por Jorge A. M. Mazzinghi. Año 2015.

 I. INTRODUCCIÓN

Con un método similar al seguido por Velez Sarsfield, el nuevo Código Civil y Comercial que comenzó a regir el 1º de agosto de 2015 aborda en el primer capítulo del título que organiza el régimen patrimonial del matrimonio lo relativo a las convenciones matrimoniales.

Estas convenciones que pueden celebrar los futuros cónyuges antes de la celebración de su matrimonio, tienen un alcance algo más amplio que el que podían tener en el marco del Código Civil, pero su objeto sigue siendo restringido, limitado a los tópicos enunciados en el art. 446 del Código Civil y Comercial.

Con posterioridad a la celebración del matrimonio, los cónyuges también pueden modificar el régimen patrimonial por el que habían optado en la convención prenupcial, o el  de comunidad que regía en virtud de la presunción legal. ([1])

II. LEY APLICABLE

Antes de adentrarme en el análisis específico de los requisitos, el contenido y los alcances de las convenciones matrimoniales, me parece importante poner de resalto que las celebradas con anterioridad al matrimonio, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.

El tema tiene su interés, pues, si un matrimonio celebra una convención matrimonial en el extranjero, -en Francia, por ejemplo-, y tiene allí su primer domicilio, trasladándose luego a la Argentina, el contenido y los alcances de la convención matrimonial se rigen por el derecho francés.

Si la convención se celebra en España, y el matrimonio vive los primeros años en ese país, el acuerdo se rige por el derecho español que faculta a los cónyuges a estructurar su propio régimen patrimonial, y a prever el esquema de su liquidación. Si los firmantes de la convención se instalan después en la Argentina, nuestro derecho, -mucho más restrictivo que el español-, no incide ni limita los alcances de la convención prematrimonial que debe valorarse e interpretarse a la luz del primer domicilio.

La aplicación de nuestro derecho a las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio, requiere que el matrimonio haya tenido su primer domicilio en la Argentina, pues esta circunstancia es la que determina, -de acuerdo con las reglas de derecho internacional privado establecidas por el Código Civil y Comercial-, la aplicación del derecho argentino. ([2])

Las convenciones realizadas con posterioridad al matrimonio se rigen “por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración”. ([3])

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Las convenciones matrimoniales tienen, desde mi punto de vista, carácter contractual, y, más allá de las disposiciones legales que restringen su contenido, su naturaleza jurídica y su esencia están vinculadas a las estipulaciones de índole y de base contractual.

Si partimos de la definición que hace el art. 957 del Código Civil y Comercial sobre los contratos en general, -“el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para … regular … relaciones jurídicas patrimoniales”-, parece bastante claro que las convenciones matrimoniales, destinadas a clarificar y a intervenir, -con las limitaciones de la ley-, en la definición del régimen patrimonial del matrimonio, pueden caracterizarse como contratos.

Alguien podrá decir que las partes no están autorizadas a crear un régimen de bienes específico, o a modificar las pautas de los definidos por la ley.

Si bien esto es cierto, los futuros cónyuges -o los cónyuges- que deciden celebrar una convención matrimonial, están expresando una voluntad común orientada a regular, -en la medida de lo posible-, sus relaciones patrimoniales, enunciando los bienes y las deudas, realizándose, en su caso, donaciones, y optando por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en el Código.

Estas notas constituyen un fundamento suficiente como para sostener la índole contractual de las convenciones matrimoniales, y justifican la aplicación de los principios y de las normas generales que rigen en materia contractual.

Por eso, las convenciones matrimoniales están alcanzadas por las disposiciones generales que, en materia contractual, establecen el efecto vinculante, -“todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes”-, ([4]) el principio de buena fe, -“los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe”-, ([5]) y por el precepto que dispone “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”. ([6])

La índole contractual de las convenciones matrimoniales permite la utilización de estipulaciones condicionales o sujetas a un determinado plazo ([7]). En esta inteligencia, los cónyuges podrían pactar que la opción por el régimen de separación está sujeta a la condición resolutoria del nacimiento de uno o de varios hijos. También podrían prever un régimen de separación de bienes por un determinado plazo. ([8])

El encuadre de las convenciones matrimoniales en el ámbito contractual importa asimismo la aplicación de las normas que regulan la ineficacia de los actos jurídicos. Si la convención contiene una estipulación que transgrede el objeto reservado para las convenciones, y si ésta es separable del resto de lo acordado, corresponderá decretar la nulidad parcial de la estipulación indebida, y mantener incólume, en general, la convención matrimonial. ([9])

Llevando las cosas un poco más lejos, también podría ocurrir que la convención matrimonial contuviera un pacto relativo a la explotación o al destino de un determinado establecimiento luego de la muerte de uno de los cónyuges. Aunque esta estipulación, -así formulada-, no es una de las previstas en el estrecho marco del art. 446 del Código Civil y Comercial, el acuerdo podría calificarse como un pacto sobre la herencia futura y, si no afecta el derecho de algún heredero legitimario, podría ser invocado por las partes interesadas, en el marco del permisivo segundo párrafo del art. 1010 del Código Civil y Comercial.

La aceptación de la naturaleza contractual de las convenciones matrimoniales permite extraer las consecuencias que he precisado en los párrafos anteriores, y otras que pueden derivarse del hecho de reconocerles a las convenciones matrimoniales una matriz sustancialmente contractual.

IV. EL CONTENIDO PROPIO DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

De conformidad con el esquema del nuevo Código Civil y Comercial, las convenciones matrimoniales sólo pueden referirse a los tópicos precisados en la misma ley.

Las que se celebran antes del matrimonio pueden designar los bienes y las deudas de cada uno de los futuros cónyuges, dar cuenta de las donaciones que se realizan, y formular una opción por alguno de los dos regímenes patrimoniales posibles durante el matrimonio, el de comunidad, o el de separación de bienes. ([10])

Transcurrido un año desde la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden celebrar una convención para modificar el régimen de bienes elegido por ellos o establecido por la ley. En esta ocasión, los cónyuges pueden dejar de lado el esquema de comunidad y adherir al régimen de separación de bienes, o abandonar este último y optar por el régimen de comunidad. El cambio no puede perjudicar a los acreedores anteriores, quienes pueden hacer que se lo declare inoponible a sus derechos.

En relación a las convenciones que los futuros cónyuges realizan antes de la celebración del matrimonio, su contenido propio puede estar referido a las siguientes cuestiones:

1. La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio

Esta posibilidad ya estaba contemplada en el art. 1217 inc. 1º del Código Civil que aludía a “la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio”.

El art. 446 inc. a) del Código Civil y Comercial toma la misma idea y agrega que la convención puede establecer también el avalúo de los bienes anteriores al matrimonio.

La precisión sobre el valor de los bienes propios de cada uno de los cónyuges puede llegar a tener cierta incidencia en el desenvolvimiento y en el proceso de liquidación de la comunidad de bienes.

Durante la vigencia del régimen de comunidad, el art. 464 inc. c) del Código Civil y Comercial califica como bienes propios a “los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta”. El inciso j) del mismo art. 464 califica como propios a “los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella”.

Para estos supuestos en los que es necesario confrontar valores y establecer la incidencia o el mayor valor resultante de las mejoras incorporadas durante el matrimonio, y afrontadas con dinero ganancial, la consignación de la valuación del bien en la convención matrimonial puede clarificar las cosas y ayudar a resolver cuestiones que, de por sí, son delicadas.

El tema de la mención del avalúo en la convención matrimonial también puede influir en orden a conservar como propio el valor del ganado propiedad de alguno de los cónyuges. Porque las crías que, durante el matrimonio, mejoran la calidad del plantel inicial, son gananciales, pero la comunidad le debe al propietario del ganado una “recompensa por el valor del ganado propio aportado”. ([11]) Si el valor del plantel originario está especificado en la convención, o si se señalan datos o pautas para determinar su calidad, se facilitará considerablemente el cálculo de la recompensa a favor del titular del ganado aportado al matrimonio.

Por último, la fijación del valor de los bienes propios en la convención matrimonial puede ayudar a la cuantificación de las recompensas en el proceso de liquidación de la comunidad. En este sentido, -por ejemplo-, el art. 491, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial dispone que “si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad” ([12]). De configurarse un supuesto como el descripto, -extensivo al mayor valor de un fondo de comercio-, el acuerdo expreso sobre el valor inicial puede contribuir a definir el quantum de la recompensa.

2. La enunciación de las deudas

La mención de las deudas que cada uno de los cónyuges tenía antes de la celebración del matrimonio no aparecía, de un modo expreso, en el art. 1217 del Código Civil.

La enunciación de las deudas personales anteriores al matrimonio puede tener relevancia en relación a la disposición del art. 456 del Código Civil y Comercial que establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas posteriores al matrimonio, salvo que hubieran sido contraídas por ambos cónyuges, o por uno con el asentimiento del otro. Si los futuros cónyuges celebraron una convención matrimonial, y denunciaron la existencia de ciertas deudas, los acreedores respectivos, -y sus eventuales cesionarios-, podrían ejecutar, -sin ningún tipo de limitación-, la vivienda familiar.

La enunciación ordenada de las deudas personales de uno y de otro cónyuge puede influir también en relación al régimen de deudas durante la vigencia del matrimonio, y a la hora de la liquidación de la comunidad. Porque el art. 489 del Código Civil y Comercial establece que pesan sobre ambos cónyuges “las obligaciones contraídas durante la comunidad”, y el art. 490 del mismo Código dice, en cambio, que son personales las deudas “contraídas antes del comienzo de la comunidad”- En función de esta distinción, el art. 468 del Código Civil y Comercial dispone con toda claridad que “el cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad…”. Si, durante la vigencia del matrimonio, se destinaron fondos gananciales a la cancelación de una deuda que figuraba como personal en la convención matrimonial, la procedencia de la recompensa es indiscutible.

3.Las donaciones que puedan realizarse los futuros cónyuges

En tercer lugar, las convenciones matrimoniales también pueden dejar constancia de las donaciones que los cónyuges se realizan con miras al futuro casamiento.

La referencia a las donaciones ya aparecía en el art. 1217 inc. 3º del Código Civil. ([13])

Estas donaciones que los cónyuges se efectúan en la convención matrimonial celebrada con anterioridad al intercambio del consentimiento matrimonial están supeditadas o condicionadas a la celebración efectiva del matrimonio.

Así lo establece el art. 451 del Código Civil y Comercial: “Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra”.

Como la celebración del matrimonio es una condición suspensiva, deben aplicarse las normas que organizan el funcionamiento de los actos jurídicos sujetos a una determinada modalidad. Si el donante le entregó la cosa al donatario, y el matrimonio no llega a concretarse, este último debe restituir el objeto de la donación con sus accesorios.

La convención pre-matrimonial es la ocasión adecuada y propicia para concretar las donaciones que puedan querer hacerse los futuros cónyuges.

Luego de la celebración del matrimonio, si los cónyuges han optado o se les aplica el régimen de comunidad, no pueden efectuarse donaciones, pues el art. 1002 inc. d) del Código Civil y Comercial establece: “No pueden contratar en interés propio … los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”.

Interpretando esta norma a contrario sensu, habría que concluir que los cónyuges que han optado por el régimen de separación de bienes pueden sí efectuarse donaciones entre ellos. ([14])

4.La opción por uno de los dos regímenes patrimoniales

Por último, en las convenciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar por alguno de los dos regímenes patrimoniales previstos en la ley, el de comunidad, -organizado a partir del artículo 463 del Código Civil y Comercial-, y el de separación de bienes, -regulado a partir del art. 505 del Código Civil y Comercial-.

Es importante recalcar que en la convención matrimonial sólo puede ejercerse la opción por uno u otro régimen, y que los futuros cónyuges no pueden modificar las normas legales que los definen, no pueden adoptar parcial o fragmentadamente las soluciones de uno o de otro régimen, y no pueden delinear o conformar un sistema particular o adaptado a la realidad singular que los afecta. ([15])

El art. 446 del Código Civil y Comercial subraya este alcance restringido al disponer que “los futuros cónyuges pueden hacen convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes…”. La utilización del término resaltado, -“únicamente”-, marca con claridad que las convenciones tienen un contenido circunscripto y limitado a los tópicos que hemos analizado en el presente capítulo. ([16])

También es importante destacar que, al estructurar el régimen patrimonial del matrimonio, el Código Civil y Comercial establece algunas normas que son inderogables y que, en principio, deben aplicarse a ambos regímenes, el de comunidad y el de separación de bienes.

Estas disposiciones, -volcadas en la sección 3º del capítulo 1 del título sobre el régimen patrimonial del matrimonio-, establecen el deber de contribución entre los cónyuges y en relación al sostenimiento del hogar y de los hijos comunes, exigen el asentimiento conyugal para disponer de la vivienda familiar y de los muebles indispensables, regulan el mandato entre cónyuges, y prevén la responsabilidad solidaria sólo en relación a las deudas contraídas “para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos”.

Las disposiciones reseñadas son, como he dicho, inderogables, y rigen aunque los futuros cónyuges quisieran estipular lo contrario en la convención matrimonial.

Al comienzo de este capítulo, señalé que, además de las convenciones que los futuros cónyuges pueden celebrar antes de contraer matrimonio, los cónyuges, -ya casados-, también pueden celebrar una convención para modificar el régimen patrimonial por el que optaron en una convención anterior, o el que se les aplica en virtud de la presunción legal.

La modificación no puede pactarse antes de que transcurra un año de vigencia del régimen anterior. ([17])

Al respecto, el art. 449 del Código Civil y Comercial es bien claro al disponer “Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges”.

La lectura de la norma muestra que estas convenciones que los cónyuges pueden celebrar durante el desenvolvimiento del matrimonio, sólo pueden incluir la opción por un régimen distinto al vigente, y que los otros contenidos previstos en los incisos a), b) y c) del art. 446 del Código Civil y Comercial, -designación y valuación de los bienes, enunciación de las deudas, y donaciones-, no pueden formar parte de una convención posterior a la celebración del matrimonio.

En el capítulo VII, -que dedicaré a la valoración del nuevo sistema legal-, formularé una crítica respecto de la posibilidad de alterar el régimen durante la vigencia del matrimonio, pero aquí sólo he querido definir el objeto y el contenido de las convenciones anteriores o posteriores a la celebración del matrimonio.

V. LA POSIBILIDAD DE EXTENDER O SUPERAR EL CONTENIDO PROPIO DE LAS CONVENCIONES

En el capítulo que antecede, he procurado explicar lo que la ley define como el contenido propio y específico de las convenciones matrimoniales.

Quedó claro, -al menos, eso espero-, que las convenciones no son un instrumento abierto para que cada matrimonio organice el esquema patrimonial que mejor se acomode a sus deseos o preferencias.

Por eso destaqué, -y lo reitero-, que el art. 446 del Código Civil y Comercial dispone que las convenciones matrimoniales pueden tener por objeto únicamente la designación y avalúo de  los bienes, la enunciación de las deudas, las donaciones entre cónyuges, y la opción por alguno de los regímenes patrimoniales organizados por la ley.

Sin embargo, bien puede ocurrir que las partes, al acordar y al redactar las convenciones matrimoniales, formulen consideraciones, previsiones, o estipulaciones que excedan el estrecho marco definido por la ley como el contenido propio de las convenciones.

Aunque el art. 447 del Código Civil y Comercial dispone que las convenciones “sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”, la hipótesis que estamos considerando no es la de un acuerdo estrictamente patrimonial; estamos suponiendo que los futuros cónyuges, -o los cónyuges-, al justificar o dar cuenta de sus decisiones de corte patrimonial, refieren hechos o circunstancias que pueden incidir en otros aspectos de su desenvolvimiento matrimonial.

La experiencia de otros países en los que se admiten, desde hace muchos años, las convenciones matrimoniales, nos ilustra acerca de pactos de una extensión considerable, en los que los cónyuges definen, con amplitud, distintas cuestiones vinculadas al programa singular de cada matrimonio. ([18])

Aunque el sistema establecido por el nuevo Código Civil y Comercial no tiene estas características, es probable que los futuros cónyuges –o los cónyuges- puedan superar los estrechos límites del contenido propio de las convenciones y aventurarse en declaraciones o en referencias de no fácil interpretación.

Por ejemplo, al designar los bienes que cada uno lleva al matrimonio, podrían manifestar los cónyuges que desean asignarles un uso determinado, o un cuidado especial, que, -tratándose de inmuebles-, los ocuparán con tal o cual modalidad, que uno de ellos se avocará con una dedicación mayor a la atención de las necesidades de la familia y de los hijos, y que el otro, en cambio, concentrará los esfuerzos en el desarrollo de un negocio o de una profesión. También podrían decir que, en caso de disolverse el matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges, comparten el deseo de que el otro quede al frente de la explotación de un emprendimiento determinado, o de que un inmueble determinado sea vendido para distribuir el precio entre los hijos. Refiriéndose al inmueble en donde se encuentra asentado el hogar conyugal, podrían manifestar que uno de los cónyuges, -o su familia extensa-, tiene prioridad para ocuparlo, abonándole al otro, -o no-, una renta compensatoria.

Una declaración de este tipo, -o cualquier otra que el lector quiera imaginar-, excedería el objeto específico de las convenciones matrimoniales.

Sin embargo, las manifestaciones incluidas en la convención pueden adquirir una innegable relevancia en relación a distintas cuestiones jurídicas vinculadas a la vida del matrimonio, a las consecuencias de su ruptura, y al juego de importantes figuras del derecho sucesorio. ([19])

Las explicaciones volcadas con motivo de la enumeración de los bienes propios, -en el ejemplo dado-, pueden servir como pauta de interpretación para decidir, en su momento, sobre la eventual procedencia del derecho alimentario entre los cónyuges, y para resolver acerca de la compensación económica a favor del cónyuge que experimentó un desequilibrio notorio a causa de la distribución de los roles en el matrimonio. ([20])

Las expresiones sobre el destino de los bienes para el caso de la disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges pueden exceder el marco circunscripto de la convención matrimonial, pero pueden valer como una suerte de pacto sobre la herencia futura, -que ahora acepta el segundo párrafo del art. 1010 del Código Civil y Comercial con bastante amplitud-, como una reafirmación del derecho a la atribución preferencial, o como la renuncia de uno de los cónyuges a oponerse a la partición hereditaria. ([21])

Los ejemplos pueden variar hasta el infinito, pero lo importante es asumir que los cónyuges, al desarrollar las causas o los fines que justifican las estipulaciones de una determinada convención matrimonial, pueden coincidir y acordar sobre una serie de cuestiones de relevancia en diversos aspectos de su vida matrimonial.

Al respecto, es importante reiterar que las convenciones matrimoniales tienen una raíz contractual innegable, y que no parece prudente ni atinado desechar de plano o tener por no escrito lo que los cónyuges expresaron con plena deliberación y sentido en un acto formal y de reconocida trascendencia.

Por eso, aunque las manifestaciones formuladas en la convención matrimonial excedan su contenido específico, podrán servir para definir o para componer otras situaciones, y tendrán que ser interpretadas por las partes, por sus sucesores, y por el juez, a la luz del principio de la buena fe y de la integración razonable de la voluntad. ([22])

VI. LA FORMA DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Del juego de los arts. 448 y 449 del Código Civil y Comercial, resulta con toda claridad que las convenciones matrimoniales, -tanto las que se celebran antes del matrimonio, como las posteriores, dirigidas a modificar el régimen patrimonial-, deben realizarse en escritura pública.

Se trata de un requerimiento formal que la ley impone con el alcance de una solemnidad relativa.

El concepto de solemnidad relativa remite a lo prescripto en los arts. 1018 y 285 del Código Civil y Comercial. La primera de estas normas establece que, hasta tanto se otorgue la escritura pública, el instrumento firmado por las partes “constituye una obligación de hacer”. Y la segunda, -en la misma línea-, dispone que “el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento privado, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad…”.

Quiere decir que, si las partes extienden la convención matrimonial en un instrumento privado, cualquiera de ellas puede forzar a la otra a volcar el pacto en una escritura pública, ajustándose a la formalidad requerida por la ley.

La convención matrimonial otorgada en un instrumento privado no es perfecta ni plena, pero tiene valor, y faculta a cualquiera de las partes a reclamar de la otra el cumplimiento de las formalidades legales. ([23])

Las convenciones anteriores al matrimonio que contengan una opción por alguno de los regímenes patrimoniales, o las posteriores en las que se modifique el régimen patrimonial vigente, pueden afectar los derechos de los terceros.

Los acreedores de los cónyuges tienen derecho a conocer el sistema patrimonial que los rige, pues, si uno de los cónyuges contrajo una deuda para conservar o reparar un bien ganancial, el otro también responde con sus bienes propios y con los gananciales. ([24])

En otro supuesto, si los cónyuges deciden dejar de lado el régimen de comunidad, y pasarse al de separación de bienes, tendrán que liquidar los bienes acumulados durante la vigencia del primer régimen, y este proceso puede repercutir en el derecho de los acreedores.

A raíz de esto, el Código Civil y Comercial establece que las convenciones matrimoniales que deciden sobre el régimen patrimonial del matrimonio, no sólo tienen que otorgarse en escritura pública, sino que deben anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

Sólo a partir de la anotación marginal en la partida de matrimonio, la convención matrimonial que opte por un régimen o que modifique el vigente, será oponible a los terceros.

Esta exigencia de la anotación marginal de las convenciones que opten por un régimen patrimonial, -o que lo modifiquen-, determinará que, en la práctica, y antes de celebrar cualquier acto de administración o de disposición, las personas casadas tendrán que presentar una constancia actualizada y fehaciente de la partida de matrimonio.

Y no sólo eso. El segundo párrafo del art. 449 del Código Civil y Comercial establece que los acreedores anteriores que sufran algún perjuicio a causa del cambio de régimen patrimonial, podrán “hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.

El punto puede generar una inseguridad jurídica importante.

Porque el plazo de caducidad de un año no se cuenta desde la fecha de la anotación marginal del cambio de régimen, sino desde el momento en que el acreedor anterior conoció efectivamente la modificación.

Esta inoponibilidad relativa a un acreedor puede repercutir en el derecho de los otros acreedores, pues el primero puede aferrarse al régimen de separación y evitar que los bienes de su deudor, -aunque hubieran sido adquiridos después de la adopción del régimen de comunidad-, sean aplicados a responder por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales del otro cónyuge.

VII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL RÉGIMEN DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

El régimen del nuevo Código Civil y Comercial sobre las convenciones matrimoniales tiene, en mi opinión, ventajas y desventajas.

Las normas que organizan las convenciones que los futuros cónyuges pueden celebrar antes de la formalización del matrimonio, son atinadas y prudentes. Definen, -con criterio restrictivo-, el contenido de estas convenciones pre-matrimoniales, y establecen que sólo pueden incluir la enunciación y valuación de los bienes y de las deudas, las donaciones entre los cónyuges, y la opción por alguno de los dos regímenes previstos en la ley. El sistema se ajusta, con moderación, al principio de la autonomía de la voluntad, y organiza un esquema claro y comprensible para los cónyuges y para los terceros.

Si las personas que van a casarse quieren asumir libremente el régimen de separación de bienes que hace que los bienes pertenezcan exclusivamente al que los adquiere, y que no exista, -a favor del otro-, el derecho a participar de los bienes resultantes de la actividad y de la gestión del titular, ni de sus frutos, lo hacen con toda libertad, adhiriendo desde un comienzo a un esquema separatista e independiente.

La posibilidad de que los cónyuges puedan celebrar, -ya casados-, una convención matrimonial modificando el régimen patrimonial que, hasta ese momento, los rige, me parece, en cambio, poco conveniente. ([25])

Es cierto que, también en este caso, el cambio de régimen respondería a la voluntad coincidente de ambos cónyuges.

Pero la diferencia entre uno y otro supuesto, radica en que, en el primero, -las convenciones anteriores a la celebración del matrimonio-, la voluntad es inicial y, en cierto sentido, está integrada y forma parte del consentimiento matrimonial en un sentido pleno ([26]). En las convenciones posteriores al matrimonio, por el contrario, el acuerdo va a ser, por lo general, el resultado de la presión que uno de los cónyuges ejerce sobre el otro para alterar el régimen vigente, o del juego intencionado de las expectativas, -por lo general, encontradas-, suscitadas por el cambio de sistema patrimonial.

Pensemos, por ejemplo, en el caso de un marido que está por emprender un negocio altamente redituable y que, movido por el interés, le propone a su mujer dejar de lado el régimen de comunidad y adherir al esquema de separación de bienes que va a permitirle retener para sí los frutos y las ventajas económicas que generará el nuevo emprendimiento.

Ante la inicial reticencia de la cónyuge, el interesado en el cambio de régimen puede proponerle una liquidación ventajosa de la comunidad anterior, generándose un estado de negociación y de puja poco propicio u opuesto al normal desenvolvimiento de la vida matrimonial.

Las convenciones matrimoniales posteriores a la celebración del matrimonio también pueden afectar o resentir el derecho de los terceros, pues el cambio de régimen patrimonial puede modificar la situación de las personas que están jurídicamente vinculadas a los cónyuges.

Estos inconvenientes hacen que, en otros ordenamientos jurídicos que también permiten la modificación del régimen patrimonial durante la vigencia del matrimonio, se requiera la autorización o la homologación judicial. ([27])

El remedio tampoco me parece muy acertado porque lo que debe procurarse es preservar la armonía matrimonial y evitar que se contamine o altere con el juego de las presiones y de los intereses económicos.

La intervención judicial no sólo no va a impedir estas negativas consecuencias, sino que las va a agravar, dando pie a una suerte de controversia judicial para evaluar las ventajas o desventajas de una alteración de las reglas de juego vigentes.

En síntesis, me parece que la posibilidad de abandonar un régimen para adherir al otro, tiene muchas más desventajas que beneficios, y que los cónyuges que han resuelto desde un principio regirse por un sistema determinado, deben mantenerse en la misma tesitura, asumiendo las consecuencias negativas y positivas que resultan del sistema aceptado por ambos con plena deliberación al comienzo del camino matrimonial.

VIII. CONCLUSIONES

Las convenciones matrimoniales, -o acuerdos prenupciales, o capitulaciones matrimoniales, como también se las llama en otros ordenamientos-, van a adquirir un protagonismo que antes no tenían.

Un somero estudio sobre la regulación de las convenciones matrimoniales en el reciente Código Civil y Comercial, permite extraer las siguientes conclusiones:

  • La aceptación de las convenciones matrimoniales se corresponde con una concepción más flexible del Derecho de Familia, y con el creciente reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad, en particular con referencia a la regulación de las cuestiones patrimoniales propias del matrimonio.
  • El régimen legal es atinado y ligeramente restrictivo, pues el Código establece con claridad cuáles pueden ser los contenidos específicos de las convenciones matrimoniales. En relación a las que se celebran antes del matrimonio, los futuros cónyuges sólo pueden denunciar los bienes y las deudas, efectuarse donaciones, y optar por uno de los dos regímenes patrimoniales organizados en la ley. Las posteriores al matrimonio están dirigidas a modificar el régimen vigente.
  • Los futuros cónyuges, -o los cónyuges al modificar, ya casados, el régimen imperante-, no pueden realizar otros acuerdos de contenido patrimonial, ni convenir sobre la calificación de ciertos bienes, o sobre las pautas de una eventual liquidación de la comunidad, o sobre la aplicación de cualquier mecanismo particular distinto a los resultantes de los regímenes legalmente estructurados.
  • A pesar de esta disposición limitativa, siempre cabe la posibilidad de que, al expresar los motivos, los fundamentos, o los propósitos de las estipulaciones permitidas, los futuros cónyuges, -o los cónyuges-, realicen manifestaciones o explicaciones que puedan adquirir relevancia en orden a despejar incertidumbres o que ayuden a decidir acerca de distintos aspectos personales relativos al desenvolvimiento del matrimonio y a la definición de sus efectos.
  • Las convenciones matrimoniales deben celebrarse en escritura pública, y, las que formulen opción por un determinado régimen patrimonial, o modifiquen el vigente, tienen que anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
  • La posibilidad de modificar el régimen patrimonial vigente tiene los inconvenientes y las desventajas que he señalado en el capítulo VII.
  • Las normas del Código Civil y Comercial se aplican a las convenciones anteriores a la celebración del matrimonio sólo en el caso de que los cónyuges hayan tenido su primer domicilio en la Argentina. Si, en cambio, tuvieron su primer domicilio en un país extranjero, la convención matrimonial que hubieran formalizado se rige por las leyes del país del primer domicilio conyugal.

[1] El art. 463 del Código Civil y Comercial establece que, a falta de una opción expresa en la convención matrimonial, los cónyuges “quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias”.

[2] En el título 4 del Libro Sexto del Código Civil y Comercial, están agrupadas las disposiciones relativas a los conflictos de derecho internacional privado. En relación a las convenciones matrimoniales anteriores al matrimonio, el art. 2625 dispone que “se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal”. Significa que, si los cónyuges tuvieron el primer domicilio en un país extranjero, y se radicaron luego en la Argentina, los jueces argentinos tienen que juzgar la convención por el derecho del país del primer domicilio.

[3] Conf. art. 2625, primer párrafo in fine del Código Civil y Comercial.

[4] Conf. art. 959 del Código Civil y Comercial.

[5] Conf. art. 961 del Código Civil y Comercial.

[6] Conf. art. 965 del Código Civil y Comercial.

[7] Comentando el Proyecto de Código Civil de 1998, -muy similar al régimen del Código Civil y Comercial-, Graciela Medina admite la posibilidad de someter algunas estipulaciones a un plazo o a una condición. (Medina, Graciela; “Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y proyecto de reforma del Código Civil”, La Ley, 1999-E pag. 1059/60)

[8] En sentido concordante, opina Antonio Cabanillas Sánchez: “La vigencia de las capitulaciones matrimoniales puede hacerse depender del cumplimiento de una condición o de la llegada de un término. … El libre juego de la condición y el término servirá para evitar uno de los aspectos mas cuestionables de la sociedad de gananciales. Cuando no haya hijos, es justo el temor de un cónyuge de que la mitad de los bienes vaya a la familia política al disolverse el matrimonio por muerte del otro”. (Cabanillas Sánchez, Antonio, en “Derecho de Familia”, coordinado por Gema Díez-Picazo Giménez, pag. 615, Thomson Reuters, año 2012, España)

[9] Conf. art. 389 del Código Civil y Comercial: “La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total”.

[10] La formulación del contenido propio de las convenciones que se celebran antes del matrimonio está tomada textualmente del art. 438 del Proyecto de Código Civil del año 1998.

[11] El tema de la calificación de las crías como propias o gananciales está tratado en el art. 464 inc. f) del Código Civil y Comercial.

[12] El precepto es novedoso. Si las acciones propias de uno de los cónyuges adquieren mayor valor como resultado del buen manejo de la empresa, o por circunstancias del mercado, las acciones, -revalorizadas-, continúan siendo propias del titular y éste no le debe recompensa alguna a la comunidad. Si, en cambio, el mayor valor proviene directa y claramente de la capitalización de utilidades generadas durante el matrimonio, el socio tiene que compensar a la comunidad. La cuestión puede volverse problemática si la sociedad necesita afectar las utilidades a una reserva o a la previsión de una contingencia del giro de la empresa.

[13] En el Código Civil, el donante podía revocar la donación si el beneficiario resultaba culpable de la separación o del divorcio vincular, y también podía hacerlo si el donatario impulsaba la separación personal a causa de la enfermedad mental, el alcoholismo o la drogadicción del donante, o si reclamaba la separación personal o el divorcio por la separación de hecho durante dos o tres años. Así resultaba del art. 212 del Código Civil. En el Código Civil y Comercial actualmente vigente han desaparecido estas figuras, por lo que las donaciones que se hubieran realizado los cónyuges sólo pueden revocarse por las causales genéricas establecidas en los arts. 1569, 1570 y 1571.

[14] Conf. Juanes, Norma; en Código Civil y Comercial, tomo 2, Astrea, pag. 256.

[15] El sistema previsto en nuestro ordenamiento jurídico es limitativo y bien distinto al que rige en otros países europeos y en los distintos Estados de los Estados Unidos de Norte América. En España, por ejemplo, el art. 1325 del Código Civil dispone con amplitud: “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”. Acorde con este tono amplio, la doctrina española enseña: “Los pactos sobre la calificación de los bienes del matrimonio son lícitos. … Los pactos que alteran las normas de determinación de la naturaleza de los bienes conyugales de adquisición futura son lícitos. … No hay ningún problema para admitir la utilización de las capitulaciones matrimoniales para liquidar el régimen económico anterior. … Tampoco existen problemas de licitud para que los cónyuges confieran al nuevo régimen económico adoptado en capitulaciones matrimoniales eficacia retroactiva”. (Cabanillas Sánchez, Antonio; en “Derecho de Familia”, coordinado por Gema Díez-Picazo Giménez, pag. 598/99, Thomson Reuters, año 2012, España). En nuestro derecho, las convenciones matrimoniales no podrían incluir ninguna de las estipulaciones acogidas por la doctrina española.

[16] Conf. Wilde, Zulema en “Código Civil y Comercial”, tomo 1, Editorial Astrea, año 2015, pag. 490: “La reforma ha impulsado un modo convencional muy limitado, respetando la voluntad de los futuros esposos, al permitirles elegir un régimen de separación de bienes”.

[17] El Proyecto de Código Civil de 1998, con mejor criterio, requería dos años y exigía la homologación judicial de la modificación del régimen.

[18] Sobre el contenido extensivo de las capitulaciones matrimoniales, la doctrina española enseña: “Por esto, es admisible que los cónyuges se refieran en capitulaciones matrimoniales a cuestiones no patrimoniales, aunque no es infrecuente que consten en documento complementario. Esto acontece sobre todo cuando los futuros cónyuges o los cónyuges establecen acuerdos preventivos de las crisis matrimoniales, contemplando las consecuencias de la posible ruptura matrimonial en caso de una eventual separación o un posterior divorcio, con incidencia en la pensión compensatoria, y cuando existe separación de hecho entre los cónyuges”. (Cabanillas Sánchez, Antonio; en “Derecho de Familia”, coordinado por Gema Díez-Picazo Giménez, pag. 593, Thomson Reuters, año 2012, España). Entre nosotros, estos acuerdos preventivos, -como tales-, no tendrían validez, pero lo que estamos analizando es el valor probatorio o indiciario de las declaraciones que pueden efectuarse, aunque sea tangencialmente, en las convenciones.

[19] Los arts. 2380 y 2381 del Código Civil y Comercial regulan distintos supuestos de atribución preferencial.

[20] Al respecto, es importante tener en cuenta que el art. 442 establece que, para admitir la procedencia y fijar el monto de la compensación económica, habrá de considerarse “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos”, y “la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo”. Las manifestaciones realizadas por los cónyuges en la convención matrimonial pueden echar luz y volverse relevantes al tiempo de definir la procedencia o improcedencia de la compensación económica.

[21] A lo mejor los cónyuges previeron en la convención matrimonial que, al producirse la muerte de alguno de ellos, algunos bienes se liquidarían de inmediato, en beneficio de los hijos. Una manifestación de este tipo podría interpretarse como la expresión de una voluntad contraria al derecho que tiene el cónyuge a dilatar la partición hereditaria, reservándose la administración del bien indiviso (conf. art. 2332 del Código Civil y Comercial).

[22] Al respecto, es importante tener en cuenta las pautas sobre interpretación que trae el Código Civil y Comercial en los arts. 1061 a 1068, y lo que establece el art. 389 del mismo Código que puede aplicarse analógicamente.

[23] En el caso de las convenciones anteriores a la celebración del matrimonio, la posibilidad de forzar el otorgamiento de la escritura pública es relativa, pues el firmante del instrumento privado que no quiere completar la formalidad tiene el fácil recurso de no casarse. En las convenciones que se realizan durante el matrimonio para modificar el régimen imperante, la firma de un instrumento privado obliga a las partes a extender la correspondiente escritura.

[24] Así resulta de lo establecido por el art. 467 del Código Civil y Comercial. El punto merece la atención de Eduardo Guillermo Roveda, en el Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, tomo II, pag. 107, dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina.

[25] Partiendo de la base de que las convenciones matrimoniales tienen naturaleza contractual, la posibilidad del art. 449 del Código Civil y Comercial choca con la inhabilidad general que resulta del art. 1002 inciso d) del mismo Código: “No pueden contratar en interés propio … los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”. De acuerdo con esta prohibición, sólo podrían modificar el régimen los sometidos al esquema de separación de bienes.

[26] Zannoni explica con claridad el principio de la inmutabilidad que rigió desde un principio en Francia y en Italia y que fue relativizado en esos países por leyes posteriores: “En los sistemas jurídicos en que se admite la elección de regímenes convencionales, tradicionalmente se ha establecido la inmutabilidad del régimen acordado, una vez que el matrimonio se celebra. El art. 1395 del Código Civil francés dispuso que “las convenciones matrimoniales no pueden sufrir ningún cambio dentro de la celebración del matrimonio”. En otras palabras, si los cónyuges optaran por el régimen de comunidad de muebles y ganancias, no podrían renunciar a él luego del matrimonio y acordar, para lo sucesivo, el régimen de separación. Ello se ha fundado en exigencias de orden público y en salvaguarda, sobre todo, de los derechos de terceros”. (Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, tomo 1, nº 362, pag. 467, Editorial Astrea, 2006). También en Italia regía la inmutabilidad que fue dejada de lado, al igual que en Francia, con el recaudo de la intervención judicial.

[27] Así ocurre en el derecho francés. Al respecto, dispone el art. 1397 del Código Civil: “Après deux années d’application du régime matrimonial, conventionnel ou légal, les époux pourrant convenir dans l’intérêt de la famille de le modifier, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié qui sera soumis à l’homologation du tribunal de leur domicile » (Code Civil, 101 edition, 2002 Dalloz). La doctrina francesa discute en torno a la necesidad de escuchar a los hijos menores antes de pronunciarse sobre la homologación del cambio de régimen. También el Código Civil italiano se refiere a la homologación judicial del cambio de régimen matrimonial. Entre nosotros, el Proyecto de Código Civil de 1998 tomaba estos precedentes extranjeros y disponía en el art. 441 que el cambio de régimen debía hacerse “mediante escritura pública que se presenta al tribunal de su domicilio que la debe homologar si no la encuentra contraria al interés de la familia”.