Autor: Mazzinghi, Marcos

Publicado en: LA LEY 29/08/2017, 29/08/2017, 7 – LA LEY2017-E, 21

Cita Online: AR/DOC/2264/2017

Sumario: I. Introducción.— II. Los hechos.— III. El fallo de Cámara.— IV. Conclusión.

I. Introducción

El propósito de este artículo es comentar brevemente el reciente fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala “B” (1), en el que se trataron interesantes cuestiones vinculadas con la Ley Penal Cambiaria 19.359 (“LPC”).

II. Los hechos

Se trata de un caso en el que una empresa omitió reingresar divisas provenientes de pagos anticipados de importaciones, lo que motivó que fuera condenada junto con sus directores, “…al considerarlos co-autores penalmente responsables del delito previsto y reprimido por los arts. 1º inc. (e) y 2º inc. (f) de la ley 19.359, integrados en el caso con las disposiciones de las Comunicaciones “A” 3473, 3885 y 4078 del BCRA”.

Cabe recordar que las normas cambiarias permiten a los importadores el acceso al mercado de cambios para comprar divisas y transferirlas al exterior en concepto de pago anticipado de una importación —es decir, en forma previa al despacho a plaza de la mercadería—, siempre que se cumplan ciertas reglas, entre las que cabe destacar las siguientes:

i) Presentar ante la entidad financiera interviniente toda la documentación que permita determinar que la operación es genuina, junto con un detalle de los bienes a importar, plazo de entrega y condiciones de pago.

ii) Presentación de una declaración jurada a través de la cual el importador se compromete a nacionalizar los bienes en un plazo no mayor a los 365 días corridos del acceso al mercado de cambios.

iii) En caso en que no se nacionalizaran los bienes dentro del plazo arriba mencionado, el importador deberá proceder a reingresar las divisas del exterior, y liquidarlas en el mercado de cambios.

Esta última obligación se apoya en la lógica de que el giro de divisas al exterior tiene como correlato el ingreso de una mercadería al territorio nacional. Ante la falta de ingreso de la mercadería, corresponde reingresar los fondos oportunamente transferidos, recomponiendo así la posición general de cambios del país.

En el caso que nos ocupa la empresa realizó determinados pagos anticipados de importaciones, según el siguiente detalle:

a) 16/11/2004 transfirió u$s 51.409.

b) 21/03/2005 transfirió u$s 13.939.

c) 23/08/2005 transfirió u$s 15.766.

d) 13/10/2005 transfirió u$s 29.873

e) 28/11/2005 transfirió u$s 60.251.

De conformidad con la normativa cambiaria vigente al momento en que ocurrieron los hechos, la empresa debía demostrar el despacho a plaza de la mercadería —o en su defecto el reingreso de los fondos oportunamente girados— antes del 18/11/2005, 23/03/2006, 28/08/2006, 13/10/2006 y 30/11/2006, respectivamente.

La empresa habría reingresado sólo una parte de los fondos, lo que diera lugar a que el juez de Primera Instancia la condenara —junto con sus directores— imponiéndoles una multa dineraria a cada uno de los condenados.

Interpuesto el recurso de apelación, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico dictó el pronunciamiento que motiva el presente comentario.

III. El fallo de Cámara

El pronunciamiento del Tribunal de Alzada revierte parcialmente el fallo de primera instancia, absolviendo a los acusados sobre la base de la aplicación del principio que prohíbe la persecución penal múltiple y la extinción de la acción penal por prescripción (2).

A continuación analizaremos cada uno de esos fundamentos por separado.

III.1. La prohibición de la persecución penal múltiple

Tal como se desprende del fallo comentado, la empresa importadora no demostró haber despachado a plaza la mercadería ni reingresado las divisas dentro del plazo previsto por la normativa cambiaria, aunque sí hizo esto último, aunque parcialmente y con posterioridad al fenecimiento de dicho plazo.

Vencido el plazo para reingresar las divisas, la empresa ingresó al país una parte de los fondos, lo que dio lugar a que la entidad financiera encargada de realizar el seguimiento de esa obligación (Banco Santander Río SA) informara al BCRA la regularización parcial de los giros efectuados como pagos anticipados de importaciones.

En efecto, la empresa debía reingresar u$s 51.409 y u$s 60.251 y sólo giró al país u$s 32.714 y u$s 48.116, por lo que quedaron pendientes de ingresar u$s 18.695 y u$s 12.135, respectivamente.

Ese reingreso parcial de fondos motivó que el juez de primera instancia decidiera “Absolver de culpa y cargo a la sociedad Abelyn SA […] a A. M. M. […] y a R. C. […] en orden a la imputación relacionada con la falta de nacionalización de mercaderías y/o reingreso de las divisas correspondientes a los pagos anticipados por los montos de […] u$s 51.409 —parcial— y US$ 60.251 —parcial— con la expresa mención que respecto a estos dos últimos pagos anticipados este decisorio solo alcanza la porción que fuera regularizada” (3).

El problema es que por los saldos no reingresados (u$s 18.695 y u$s 12.135) el magistrado de primera instancia condenó a la empresa y sus directivos (punto resolutivo IV de la sentencia recurrida), incurriendo así en una contradicción insalvable.

Ante esta situación, la Cámara resolvió que “…se evidencia en el caso la existencia de una afectación a la prohibición de la persecución penal múltiple por un mismo hecho, cuya jerarquía constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 272:188 y 299:202, entre otros, y arts. 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

El tribunal consideró que se había dictado la absolución y en la misma oportunidad dispuesto la condena con relación a dos conductas únicas, “desdoblándose dos hechos únicos erróneamente” incurriendo así en la persecución penal múltiple que invalida la sentencia condenatoria.

En la misma línea la Cámara sostiene que “el juzgado a quo, en caso de entender que parte de las divisas no debían ser objeto de la imputación, podría no haber tenido en cuenta la sumas de u$s 32.714 y u$s 48.116 al momento de graduar la multa a imponer”.

En lugar de ello, la sentencia de primera instancia le asignó a un mismo hecho —la falta de reingreso (o el ingreso tardío) de las divisas correspondientes al pago anticipado de importación— dos consecuencias jurídicas distintas y contradictorias entre sí: la absolución y la condena de los sumariados.

La Cámara recuerda que para que se configure la persecución penal múltiple es necesario que se presenten las siguientes coincidencias:

i) Identidad de la persona perseguida.

ii) Identidad del objeto de la persecución, e;

iii) Identidad en la causa de la persecución.

El tribunal consideró que dichas identidades se encontraban cumplidas, ya que respecto de la misma persona —la empresa importadora y sus directivos— se la absuelve y condena por el mismo hecho, consistente en no haber demostrado el despacho a plaza de la mercadería a importar o en su defecto ingresar los fondos previamente girados al exterior en concepto de pago anticipado de una importación dentro del plazo reglamentario fijado por el BCRA.

Con el loable objetivo de excluir del reproche penal a las divisas reingresadas tardíamente —que dieran lugar a la regularización informada por la entidad financiera interviniente— la sentencia de primera instancia se enreda en la contradicción de absolver y condenar por un mismo hecho, lo que descalifica de plano la validez de la sentencia.

Es cierto que al absolver a los acusados (punto II de la sentencia de primera instancia) el juez hace “…expresa mención que respecto a estos dos últimos pagos anticipados este decisorio sólo alcanza la porción que fuera regularizada”, pero el problema es que se trata siempre del mismo hecho: el pago anticipado de importación y la falta de reingreso dentro del plazo.

Como acertadamente señala el fallo de Cámara, la cuestión del reingreso parcial debería haberse solucionado vía la graduación de la multa (excluyendo del cómputo de la misma los fondos reingresados parcialmente) y no a través del enfoque de asignarle a un mismo hecho consecuencias condenatorias y absolutorias en forma simultánea.

III.2. Extinción de la acción penal por prescripción

El otro aspecto interesante del fallo aquí comentado es el relativo al modo de computar el plazo de extinción de la acción penal por prescripción, materia siempre álgida en las causas penales cambiarias, en las que el BCRA suele operar sobre el filo de la prescripción.

Tal como hemos señalado en el apartado II precedente se trató de 5 giros al exterior, realizados por la empresa durante el transcurso de un año, desde noviembre de 2004 hasta noviembre de 2005 (16/11/2004 transfirió u$s 51.409, 21/03/2005 transfirió u$s 13.939, 23/08/2005 transfirió u$s 15.766, 13/10/2005 transfirió u$s 29.873 y 28/11/2005 transfirió u$s 60.251).

La normativa dictada por el BCRA sobre la materia preveía que el importador tenía un plazo de 360 días para nacionalizar la mercadería —computado desde la fecha en la que se hubiera accedido al mercado de cambios— y en su defecto debía reingresar los fondos correspondientes dentro de un plazo adicional de 5 días de vencido dicho plazo original (4).

Como suele hacer habitualmente, el BCRA computa el plazo de prescripción a partir de la última de las operaciones que se encuentren involucradas en el sumario, esgrimiendo que se trata de un delito continuado.

De esta forma, comienza a computar el plazo de 6 años previsto en el art. 19 de la LPC en la fecha en la que vencía el plazo para reingresar las divisas correspondientes al último pago anticipado, esto es a fin de noviembre de 2016 (5).

Los sumariados interpusieron la excepción de falta de acción por prescripción, que fue denegada en primera instancia.

La Cámara revoca el rechazo de la excepción de prescripción —respecto de algunos de los pagos anticipados— sosteniendo que “…cabe descartar la posibilidad de considerar la omisión de nacionalización de mercadería y/o de reingreso y liquidación de divisas dentro de los plazos establecidos por la normativa vigente correspondientes a giros en concepto de pagos anticipados distintos e independientes entre sí y llevados a cabo en momentos distintos, como un caso de delito continuado aun cuando aquellas operaciones sean efectuadas por el mismo sujeto, pues la unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta y, en principio, con sustento en las probanzas reunidas en la causa, no podría sostenerse la existencia de un plan único o de una resolución única de omitir la nacionalización de mercadería y/o el reingreso y la liquidación de las divisas dentro de los plazos vigentes por giro en concepto de pago anticipado de importación distintos, especialmente si se tiene en cuenta que al vencimiento de la obligación de reingresar y liquidar las divisas correspondientes al primero de los giros por los pagos anticipados investigados, la obligación respecto de los restantes giros no se habría tornado exigible”.

Con elogiable criterio, la Cámara desecha la posibilidad de que exista delito continuado, enfatizando que no se vislumbra ni la unidad de plan ni la unidad de resolución para que se configure dicha figura, máxime si se considera que al vencer la obligación de reingresar y liquidar las divisas correspondientes al primero de los pagos anticipados, ni siquiera se había tornado exigible la obligación de reingresar los fondos de los restantes giros.

De esta forma, queda claro que no basta con que se trate del mismo sujeto y del mismo tipo de operaciones (pagos anticipados de importaciones) para poder afirmar que existe delito continuado.

Se requiere por parte del BCRA un despliegue probatorio más amplio y contundente, que genere la convicción de que efectivamente hay unicidad de conducta, consistente en un plan único de trasgredir la normativa cambiaria (en este caso la omisión de despachar a plaza la mercadería o reingresar los fondos dentro del plazo fijado por las normas del BCRA).

En este caso los pagos de importación se hicieron en 5 oportunidades diferentes, durante el transcurso de todo un año y además se registraron regularizaciones parciales, que denotan que no hubo por parte de la empresa un plan sistemático para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones cambiarias de reingresar los fondos al país.

El fallo de la Cámara cita en apoyo de esta postura jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (6), que fuera posteriormente plasmada en la reforma al Código Penal que se introdujera a través de la sanción de la ley 25.990, que modificó el art. 67 del Cód. Penal, cuyo último párrafo prevé ahora que:

“La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes…”.

El fallo redondea la cuestión aclarando que la totalidad de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal han rechazado —en casos similares al de autos— la posibilidad de suspender o diferir un pronunciamiento sobre la prescripción, a la espera de que recaiga un pronunciamiento definitivo respecto de la eficacia de hechos interruptores del plazo respectivo (7).

En virtud de estos argumentos, la Cámara concluye que “…los hechos por los cuales se condenó en la instancia anterior a A. M. M. a R. C. y a Abelyn SA por la resolución recurrida son independientes entre sí, por lo cual el cómputo de la prescripción de la acción penal debe analizarse separadamente por cada uno de aquellos hechos”.

En lo atinente a qué tipo de actos tienen aptitud para interrumpir el cómputo de la prescripción, la sentencia prevé que son los “actos de impulsión procesales” identificando a tales como la disposición que ordena instruir sumario, el auto de apertura a prueba y el acto por el cual se declara la causa conclusa para definitiva.

El tribunal deja señalado que la eficacia interruptora de estos últimos no está condicionada a que sean dictados con conocimiento del sumariado ni a que transcurra un tiempo razonable entre el acto de impulsión y la notificación efectiva al acusado.

Sin embargo, existen pronunciamientos en los que la Justicia Nacional en lo Penal Económico (8) ha declarado la extinción de la acción penal por prescripción, cuando el sumario no hubiere concluido después de transcurrido un tiempo razonable desde la fecha de la comisión de la infracción cambiaria, y aun cuando no se hubiere cumplido el plazo de 6 años previsto en el art. 19 de la LPC.

En este sentido, es importante recordar que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene recepción en la legislación fundamental, y goza de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Const. Nac.).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra dicho derecho en los siguientes términos:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (art. 8.1).

La CADH vuelve a receptar esta premisa cuando establece:

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” (art. 7.5).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que:

“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas” (art. 14.3.c).

Este derecho también está consagrado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuanto establece:

“[…]Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad” (art. 25, tercer párrafo).

Como pautas hermenéuticas para determinar cuándo se viola el plazo razonable, la jurisprudencia de la Corte Interamericana se remitió al esquema elaborado por la Corte Europea de Derechos Humanos, sosteniendo la necesidad de sopesar tres elementos para dilucidar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: (i) la complejidad del asunto, (ii) la actividad procesal del interesado y (iii) la conducta de las autoridades judiciales (9).

La viabilidad de hacer valer este derecho en la práctica dependerá de las circunstancias casuísticas y contextuales de cada caso, pero es útil tener en cuenta que tiene consagración constitucional y que tiene acogida jurisprudencial, sobre todo en materia de delitos penales cambiarios, en los que la tramitación de las causas suele ser engorrosa y demorar años.

IV. Conclusión

1. La persecución penal múltiple se configura cuando a un mismo hecho jurídico se le asignan dos efectos contradictorios, en este caso la absolución y la condena por una misma conducta tipificada por la LPC. En caso en que se registren regularizaciones parciales, lo que corresponde es graduar el monto de la pena —excluyendo el importe de las operaciones regularizadas— pero procurando no incurrir en la persecución penal múltiple, figura vedada por nuestro ordenamiento jurídico.

2. Para que exista delito continuado, es imprescindible que exista unidad de plan y unidad de resolución, no bastando con que se trate del mismo sujeto y del mismo tipo de operaciones (pagos anticipados de importaciones) para poder afirmar que existe delito continuado. Se requiere por parte del BCRA un despliegue probatorio más amplio y contundente, que genere la convicción de que efectivamente hay unicidad de conducta, consistente en un plan único de trasgredir la normativa cambiaria.

3. A partir de la sanción de la ley 25.990, que modificó el art. 67 del Cód. Penal: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes…”.

4. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene recepción en la legislación fundamental y goza de jerarquía constitucional. La viabilidad de hacer valer este derecho en la práctica dependerá de las circunstancias casuísticas y contextuales de cada caso, pero es útil tener en cuenta que tiene acogida jurisprudencial, sobre todo en materia de delitos penales cambiarios, en los que la tramitación de las causas suele ser engorrosa y demorar años.

 (1) En los autos “Abelyn SA; M., A. M. y C. R. s/ infracción ley 24.144”, LA LEY del 12/07/2017.

 (2) La sentencia de Cámara absuelve a los acusados respecto de tres de los pagos anticipados de importación, confirmando la condena dictada en primera instancia respecto de los otros dos pagos restantes.

 (3) Punto II de la sentencia de primera instancia.

 (4) Originalmente, la Comunicación “A” 3473 preveía que este plazo era de entre 90/120 días (dependiendo de la mercadería que se deseara importar), pero fue posteriormente ampliado y modificado en sucesivas oportunidades (Comunicación “A” 3811, “A” 3885, etc.) hasta llegar al plazo de 360 días fijado por la Comunicación “A” 4078, dictada el 20/01/2004, y por ende aplicable a todas las operaciones celebradas por la empresa Abelyn SA.

 (5) El pago anticipado tuvo lugar el 28/11/2005 (por u$s 60.251) por lo que el plazo vencía a los 360 días, más 5 días adicionales, lo que determina que el plazo vencía el 30/11/2016.

 (6) Fallos 201:63; 186:281; 202:168; 212:324, 305:990, 312:1351 y 322:717.

 (7) Ver la profusa jurisprudencia allí citada, a la que nos remitimos en honor a la brevedad.

 (8) JPenal Económico Nº 8, “Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otros s/ infracción ley 24.144. Denunciante: Banco Central de la República Argentina”, CPE 155/2015.

 (9) JPenal Económico Nº 5, CPE 575/2014.