Autor: Mazzinghi, Jorge

Publicado en: DFyP 2014 (septiembre), 26/08/2014, 107

Cita Online: AR/DOC/2813/2014

Sumario: I. Introducción. — II. La partición hereditaria y la liquidación de la masa común. — III. La licitación como mecanismo de atribución de determinados bienes. — IV. La atribución preferencial de algunos bienes. — V. La posibilidad de un cruce o una superposición entre la atribución preferencial y la licitación. — VI. Conclusiones.

Abstract: La licitación es un instrumento que favorece al cónyuge que posee o goza de más recursos, y puede dejar desprotegido al cónyuge que tenga menos, cerrándole la posibilidad de adjudicarse, en especie, algunos bienes gananciales. La atribución preferencial, por su parte, beneficia al cónyuge que tiene una relación más cercana con los bienes productivos. En la hipótesis de un matrimonio con hijos, en el que la mujer se haya dedicado preferentemente a la atención de las cuestiones domésticas, y al cuidado de los hijos comunes, postergando o dilatando su crecimiento profesional, la atribución preferencial le otorgaría al marido claras ventajas.

I. Introducción

El Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial presentado en el año 2012 contiene modificaciones sustanciales en lo atinente al matrimonio.

Estas innovaciones guardan relación con sus aspectos personales y con los que conciernen al régimen patrimonial.

En otras ocasiones, me referí al error que significaba no considerar la fidelidad como uno de los deberes de los cónyuges (1) y también critiqué la indiferencia del Proyecto por la conducta, -o la inconducta-, de éstos y el exagerado facilismo con que está regulado el divorcio vincular. (2)

Las cuestiones tratadas tienen que ver con la esencia del compromiso matrimonial y con la importancia que se le debe reconocer al matrimonio en la conformación de la sociedad civil, importancia que el Proyecto desconoce.

En esta oportunidad, sólo voy a abordar el funcionamiento y los alcances de dos nuevos institutos vinculados a la liquidación del régimen de comunidad matrimonial: la licitación y la atribución preferencial.

Estas figuras no existen en el régimen actual, y por eso me parece interesante dedicarles estas breves reflexiones.

II. La partición hereditaria y la liquidación de la masa común

El proyecto de nuevo Código les reconoce a los cónyuges la posibilidad de optar entre dos regímenes patrimoniales, el de separación de bienes, -según el cual cada uno de los cónyuges es titular exclusivo de los bienes que adquiere, con lo que ya no existirían bienes gananciales-, y el de comunidad, (3) en el que los bienes adquiridos por los cónyuges se presumen gananciales, y deben distribuirse entre ellos al cesar la comunidad.

Este último régimen, -el de comunidad-, tiene aplicación supletoria, y es el que rige en el caso de que los cónyuges no opten, expresamente, por el régimen de separación de bienes. (4)

Así lo dice de un modo concluyente el art. 463 del Proyecto: “A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias”.

Es probable, -y así ocurre en otros países-, que la mayoría de los matrimonios se rija por el sistema de comunidad, un esquema bastante similar al régimen de la sociedad conyugal que impera actualmente.

Tanto en el Código Civil vigente, como en el Proyecto de nuevo Código, la liquidación de la sociedad conyugal, o la partición de la comunidad, -como el proyecto la denomina-, tiene sus normas propias, pero se nutre de los criterios y de los principios que rigen la partición hereditaria.

Así lo establece hoy el art. 1313 del Código Civil: “Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el Libro 4 de este Código, para la división de las herencias”. El art. 500 del Proyecto sigue la misma línea: “El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias”.

Esta remisión a los preceptos que regulan la partición hereditaria nos obliga a considerar con atención los dos institutos que el Proyecto incorpora como novedades en materia de partición: el derecho de los partícipes a pedir la adjudicación de ciertos bienes por licitación, y la atribución preferencial.

Estas dos figuras, -la licitación y la atribución preferencial-, serían también aplicables a la liquidación de la comunidad de bienes entre los cónyuges.

III. La licitación como mecanismo de atribución de determinados bienes

El art. 2372 del Proyecto dispone: “Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien”.

Significa, en pocas palabras, que uno de los herederos puede forzar la inclusión de un determinado bien en su hijuela, ofreciendo atribuírselo por un valor mayor al de la valuación.

Como si se tratara de un remate privado, el bien se lo quedaría el que ofreciera por él un precio mayor.

El mecanismo, -que existía en el Código de Vélez, y que fue suprimido por la reforma de 1968- (5), también podrá aplicarse al proceso de partición de la comunidad conyugal, pues el art. 500 del Proyecto establece “la división de los bienes se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias”.

Quiere decir que uno de los cónyuges, -si tiene una situación económica más sólida que la del otro-, puede adjudicarse todos los bienes de la comunidad que desee, mientras que el otro tendrá que resignarse a recibir el valor de la oferta en dinero, o atribuirse el resto de los bienes no licitados.

Es curioso que el proyecto vuelva a incorporar un instituto como la licitación, que, en algún sentido, se aparta del principio de la igualdad o de la consideración equitativa y pareja de los derechos de los herederos. En esta línea, señala Marcela C. Berenguer: “En conclusión, la reforma hará perder trascendencia a la igualdad entre los herederos, y la partición hereditaria se transformará en una puja comercial, alejada seguramente de la voluntad del causante”(6).

La admisión de la licitación en el Código Civil se explica por la filosofía liberal, y por lo tanto más individualista, que nutría la mente del codificador.

El pensamiento que inspiró la reforma de 1968, es decir un criterio de mayor contenido social, constituye la razón que dio base a la supresión del instituto en la ley 17.711, notoria por procurar las soluciones más acordes con la equidad, como son el abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, y tantas otras.

Es verdad que el cónyuge que no utiliza en su provecho el mecanismo de la licitación no se perjudica en un sentido material. Los bienes se los atribuye el que realiza la mayor oferta, pero el otro recibe bienes o dinero por la mitad del valor global de la comunidad, acrecentado como consecuencia de la oferta realizada en la licitación.

Pero ha de tenerse en cuenta que el mecanismo de la licitación no está restringido a uno o a algunos de los bienes de la comunidad, y podría extenderse a todos y a cada uno de los bienes gananciales. (7)

Además, el cónyuge que tenga una situación económica más débil, no podría oponerse a que el otro utilice la licitación (8), pues el segundo párrafo del art. 2372 del Proyecto es imperativo, y dice que “el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente”.

El problema tiene, aparte de sus eventuales consecuencias económicas, un sesgo afectivo o de índole espiritual. Producida la disolución de la comunidad, uno de los cónyuges puede forzar la atribución en su hijuela de la casa de veraneo a la que siempre habían ido con los hijos, o la del negocio familiar, o la de las acciones de una sociedad constituida por el otro cónyuge, o la de los muebles adquiridos por ambos en sus viajes por el mundo.

El otro cónyuge, -con menos recursos-, no tendría manera de oponerse, y sólo le quedaría el consuelo de recibir algo más de dinero a cambio de los bienes de carácter ganancial que quedarían para el cónyuge económicamente más fuerte. (9)

Al extinguirse la comunidad, los cónyuges se distribuyen los bienes que han adquirido a lo largo del matrimonio, los bienes que ellos mismos han conformado, en la mayoría de los casos, con un esfuerzo compartido o conjunto.

La situación no es la misma que se presenta entre coherederos.

Según el mecanismo de la licitación, éstos se adjudican los bienes que pertenecían al causante, y el sistema puede resultar práctico para decidir la atribución a favor del co-heredero que está resuelto a asignarle al bien un valor más significativo.

Pero entre cónyuges es distinto. Los bienes gananciales son, en la mayoría de los casos, el fruto del esfuerzo o de los desvelos compartidos durante el matrimonio, y no parece justo que uno de los cónyuges pueda atribuírselos forzadamente, por el solo hecho de reconocerles un mayor valor.

La licitación favorece al cónyuge que posee una situación económica más consistente, y de ahí que, en el subtítulo del trabajo, hice referencia a la eventual afectación de la igualdad entre los cónyuges. (10)

Si la disolución de la sociedad conyugal se produce por la muerte de uno de ellos, puede ocurrir que los herederos del fallecido recurran a la licitación y se queden con la mayoría o con los bienes gananciales más significativos. El cónyuge supérstite con una situación económica menos consistente que la de los sucesores del fallecido, -o la de alguno de ellos-, no podría atribuirse los bienes gananciales que desee, y tendría que conformarse con una hijuela de mayor entidad monetaria, pero desprovista de los bienes concretos que, por fuerza de la licitación, se atribuirían los sucesores del pre-fallecido.

También podría pasar que el cónyuge supérstite se atribuyera los bienes más significativos, y que los herederos del fallecido no pudieran recibir, en especie, ninguno de los que habían pertenecido al causante.

En cualquiera de los dos casos, la licitación podría conducir a situaciones de una rigidez y una dureza poco equitativas.

Sobre la base de las razones expuestas, tengo muchas dudas sobre la conveniencia de aplicar la figura de la licitación a los supuestos de cese de la comunidad conyugal, ya sea por muerte de uno de los cónyuges, o por divorcio, o por cualquier otra causal.

IV. La atribución preferencial de algunos bienes

El Proyecto tiene una segunda novedad en lo atinente a la forma de liquidar los bienes gananciales.

Se trata de la atribución preferencial que el Proyecto reconoce en el marco de la partición hereditaria, y que también contempla, de modo específico, al regular la liquidación de los bienes que conforman la comunidad conyugal.

El régimen sugerido prevé una serie de situaciones en las que el co-heredero o alguno de los cónyuges tendrían un privilegio para adjudicarse un bien determinado.

La figura no está legislada en los mismos términos en el marco de la partición hereditaria y en la liquidación de la comunidad conyugal.

En lo que se refiere a esta última, el art. 499 del proyecto establece: “Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos”.

Como resulta del texto transcripto, las situaciones son varias, y de muy distinta índole.

Aunque el art. 498 del Proyecto dispone que “la masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales”, la norma que le sigue, -el art. 499 del Proyecto-, consagra una serie de excepciones y de matices y define situaciones en las que uno de los cónyuges tendría un derecho preferencial para atribuirse determinados bienes.

Esta atribución preferencial puede llegar a darse aunque el valor del bien adjudicado superara la mitad de la masa común, y aunque se tratara del bien más valioso o del único bien ganancial. (11)

En estos casos, la parte final del art. 499 del Proyecto obliga al adjudicatario a compensar al otro cónyuge en dinero, al contado o en un cierto plazo, ofreciendo al deudor una garantía suficiente.

Antes de seguir, conviene repasar los casos en los que la ley le reconoce a uno de los cónyuges el derecho a solicitar la atribución preferencial de algún bien.

Son los siguientes:

1. El titular de una obra intelectual o artística. La mención tiene sentido pues, a diferencia de lo que establece la parte final del art. 1272 del Código Civil, el Proyecto sólo considera a la propiedad intelectual, artística o industrial como un bien propio si la obra se concluyó o patentó antes del inicio de la comunidad (conf. art. 464 inc. o) del Proyecto). Si, por el contrario, la obra intelectual quedó concluida o fue patentada durante la vigencia de la comunidad, sería ganancial, y podría dar lugar a la atribución preferencial.

2. El titular de bienes de uso vinculados a su actividad profesional, como, por ejemplo, el instrumental de un médico, o las maquinarias de un contratista rural.

3. El titular de un establecimiento comercial, industrial, o agropecuario adquirido o formado por uno de los cónyuges. Este supuesto puede llegar a tener una importancia económica más que significativa, ya que puede tratarse de una fábrica, de un establecimiento agropecuario, de una importante empresa de servicios, una agencia de publicidad, una radio, una productora de televisión, una agencia de viajes.

4. Quien ocupara una vivienda al tiempo de la extinción de la comunidad. (12)

El derecho a reclamar la atribución preferencial de algunos bienes y derechos está tratado con mayor amplitud en materia de partición hereditaria.

Las diferencias pueden suscitar algún problema interpretativo, pues el art. 500 del Proyecto remite a las normas de la partición hereditaria, y los arts. 2380 y 2381 del Proyecto aluden a situaciones que no están contempladas en la liquidación de la masa común, como el derecho a pretender la atribución preferencial de una sociedad titular de un establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios, el derecho a la locación de la vivienda o del local de uso profesional, y las cosas afectadas a la explotación de un bien rural a través de un arrendamiento o una aparcería.

La atribución preferencial es una idea interesante.

Si uno de los cónyuges se encuentra al frente de un establecimiento comercial, industrial o agropecuario, adquirido o formado por él, es razonable que tenga prioridad para adjudicárselo.

Pensemos en el marido que adquirió un campo y que lleva adelante, con su esfuerzo personal, una explotación agropecuaria. O en la mujer que se recibe de odontóloga y que instala un consultorio en el que atiende a sus pacientes.

Al producirse el cese de la comunidad por divorcio vincular, sería razonable que el marido tuviera una preferencia para atribuirse el establecimiento agropecuario y la mujer tuviera prioridad para adjudicarse el consultorio odontológico.

También es lógico que, si uno de los cónyuges viviese en el inmueble en el que estuvo asentado el hogar conyugal, pudiese aspirar a atribuírselo de un modo preferente. (13)

Los problemas pueden surgir si el establecimiento o el negocio respecto del cual uno de los cónyuges tendría derecho a solicitar la atribución preferencial, tuviera un valor significativamente superior a la mitad del conjunto de los bienes de la masa, o, peor aún, si se tratara del único bien ganancial.

En estos supuestos, la situación del cónyuge que no goza de la atribución preferencial sería francamente débil. Si el adjudicatario tuviera dinero líquido y disponible para compensarlo, el problema no sería tan grave, pues el adjudicatario preferencial se quedaría con el bien, y el otro recibiría el equivalente a la mitad en dinero contante y sonante.

La situación del cónyuge no adjudicatario se complicaría mucho si el cónyuge que se quedara con el bien no tuviera la posibilidad de compensarlo en forma inmediata y al contado. (14)

Al respecto, la última parte del art. 499 del Proyecto dispone lo siguiente: “Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes”.

En esta hipótesis, el escenario que se le presentaría al cónyuge del adjudicatario preferencial no sería nada favorable. Porque una cosa es recibir una compensación inmediata en dinero, y otra cosa muy distinta, -y mucho peor-, quedar investido de un crédito para cobrarle al ex-cónyuge la mitad del valor del bien que éste se adjudicara. (15)

En el sistema actualmente vigente, en el que no existe la atribución preferencial, los bienes gananciales tienen que dividirse en especie, atribuyéndoselos uno y otro cónyuge en forma equilibrada o proporcional. Si existe un bien mucho más valioso que el resto, o si se trata de un único bien ganancial, no queda otro camino que el de la venta a uno de los cónyuges o a un tercero, a fin de que ambos puedan recibir simultáneamente su parte en la liquidación de la sociedad conyugal. (16)

La atribución preferencial refuerza la idea de la continuidad en la explotación del negocio o en el uso de la vivienda, -y, en este sentido, es una idea interesante-, pero hay que reconocer que podría colocar al cónyuge que no gozara de la posibilidad de requerir la atribución preferencial en una situación bastante comprometida.

V. La posibilidad de un cruce o una superposición entre la atribución preferencial y la licitación

En los capítulos que anteceden he presentado dos novedades que el Proyecto introduce en lo atinente a la partición de los bienes que conforman la masa común: la atribución preferencial y la licitación.

Como se ha visto, producido el cese de la comunidad, -por muerte de uno de los cónyuges, por divorcio, o por las otras causas enunciadas en el art. 475 del Proyecto-, cualquiera de los cónyuges podría aspirar a quedarse con algún bien en especie, ofreciendo un valor superior al de su tasación, y también podría ocurrir que uno de los cónyuges requiriera la atribución preferencial de un bien determinado.

La pregunta que ahora me formulo tiene que ver con el cruce o la superposición de ambos institutos.

Si uno de los cónyuges solicitara la atribución preferencial de un establecimiento comercial, o del inmueble en el que tiene su vivienda, ¿podría el otro aspirar a atribuírselo en un precio superior al de su valor?

Si la cónyuge pretendiera adjudicarse la panadería explotada por ella en la suma de $ 1.000.000.-, ¿tendría derecho el marido a pretender atribuírsela en la suma de $ 2.000.000?

Aunque las normas del Proyecto no definen una prioridad, y la atribución preferencial y la licitación son dos mecanismos que coexistirían en el proceso de partición de la comunidad, a mi me parece que, en todos los supuestos en los que uno de los cónyuges pudiera invocar la atribución preferencial, el otro cónyuge no podría echar mano al recurso de la licitación.

Y me parece que así debe ser porque la atribución preferencial está fundada en una circunstancia objetiva y específica, el hecho de haber adquirido o formado un establecimiento, el vínculo entre determinados bienes y la actividad profesional del titular, el hecho de habitar en un inmueble.

La licitación es un dispositivo genérico que puede utilizarse en todos los casos, pero que no puede neutralizar o bloquear una preferencia que está basada en una relación peculiar entre un bien y su titular.

La atribución preferencial tiene en cuenta el vínculo específico que hace que un bien esté ligado a una persona. La licitación es un resorte que se justifica por una razón exclusivamente económica, la oferta de una suma mayor a la que resulta de la tasación del bien.

Las modalidades peculiares de la relación entre un bien y su titular tienen que imponerse y predominar sobre un argumento de índole exclusivamente material o económica.

La licitación es un mecanismo que el Proyecto establece para la partición hereditaria, y que puede llegar a aplicarse a la liquidación de los bienes gananciales en función de la remisión del art. 500 del Proyecto.

Las soluciones específicas tienen preponderancia y postergan, en algún sentido, la aplicación de las posibilidades que son consecuencia de una fórmula general y difusa.

Por estas razones, está claro para mí que los supuestos de atribución preferencial, fundados en la contemplación de hipótesis particulares y bien definidas, deberían imponerse a la licitación, que es un recurso genérico.

VI. Conclusiones

Las consideraciones que anteceden me llevan a dejar insinuadas las siguientes conclusiones:

  1. La licitación y la atribución preferencial son dos figuras interesantes que, en algún sentido, enriquecen el panorama y las posibilidades de la partición hereditaria y del cese de la comunidad conyugal.
  2. Sin embargo, son institutos que hay que tomar con especial cuidado, pues en el marco de la liquidación de la comunidad conyugal, podrían conducir a soluciones poco equitativas o claramente perjudiciales para el cónyuge que tuviera una situación económica más débil o una relación distante con los bienes gananciales.
  3. La licitación es un instrumento que favorece al cónyuge que posee o goza de más recursos, y puede dejar desprotegido al cónyuge que tenga menos, cerrándole la posibilidad de adjudicarse, en especie, algunos bienes gananciales.
  4. La atribución preferencial, por su parte, beneficia al cónyuge que tiene una relación más cercana con los bienes productivos. En la hipótesis de un matrimonio con hijos, en el que la mujer se haya dedicado preferentemente a la atención de las cuestiones domésticas, y al cuidado de los hijos comunes, postergando o dilatando su crecimiento profesional, la atribución preferencial le otorgaría al marido claras ventajas.
  5. En principio, si uno de los cónyuges tuviera derecho a apelar a la atribución preferencial, el otro no podría utilizar la licitación para atribuirse el bien en cuestión en un valor superior al de la tasación objetiva.

(1) Conf. Mazzinghi (h) Jorge A. “El nuevo perfil del matrimonio”, en El Derecho, tomo 248, pág. 753.

(2) Conf. Mazzinghi (h) Jorge A. “El eclipse de la valoración de la conducta en la propuesta del nuevo régimen familiar”, Cuaderno Jurídico Familia, diciembre 2012, nº 35, El Derecho.

(3) El Proyecto no utiliza el término “sociedad conyugal” que sí usa el Código Civil vigente. Y hace bien en descartarlo, pues la sociedad conyugal evoca la figura de una persona jurídica distinta a la de los cónyuges, y está muy ligada a la idea, -ya superada-, de un patrimonio separado, confiado a la administración del marido. El Proyecto habla de comunidad o comunidad de ganancias, – en el art. 463-, que son términos más adecuados a la realidad del régimen.

(4) La opción por uno de los regímenes matrimoniales puede hacerse en una convención matrimonial, -antes de la celebración del matrimonio-, o durante la vigencia del matrimonio, optando los cónyuges por modificar el régimen patrimonial. El art. 449 del Proyecto admite estas variaciones con amplitud, requiriendo la inscripción de la modificación en el acta matrimonial, y cuidando que no se afecte el derecho de los terceros.

(5) La supresión de la figura tuvo una acogida favorable. Al respecto, es interesante la opinión de Garrido y Andorno: “Estimamos acertada la derogación, pues evita los perniciosos efectos de la predominante interpretación doctrinaria y jurisprudencial, que excluía a los extraños, favoreciendo a los herederos de mayor capacidad económica. La posibilidad de pagar en dinero efectivo, el mayor valor ofrecido, colocaba en situación de predominio a los sucesores poseedores de dinero en efectivo”. (Garrido, Roque y Andorno, Luis, “Reformas del Código Civil” Ley 17.711- Comentada, pág. 468, Víctor P. de Zavalía, Editor, Buenos Aires, año 1971).

(6) Berenguer, Marcela C.; “La licitación en la partición de la herencia”, en “Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012”, El Derecho, agosto 2012, pág. 645.

(7) El Anteproyecto del año 1954 preveía la licitación en el título de la partición hereditaria. Pero, con un criterio razonable, el art. 842 del Anteproyecto disponía: “No podrán hacerse ofertas que excedan el haber de la hijuela correspondiente”. La limitación estaba dirigida a evitar que uno de los herederos pudiera acapararse los bienes de la herencia, constriñendo a los otros a recibir sólo dinero. (Anteproyecto de Código Civil de 1954 para la República Argentina, Universidad Nacional de Tucumán, año 1968, publicación nº 979, firmada por Jorge Joaquín Llambías en diciembre de 1966.

(8) La figura dista mucho de la calificación que se realiza en los Fundamentos del Anteproyecto, presentándolo como un “código de igualdad… que busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”. En el caso, el vulnerable retrocede ante quien tiene una situación económica preponderante.

(9) Borda destaca los resultados muchas veces injustos de la licitación: “A ello se agregó una circunstancia que hacía muchas veces injusta su aplicación: los herederos pobres quedaban en una evidente situación de inferioridad ante los herederos ricos, que podrían quedarse con los mejores bienes” (Borda, Guillermo A. “La reforma de 1968 al Código Civil”, nº 408, pág. 569, Editorial Perrot, año 1971).

(10) Conf. Pérez Lasala, José Luis, “Derecho de Sucesiones”, Tomo I, n 559, pág. 674, Ediciones Depalma, año 1978: “Esta institución se prestaba a graves injusticias, pues colocaba a los herederos de menos recursos en una situación de inferioridad. Los jueces procuraron restringir al máximo su aplicación; así se decidió que no era aplicable si había incapaces o si el acervo hereditario lo componía un solo bien”.

(11) El proyecto admite la posibilidad de la atribución preferencial con una amplitud llamativa. En el derecho español, en cambio, se distingue según los supuestos, y hay casos en los que la atribución preferencial no puede llevarse adelante si el valor del bien cuya atribución se pretende supera la participación que le corresponde al cónyuge que pretende adjudicárselo. Así, por ejemplo, uno de los cónyuges no puede atribuirse sus bienes de uso personal ni el establecimiento comercial que constituye una unidad económica, si su valor excede el valor de la mitad del patrimonio ganancial. Al respecto, puede consultarse la colaboración de Máximo Juan Pérez García en la obra “Derecho de Familia”, coordinada por Gema Diez-Picazo Gimenez, Editorial Civitas — Thomson Reuters, pags. 1193 a 1204, 1ª edición, año 2012.

(12) El Proyecto le reconoce el derecho a atribuirse la vivienda a quien la ocupa, cualquiera sea la causa de disolución de la comunidad. El derecho español, en cambio, sólo admite la atribución preferencial en este supuesto si la comunidad se disolvió por causa de muerte de uno de los cónyuges, protegiendo al supérstite, respecto de los herederos del fallecido. El tema está bien tratado por Máximo Juan Pérez García en la obra “Derecho de Familia”, coordinada por Gema Diez-Picazo Giménez, pág. 1200/02, 1ª edición, Ed. Civitas-Thomson Reuters, año 2012.

(13) Esta hipótesis de atribución preferencial evoca la situación que el actual Código Civil regula en el art. 211. En el caso contemplado por esta norma, el cónyuge “que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, si ello le causa grave perjuicio…”. El art. 211 del Código Civil no le otorga al cónyuge inocente un derecho a la atribución preferencial, sólo le permite bloquear la partición, y continuar ocupando la sede del hogar conyugal hasta que su liquidación no le cause un grave perjuicio. El Proyecto no puede distinguir entre el cónyuge inocente y el culpable pues el divorcio es siempre incausado, y la atribución preferencial en la partición obliga a quien la requiere a compensar el valor del inmueble que se atribuye.

(14) El art. 1476 del Código Civil francés establece que el saldo resultante de la atribución preferencial debe ser abonado al contado. El art. 1407 del Código Civil español habla de que la compensación tendrá que ser en dinero, pero nada dice acerca del tiempo de la cancelación. Ante el silencio de la ley, la doctrina sostiene: “¿Cuál es el plazo para realizar el pago del dinero a que hace referencia el art. 1407 C.C.? Nuestro Código Civil guarda silencio sobre dicha cuestión. Aunque pueden ser diversas las respuestas al interrogante planteado, considero que lo más acertado es entender aplicable a este supuesto del art. 1407 C.C. lo dispuesto en el art. 1431 C.C. A estos efectos, recuérdese que dicho precepto, en sede de régimen económico matrimonial de partición, establece que, cuando existan graves dificultades para el pago inmediato del crédito de participación, “el juez podrá conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres años y que las deudas y sus intereses legales queden suficientemente garantizadas””. (Colaboración de Máximo Juan Pérez García en la obra “Derecho de Familia”, coordinada por Gema Diez-Picazo Giménez, pág. 1203/04, 1ª edición, Ed. Civitas-Thomson Reuters, año 2012). El proyecto, a diferencia de los recaudos resultantes del derecho francés y español, admite con soltura la posibilidad de un pago diferido.

(15) La hipótesis puede dar lugar a situaciones difíciles en una economía tan inestable y volátil como la nuestra. La compensación no puede ser indexada y, en caso de admitirse algún mecanismo de ajuste monetario, hay que tomar en cuenta que los índices oficiales no reflejan de ordinario la realidad de la economía. Si se recurre al valor del dólar como pauta de estabilidad, las cotizaciones son muchas y bien disímiles, lo que puede originar una catarata de pleitos.

(16) Los supuestos en los que el proyecto admite la posibilidad de una atribución preferencial están definidos en términos francamente amplios. Yo no quiero alargar demasiado esta nota, pero el Proyecto no se plantea ni deja en claro qué es lo que ocurriría si hubiera acreedores de uno o de otro cónyuge interesados en la venta del bien sujeto a una atribución preferencial. Tampoco se dice nada acerca del supuesto en el que el cónyuge no favorecido por la atribución tuviera un crédito derivado de una recompensa y le conviniera apurar la liquidación del bien. La atribución preferencial está ligada a la idea de la continuación de la empresa, o a la del aseguramiento de la continuidad en la vivienda, pero hay situaciones que requieren o aconsejan la liquidación del bien.