en encontrar pun­tos de equilibrio entre los derechos de distintos miem­bros de una comunidad.

Volviendo a la cuestión que nos ocu­pa, del alcance y de los límites del derecho a la liber­tad de prensa, hemos de decir que el fallo que comentamos vuelve a recordarnos que aquélla no es absoluta. Y que al entrar en colisión con otros derechos, puede y a veces debe ceder, sin que ello pueda “escandalizar” a nadie.

Reiteradamente, se ha sostenido esta doctrina.- ([4])

En el caso, la identidad de los meno­res involucrados en una noticia que los afectaba, y la hipótesis formulada acerca de la supuesta relación mante­nida por una menor de edad con un conocido empresario de la noche, forma parte del derecho a la intimidad de aqué­llos, que los jueces deben resguardar.

Parece claro que en la medida en que se siguiera involucrando públicamente a los menores, ven­tilando la supuesta relación de una de ellas con un hom­bre mayor, y se los continuara mencionando por su nombre, se les agravaría el daño causado. Y esto es lo que la sen­tencia quiso evitar.

¿Implicó la medida adoptada en el presente caso por el tribunal y confirmada por la Cámara, una restricción ilegítima de la libertad de prensa, con­traria por ende a un derecho que tiene en nuestro ordena­miento jurídico, raigambre constitucional ?

Entendemos que no, por las siguientes razones:

1º) No hay derechos absolutos

No existen, como ha quedado dicho, de­rechos absolutos en nuestro ordenamiento jurídico.- El orden jurídico supone una multiplicidad de sujetos, de derechos y deberes que se entrecruzan, que se limitan, que se conjugan en aras de un resultado justo, que es la paz social.

El orden jurídico es como una sinfo­nía: las cuerdas, las maderas, los metales y los instru­mentos de percusión se conjugan armoniosamente; por mo­men­tos prevalecen unos sobre otros, y a la vez se limitan y se acallan según los distintos  pasajes y movimientos. El predominio absoluto e ilimitado de las trompetas o de los timbales, rompen el equilibrio, y nos dejan sin sin­fo­nía…

Lo propio ocurre, en general, con los derechos que se entrecruzan en la trama de la sociedad, y ocurre también con el derecho de libertad de prensa, en particular.

De tal manera, no cualquier restric­ción a la libertad de prensa, supone la violación de la garantía constitucional antes referida.

Y en el caso concreto, parece razona­ble que el interés o el bien de los menores involucrados, prevaleciera sobre el derecho a informar de los medios de prensa.

2º) ¿ Qué libertad de prensa es la que garantiza nuestra Constitución ?

Por lo demás, debe afinarse el análi­sis para establecer qué es lo que nuestra Constitución ha querido resguardar al amparar la libertad de prensa.

En este sentido, creemos que lo que los Constituyentes de 1853 y de 1995 han querido funda­mentalmente salvaguardar, es la libre circulación de las ideas, de los proyectos y propuestas políticas, mante­niendo a los medios de comunicación en una situación de independencia respecto de los gobiernos.- ([5])

En un segundo plano queda comprendi­da, de modo genérico, la difusión de las noticias que en sí mismas y de un modo más mediato, tienen que ver con el interés de la comunidad.

Pero la cuestión se complica, cuando se trata – como en el caso – de la propagación de noti­cias que se vinculan con una persona individual, ajena a toda forma de publicidad. ([6])

¿ Podemos hablar, propiamente, de un derecho de los medios periodísticos a informar este tipo de hechos ?

¿ Podemos asimismo, hablar del dere­cho a “ser informada” que tendría la sociedad toda, res­pecto de estos hechos personales, aislados, lanzados a la opinión pública a partir, muchas veces, de un caso judi­cial ?

Nos parece que, en estos casos, el derecho a informar y a ser informado no puede prevale­cer por sobre el derecho a la intimidad y a la identidad de los involucrados.

Y en tal sentido, coincidimos con la solución a que llegó el Tribunal en el caso que comenta­mos.

3º) Derecho a la Intimidad de los menores de edad

En tercer lugar, debe tenerse en cuen­ta que, en el caso se trató de la publicación de no­ti­cias que afectaban directamente a menores de edad, en particu­lar a una de ellas a la que se atribuyó vincula­ción sentimental con un hombre mucho mayor.

Tal como certeramente lo exponen el fallo comentado, y el dictamen del Señor Asesor de Meno­res que lo precede, los menores tienen en nuestra legis­lación una especial protección, a través de la Convención Americana de Derechos Humanos (ley 23.054), de la Conven­ción de los Derechos del Niño (ley 23.849), y de otras normas de derecho interno. (art. 1071 bis del Código Ci­vil).- ([7])

Tal protección justifica que la Jueza de Familia que conoció en el caso, haya querido proteger a los menores que estaban bajo su jurisdicción de una pu­blicidad innecesaria y dañina.

No sabemos, en rigor, si la medida li­mitativa de la libertad de prensa fue requerida por la madre de los menores, por el Ministerio Público, o tomada de oficio por la Jueza. Pero aun en este último caso, nos parece que ella actuó dentro de sus facultades, y en pro­tección del interés de los menores que estaban bajo su jurisdicción.

4º) La reserva de la identidad, como única limitación impuesta

Debe tenerse en cuenta también que la “prohibición” judicial consistió exclusivamente en la re­serva de los nombres de las identidades de los menores in­volucrados.

Pensamos que no es lo mismo el prohi­bir que se dé a conocer una noticia, que el permitir que se la dé a conocer, pero guardando reserva acerca del nom­bre y apellido de las personas que con ella se rela­cio­na.

Desde el punto de vista de la inmensa mayoría de las personas que reciben la información, la identidad de las personas que aparecen vinculadas a una noticia periodística, suele ser irrelevante.

Se habla del crimen de una menor vio­lada en Berazategui, o del caso de un niño que aparece en­cadenado a una cama por sus padres, por poner dos ejem­plos de noticias que a diario nos sobresaltan; ¿ qué im­portancia tiene para el lector de una revista, o para el televidente, que la menor se llame Juana Pérez o Cristina Martínez, o que el hijo maltratado se llame Diego Costa o Martín López ?

Pensamos que ninguna, y pensamos tam­bién que la divulgación de la identidad, resulta genera­dora de un daño importante para las personas involucra­das, que se puede y se debe evitar, sin que la libertad de prensa resulte lesionada.

5º) ¿ Existió censura previa ?

Queda una cuestión más por dilucidar: ¿ Importó la prohibición legal una “censura previa”, en la medida que, anticipadamente, prohibió dar a conocer una determinada información ?La cuestión se presenta como dudo­sa.

El fallo, expresamente niega el ca­rác­ter de censura previa argumentando, al final de la re­so­lución, del siguiente modo: “…No se trata de una me­di­da en la que se haya dispuesto alguna suerte de censura previa, desde que el nombre y apellido de los menores en cuestión, ya ha sido difundido por los medios a los cua­les aquélla fue dirigida…”

No nos convence este razonamiento.-   Aun cuando la identidad de los meno­res hubiera sido dada a conocer anteriormente, desde el momento en que la resolución judicial apunta a prohibir que, en lo futuro, se mencione el nombre y apellido de aquéllos, nos parece que puede afirmarse el carácter de “previo” del mandato judicial, respecto de la noticia a ser divulgada.

Pero en cambio no consideramos que, propiamente hablando, estemos frente a un caso de censu­ra.

Parece claro que el criterio de la Jueza de Primera Instancia, confirmado por la Excma. Cá­ma­ra, no estuvo de ningún modo imbuido de un ánimo “cen­surador”.

En el caso, no se quiso “censurar” a la prensa ([8]), sino simplemente proteger a tres menores de edad, de una publicidad que habrá de resultarles per­ju­dicial.-([9])

Los propios órganos de prensa, tienen que estar en condiciones de no confundir lo que es un acto de censura (inspirado frecuentemente en una fina­li­dad política, o ideológica), con el buen sentido que ins­piró la resolución que comentamos.

Por ello, la sentencia de Cámara dic­tada, confirmatoria de la de primera instancia, nos pare­ce justa.

Solo con un exceso de susceptibili­dad, puede verse en una decisión tan razonable, tan sana, y tan bien inspirada, una violación al derecho de liber­tad de prensa.

    [1]. Si bien el primer “periódico” data de los albores del siglo XVII -vio la luz en Amberes, en 1605- la prensa, como fenómeno de masas, capaz de producir la tirada de una gran cantidad de ejemplares, recién apareció a comienzos del siglo XIX. La utilización de nuevas técnicas, en reemplazo del trabajo artesanal de los primeros tiempos, terminó por dar nacimiento a lo que hoy conocemos como la industria periodística; y los modernos elementos que facilitan la comunicación, aparecidos sobre todo en los últimos veinte años, han terminado por hacer del mundo -desde el punto de vista informativo- en una pequeña aldea. Un hecho ocurrido en cualquier punto del planeta, en forma instantánea, puede ser conocido por millones de personas ubicadas a miles de kilómetros. Lo cual supone una auténtica revolución, maravillosa y preocupante a la vez.

    [2] Con razón, se ha destacado siempre la importancia que la prensa libre tiene en nuestra sociedad, y el modo en que esta satisface una necesidad colectiva. Desde los albores de nuestra organización jurídica, nuestros Tribunales han puesto gran énfasis en el sostenimiento de esta idea. Dijo la Corte, refi­riéndose al alcance de las libertades amparadas por los arts. 14 y 32 de la Constitución de 1853: “Las características del perio­dismo moderno, responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático…”Fallos, tº 257, pg. 308, consid. 9º.

    [3] “…Es que los derechos tienen un espíritu, que es la razón por al cual la ley los ha concebido; tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda, al mismo tiempo que los justifica…” (cf. C.N.Civ., sala “B”, voto del Dr. Di Pietro, E.D. 81-773)

    [4]. Quizás fue en el fallo “Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida, S.A.”, dictado por la Excma. Corte Suprema, y publicado en L.L. 1985-B-120 y sgts., donde de manera más exhaustiva y detallada se trató la cuestión de la libertad de prensa, su importancia, y sus límites. El fallo es una suerte de “tratado” sobre el tema, y contiene referencias históricas, doctrinarias, jurisprudenciales, tanto del derecho argentino cuanto del derecho de otros países, sobre todo de los Estados Unidos. Es interesante la nota a dicho fallo publicada por el Dr. Julio César Rivera. (L.L. 1985-B-114)

    [5] El “Reglamento” dictado por la llamada “Junta Grande”, que sucedió en el poder a la “Primera Junta”, decía: “…La facultad individual de los ciudadanos, de publicar sus pensamientos e ideas políticas, no es solo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino también un medio de ilustrar a la nación en general, y el único camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinión pública…” Fue dictado el 20 de abril de 1811, y aparece publicado en el Registro Nacional, tº I, pg. 108.

    [6]. Se ha dicho: “Si bien es cierto que debe respetarse la libertad de prensa, consagrada por el art. 14 de la constitución Nacional, ello no implica que su ejercicio merezca protección legal cuando mediante él se lesionen derechos de particulares. vale decir que tal libertad, al igual que la totalidad de las garantizadas por nuestra Carta Magna , no es absoluta puesto que debe ser practicada conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que, con carácter general vedan todos aquellos actos que ocasionen perjuicio a terceros…” Caso Campillay Fallos 308:789.

    [7]. Es sobre todo el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, (transcripto en el dictamen del Señor Asesor de Menores de Cámara, que se publica), el que se aplica con mayor ajuste al caso de autos. Dicha Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, e incorporada a nuestra legislación por ley 23.849, tiene en nuestro ordenamiento jurídico, jerarquía constitucional.

    [8]. Conforme lo enseña Jorge Bustamante Alsina, “…censurar significa controlar, criticar, reprobar y prohibir, o dicho de otro modo abortar la idea, el pensamiento, o la información antes de que ella llegue a su destino…” (diario L.L. del 19.2.97 “Nuestro derecho común interno, frente a la doctrina jurispruden­cial norteamericana de la “actual malice”.”

    [9]. La cuestión de la censura previa, fue últimamente plan­teada y resuelta, a propósito del amparo iniciado por la Señora Jueza Federal, María R. Servini de Cubría, contra Canal 13 de televisión, en razón del programa de Tato Bores en el que se la ridiculizaba. La Cámara de Apelaciones Federal Civil y Comercial hizo lugar al recurso, prohibiendo -como medida cautelar- la emisión de imágenes o conceptos que se relacionaran con la citada Jueza.- La Corte Suprema -por ajustada mayoría- dejó sin efecto tal prohibición, por razones de fondo y por razones procesales relativas a la admisibilidad del recurso. Al respecto, es intere­sante el trabajo del Dr. Rodolfo Carlos Barra en L.L. 1994-B-1139/1148, “La Libertad de Prensa en la reciente Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”