por Gabriel M. Mazzinghi – Año 2014

I. La ley 26.657 y su reglamentación, están vigentes

 

A fines del año 2010, sin que mediara prácticamente ningún debate previo y por una mayoría de votos aplastante en ambas Cámaras del Parlamento, se dictó la Ley Nacional de Salud Mental nº 26.657, que derogó otras leyes que regulaban la materia (como la ley 22.914), modificó o entró en pugna con normas del Código Civil -a las que luego nos referiremos- y con muchas otras normas y cuerpos legales, e introdujo diversas y graves contradicciones en el régimen de los incapaces de nuestra ley de fondo.

Más allá de eso, que interesa desde el punto de vista jurídico o legal y que habrá de ser objeto de este comentario, la nueva ley dispuso medidas de distinto tipo, vinculadas con el concreto ejercicio de la medicina y con la organización del sistema de salud en general y de salud mental en particular, tanto en la esfera pública como privada, lo que ha originado un amplio y por momentos enojoso debate en el ambiente médico y jurídico. Debate que, según nos parece, debió existir antes –y no después – de sancionada la ley, pues de tal manera, se hubieran podido evitar los errores (en algunos casos groseros), las contradicciones y las dificultades en su aplicación que ella ha originado.-

Mucho se ha insistido en presentar a la nueva ley como una herramienta que tiende a forjar un “nuevo paradigma” desde la perspectiva de los derechos humanos. (así lo afirma, entre otros, el Lic. Leonardo Gorbacz, psicólogo y diputado nacional, secretario ejecutivo de la Comisión Nacional Interministerial en Políticas de Salud Mental y Adicciones, quien es co-autor de la ley 26.657) ([1])

Lo que resulta incuestionable es que la ley 26.657 sancionada en el año 2010 y su posterior decreto reglamentario, que lleva el nº 603/2013 son derecho vigente y deben ser aplicados por los Tribunales y por quienes nos movemos en torno a los difíciles y delicados problemas de la salud mental.

Ello nos pone en la necesidad de conocer e interpretar la nueva ley, conjugando sus disposiciones con otras que se mantienen vigentes, y que en muchos casos no resultan concordantes.-

II.Dos jornadas esclarecedoras

 

Hemos participado de dos interesantes jornadas o seminarios, a propósito de la Ley de Salud Mental nº 26.657:

Primero lo hicimos en la Primera Jornada Interdisciplinaria sobre Salud Mental y Derecho, organizada por la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires, que tuvo lugar en Junio de 2011 con el concurso de calificados exponentes de distintas disciplinas: jueces, médicos psiquiatras, abogados, Defensores de Menores e Incapaces, psicólogos, etc.-

En esta jornada, que tuvo lugar poco después de sancionada la ley 26.657, y cuando esta ley aun no estaba reglamentada, se escucharon aportes y opiniones de importantes personalidades del mundo de la medicina, de la psiquiatría y del derecho, que en general cuestionaban severamente y desde distintos ángulos la nueva ley.-  ([2])

 

Asimismo, a lo largo de cinco intensos y provechosos encuentros, en Mayo y Junio de 2014 se desarrolló el “Curso Interdisciplinario de actualización sobre la Ley de Salud Mental”, organizado por distintas facultades de la Universidad Católica Argentina, que contó también con el aporte calificado de abogados, médicos psiquiatras, psicólogos, funcionarios judiciales o integrantes del Ministerio Público, sanitaristas y personas ligadas en general a los tema de salud mental.-

Muchos de ellos se refirieron desde distintos ángulos y de manera predominantemente crítica respecto de la ley 26.657 y de su decreto reglamentario 603/2013, considerando que tales cuerpos legales no solo no resuelven satisfactoriamente los principales problemas vinculados con el tratamiento de los enfermos mentales, sino que en algunos casos, los crean o los agravan.- ([3])

III. Inconcebible actuación de los legisladores

 

Cuesta creer que nuestros legisladores puedan haber sancionado casi sin discusión previa, una ley de semejante trascendencia.

Pues se supone que la tarea legislativa debiera requerir un mínimo de prudencia, de ponderación y de buena técnica legislativa, para evitar que las nuevas normas choquen frontalmente con las anteriores (que subsisten en el articulado del Código, o en otros cuerpos legales), generando así un verdadero caos jurídico.

Un caos semejante al caos vehicular que sobrevendría si de pronto, en nuestra ciudad de Buenos Aires, dejaran de funcionar todos los semáforos y los automovilistas, al mismo tiempo, dejaran de reconocer y acatar el sentido de circulación de las calles.

La ley no estuvo precedida de un razonable período de consultas con los profesionales agrupados en los distintos colegios (de médicos, abogados, psicólogos, etc.), sino que apareció sancionada de manera un tanto sorpresiva, dentro de un “paquete” de otras leyes que incluían variados temas.-

No hubo prácticamente consultas previas a las entidades que agrupan a los magistrados, abogados, médicos psiquiatras, psicólogos, etc., ni tuvo lugar tampoco un debate parlamentario digno de tal nombre, al punto de que no obstante las notables falencias que habrán de puntualizarse, resultó votada por unanimidad, sin ninguna voz que se alzara en disidencia o propusiera reformas. Solo después de sancionada, la ley ha levantado una polvareda de severas objeciones desde muy distintos ángulos.

Alguien podría pensar, con cierta dosis de optimismo o de ingenuidad que, vistas las bondades de la ley, nadie la objetó en ningún aspecto.

Lamentablemente creemos que la explicación pasa por otro lado, esto es por el desinterés y la falta de responsabilidad que nuestros legisladores del oficialismo o de la oposición ponen de manifiesto al legislar sobre aquellas cuestiones que no tienen una inmediata trascendencia política, por más que el tema tenga una enorme repercusión social, familiar y personal.-

IV. Inspiración “filosófica” o ideológica de la ley

 

La nueva ley 26.657 está claramente inspirada en una corriente de pensamiento que no vamos a discutir ni a rebatir extensamente aquí, pero que se identifica con los postulados de un movimiento  llamado “la antipsiquiatría”

Este movimiento cultural –o contracultural-, que forma parte de una corriente de pensamiento más amplia que se vuelca sobre otros temas, consiste en lo que nos atañe, en una negación del concepto mismo de enfermedad mental y en un cerrado rechazo a los métodos de la psiquiatría tradicional y a los propios psiquiatras; cuestiona con gran severidad las internaciones psiquiátricas, postula el cierre de los hospitales neuropsiquiátricos o clínicas psiquiátricas (monovalentes) que estuvieran en funcionamiento, requiere su transformación en hospitales generales y postula la prohibición de que se creen nuevas clínicas, hospitales o sanatorios ordenados al tratamiento psiquiátrico de los enfermos mentales.- ([4])

No pude dejar de advertirse una fuerte carga ideológica en la corriente que estamos analizando. Con relación a la noción misma de la enfermedad mental, la “antipsiquiatría” afirma que  “…la teoría de la enfermedad mental es científicamente imprecisa y su estatuto está aún por definirse. La psiquiatría como institución represora es incompatible con los principios de una sociedad democrática y libre, y debe ser abolida…. El concepto de enfermedad mental tuvo su utilidad histórica, pero en la actualidad es científica, médica y jurídicamente inapropiado, así como moral y políticamente incorrecto por las razones que veremos en este artículo…”. (Adolfo Vásquez Roca, en “Antipsiquiatría, deconstrucción del concepto de enfermedad mental, y crítica de la razón psiquiátrica”, en “Nómadas”, Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas/31 (2011.3).

Este autor que es médico y se enrola en la corriente de la antipsiquiatría, continúa diciendo a propósito de otros fundadores de este movimiento:

“Szasz anota que la mente no es un órgano anatómico como el corazón o el hígado; por lo tanto, no puede haber, literalmente hablando, enfermedad mental. Cuando hablamos de enfermedad mental estamos hablando en sentido figurado, como cuando alguien declara que la economía del país está enferma. Los diagnósticos psiquiátricos son etiquetas estigmatizadoras aplicadas a personas cuyas conductas molestan u ofenden a la sociedad. Si no hay enfermedad mental, tampoco puede haber hospitalización o tratamiento para ella. Desde luego, las personas pueden cambiar de comportamiento, y si el cambio va en la dirección aprobada por la sociedad es llamado cura o recuperación. Así pues, lo que la gente llama enfermedad mental como tal, no existe.” ([5])

 

El párrafo transcripto es suficientemente ilustrativo acerca del cuestionamiento que la corriente antipsiquiátrica formula respecto del concepto mismo de enfermedad mental y de la rama de la medicina que se ocupa de ella: la psiquiatría.

De tal postura se siguen consecuencias importantísimas para el abordaje médico, psiquiátrico, jurídico y terapéutico del tema.

El fundamento filosófico e ideológico de esta corriente, hunde sus raíces en una suerte de combinación del pensamiento marxista, sartreano, en parte freudiano, y más modernamente en el pensamiento de Marcuse, Michel Foucault, David Cooper, Thomas Szasz, Ronald Laing, etc.

Como una aplicación más de la lucha de clases, propia de la concepción marxista de la sociedad y de la historia, esta corriente afirma o postula que los enfermos mentales no son más que el producto de una sociedad que los estigmatiza, y procura separarlos o apartarlos, por resultarle “molestos”.

“La esencia de la locura – sigue diciendo Vásquez Roca, en el trabajo antes citado-  es el disturbio social. Pero los “locos” hacen algo más que molestarnos. A pesar suyo, nos prestan también eminentes servicios. El concepto de “enfermedad mental” nos permite acomodar comportamientos que nos cuesta aceptar que puedan ser normales, y ello porque atentan contra nuestro narcisismo primario…”

Es por ello que para la antipsiquiatría, al decir de Michel Foucault, en terminología típicamente marxista, los asilos u hospitales neuropsiquiátricos “…son un instrumento de represión de la burguesía, contra las clases peligrosas…”

El pensamiento de Foucault (filósofo y psicólogo, nacido en Poitiers, en 1926 y fallecido en Paris, en 1984) ha sido de gran importancia para el abordaje de estos temas en nuestro tiempo.

Influido por Nietzsche y Heidegger, le dedicó al tema de la locura, varias obras: “Historia de la Locura en la época clásica”, “Locura y Civilización”, “Enfermedad mental y personalidad”, “Vigilar y castigar”, entre otras, que constituyeron una crítica feroz a la psiquiatría tradicional y marcaron el rumbo que sería receptado por la corriente antipsiquiátrica, primero, y por las declaraciones internacionales y las leyes nacionales -la nuestra entre ellas-, luego.

No es éste el ámbito en el cual hayamos de discutir largamente esta cuestión; basta por el momento con señalar el trasfondo filosófico o ideológico de las posturas que han sido receptadas por la nueva ley.-

Hay en esta corriente, a nuestro juicio, una llamativa inversión de los valores, al punto de que luego de rechazar el concepto mismo de “enfermedad mental”, se llega a decir que son los médicos psiquiatras los que deben aprender de los esquizofrénicos, y que son los enfermos o discapacitados mentales los que, sin establecer ninguna norma de ningún tipo, deben gobernar las instituciones en las que se encuentran internados. (José W Tobías y Jorge Mayo dicen, a propósito de esto: “A su vez se propugna que al hospital clásico deba sucederlo en antihospital, en el que los métodos y las actitudes clásicas han sido totalmente eliminados o invertidos, y en el que los enfermos devienen los cuidadores… La antipsiquiatría inglesa –Cooper, Laing y otros- tuvo estrecha vinculación con movimientos revolucionarios, aunque desembocara en una suerte de anarquismo bastante utópico…” diario L.L. del 14 de febrero de 2011, “La nueva ley 26.657 de salud mental – Dos poco afortunadas reformas al Código Civil”)

Sospecho que sin saberlo y sin haber estudiado ni siquiera superficialmente el tema, nuestros legisladores han sancionado una ley que se nutre de esta concepción que, como hemos dicho, choca con los principios de nuestro Derecho Civil y de nuestra organización social.

V. Las declaraciones y convenciones internacionales

 

Al margen del trasfondo filosófico o ideológico que hemos señalado, es claro que la ley ha seguido también, según lo reconoce en el art. 2º, los principales lineamientos u orientaciones que resultan de numerosas declaraciones internacionales; declaraciones influidas sin la menor duda, por la corriente de la “antipsiquiatría” a la que nos hemos referido antes.

Entre tales declaraciones cabe mencionar:

  • Los “Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la atención de Salud Mental”, (largo nombre), adoptado por la Asamblea General por resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991;
  • La “Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la reestructuración de la atención psiquiátrica dentro de los sistemas locales de salud”, del 14 de noviembre de 1990, y
  • Los “Principios de Brasilia, rectores para el desarrollo de la atención en salud mental en las Américas” del 9 de noviembre de 1990, y de otras declaraciones internacionales que, más allá de cierta generalidad o vaguedad, marcan una cierta dirección a propósito del tratamiento de las cuestiones relacionadas con la salud mental.
  • Es cada vez más frecuente que las normas de derecho interno de un país, se inscriban dentro de un marco más amplio y general, conformado por los tratados y declaraciones internacionales que gozan de la jerarquía que les otorga la propia Constitución Nacional, en su art. 75 inc. 22º.-

No hemos de explayarnos excesivamente en este tema que nos presenta en este campo y en muchos otros, el derecho moderno, sobre todo el de los últimos veinte años, que han sido de una enorme fecundidad en materia de tratados, declaraciones de principios, convenciones internacionales, etc., promovidas muchas veces por organismos internacionales de alcance mundial, americano o regional.

Dicho tema excede el ámbito de este artículo.-

Pero lo cierto es que envolviendo nuestro sistema legal “interno”, en muchísimos aspectos de la vida jurídica aparecen estos tratados o convenciones internacionales que también forman parte de dicho sistema y resultan de aplicación obligatoria, según lo ha resuelto reiteradamente nuestro más alto Tribunal.

Con frecuencia, esas declaraciones son de una extrema generalidad y de una cierta obviedad, pues no hacen sino declarar criterios o principios absolutamente establecidos y reconocidos en nuestro sistema legal y moral, desde hace muchísimos años.

Así por ejemplo, la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo” de las Naciones Unidas, del 214 de enero de 2007, aprobada por nuestro país mediante la ley 26.378 sancionada el 21 de Mayo de 2008 establece en su art. 15 que “…ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles o degradantes…”, cuestión que nuestro sistema legal tiene resuelta de manera muy terminante desde hace más de doscientos años (el año pasado se cumplió el segundo centenario de la Asamblea del Año XIII, que abolió la tortura. ([6])

 

O el art. 12 que reconoce “la personalidad jurídica” de las personas con discapacidad, hecho incontrovertible para nuestro sistema legal, en lo que a la capacidad de derecho se refiere.-

O también el art. 30 de la Convención citada, que en su inciso c) establece que las personas con discapacidad tienen “…acceso a lugares en que se ofrezcan representaciones o servicios culturales, tales como teatros, museos, cines bibliotecas y servicios turísticos y en la medida de lo posible, tengan acceso a monumentos y lugares de importancia cultural nacional…”

No parece que fuera necesario legislar acerca de ello.

Pero a la vez, la Convención en análisis proclama y postula un margen amplísimo de capacidad de las personas con discapacidad, que sumen al jurista o al intérprete en una gran perplejidad.

Pues en tren de borrar las diferencias entre personas plenamente capaces y personas que no lo son, proclama o establece una serie de capacidades o aptitudes, en cabeza de quienes en muchos casos, no estarían en condiciones de ejercerlos sin un grave perjuicio para ellos.

VI.La capacidad de los discapacitados

 

Una de las primeras críticas que nos merece la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad…” es su falta de claridad en cuanto a establecer o graduar la discapacidad.-

En su art. 1º la Convención enuncia su propósito de “…asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad…”, aclarando a continuación que “…las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales, o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás…”

La falta de matices de la Convención en cuestión tan importante, es llamativa y preocupante.-

Y más preocupante aun es que, sobre el impreciso y confuso criterio antes enunciado, se haya montado o estructurado nada menos que la Ley de Salud Mental, que se supone referida a un tipo particular de enfermedad o de padecimiento, que es el mental.

 

Incluir dentro de la Ley de Salud Mental a personas que padecen deficiencias físicas o sensoriales, constituye una manera muy confusa de empezar a legislar sobre el tema.-

Pues parece bastante obvio que las deficiencias físicas pueden ser variadísimas, y tener una repercusión muy dispar –o no tenerla- en la psiquis y en el comportamiento de las personas.

Son en efecto realidades o situaciones muy distintas las que nos presentan una persona que ha perdido un brazo o una mano y un ciego, un esquizofrénico en grado imbecílico y una persona con dificultad auditiva, alguien que ha pedido el olfato, un bizco, un perverso, un cocainómano o un cuadriplégico; un tuerto, una persona con síndrome de Down, un enfermo terminal en estado vegetativo y una persona con fallas en su memoria; un rengo, un anciano con un grado irreversible de Alzheimer, una mujer con un deterioro cognitivo severo, involutivo e irreversible, y un tartamudo…

Es claro que todos ellos quedan encuadrados dentro de las personas que presentan “…deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales…”, tal como refiere la ley, pero merecen obviamente un encuadre médico y legal totalmente distinto y una protección muy diversa, graduada según el tipo de discapacidad.

¿Qué sentido tiene englobar con semejante amplitud en la Convención a todas las  personas que presentan “alguna forma de discapacidad o deficiencia física, mental, intelectual o sensorial”?

 

Nos parece que ninguno, y que ello constituye un  gravísimo desacierto inicial de la Convención que sirve de base a la ley.-

Este error, a nuestro modesto entender, invalida casi todo lo allí dicho, pues en la medida  en que no resulte claro quiénes son las personas a las que deben aplicar dichos principios, todo se vuelve enormemente confuso o ambiguo.

Muchas de las normas o propósitos que establece la Convención, que pueden parecer razonables para personas que presentan determinadas discapacidades, resultan sencillamente absurdos para personas que presentan limitaciones más severas.

La Convención, en el fondo –y en la forma, luego hablaremos de la terminología utilizada por ella…- se niega tenazmente a  asumir que existen personas incapaces, es decir, personas que presentan una gravísima limitación para poder dirigir razonablemente sus vidas, ejercer con libertad sus derechos, tomar decisiones, administrar sus bienes, incluso trabajar o valerse por sí mismas.-

Y comenzar negando lo que aparece frente a nuestros ojos con toda evidencia, es una mala manera de legislar.-

VII. Una cuestión terminológica

 

La Ley de Salud Mental niega cerradamente esa realidad, y no admite que se hable siquiera de personas incapaces, de dementes, de enfermos mentales o de insanos.

 

Estas palabras no aparecen mencionadas ni en la Convención, ni en la ley, ni en el decreto reglamentario, como si tales términos se hubieran convertido en “malas palabras”.

Se procura desterrar con un llamativo grado de “voluntarismo legal”, la idea de la incapacidad plena y en tren de “favorecer” a los incapaces, solo se habla, genérica y confusamente, de personas “con discapacidad”, que es en el fondo una manera disimulada de referirse a las personas sin determinadas capacidades.

Así, se enuncian y proclaman una serie de derechos que muchos discapacitados, obviamente no van a poder ejercer, por más que la ley lo diga o lo permita.

 

Debemos tener en cuenta que en rigor, la discapacidad no es algo que se tenga o que se posea, sino una privación de algo.

No es apropiado decir que alguien “tiene” la ceguera o la sordomudez; el problema es que no ve, o que no escucha y por lo tanto no puede hablar.-

Las leyes internas y los tratados internacionales (que se incorporan a nuestra legislación) no deben contener “expresiones de deseo” de los legisladores, sino regular con claridad y con realismo, los derechos y la conductas vinculados a este tema, tal como lo hizo en su momento el codificador (Vélez Sarsfield), y lo hicieron, incorporando nuevos y enriquecedores matices, los autores de la reforma al Código Civil del año 1968, al introducir la figura de los inhabilitados del art. 152 bis del Código.

Y deben las leyes y los tratados hacerlo, además, con la mirada puesta en la verdadera y eficaz protección y cuidado de los incapaces, quienes a causa de su fragilidad o su vulnerabilidad, quedarían ahora expuestos a sufrir graves perjuicios derivados del pleno ejercicio de una capacidad que muchas veces no tienen.

La Ley de Salud Mental no debería ser una herramienta de una suerte de debate ideológico o político –como parece serlo la que se ha dictado en nuestro país, y en otros- sino un conjunto de normas claras, sencillas, que permitan que la situación concreta de las personas que padecen enfermedades mentales pueda ser contemplada y “resuelta”, hasta donde resulta posible, en beneficio de estas mismas personas que deben ser protegidas de su vulnerabilidad.

Nos resulta claro que todo el sistema de incapacidad previsto en el Código Civil originario, y en la reforma posterior, está inspirado en la idea de protección o de cuidado – y no de castigo- de las personas incapaces.-

El sistema legal anterior, que se encuentra vigente, no las “discrimina”, ni las persigue, ni las castiga, ni las estigmatiza, ni las limita arbitrariamente, sino que básicamente, las cuida y las protege, al advertir que se encuentran en situación de evidente inferioridad.

Esta idea, equivocada a nuestro modo de ver, de valorar y rechazar el viejo –y aun vigente- sistema de incapacidad volcado en el Código Civil y muchas leyes dictadas en consecuencia, es la que campea en las nuevas disposiciones dictadas y conduce a verdaderos extravíos.

El sistema del Código de Vélez Sarsfield era, ante todo, un “sistema” completo y coherente, que no presentaba mayores fisuras en su interpretación y aplicación, más allá de que en la praxis médica o judicial pudieran existir errores, muchas veces graves. ([7])

 

Pero tales errores en el funcionamiento de los temas relacionados con la salud mental, a nuestro juicio no provenían de la manera en la que la ley reglamentaba la cuestión, sino en la desidia, la falta de preparación, el desinterés o la maldad de las personas concretas que se acercaban al tema, fueran estos los Jueces, los Defensores, los propios médicos, los curadores, los parientes, los vecinos, o terceras personas que se aprovechaban de las personas incapaces.-

En las jornadas celebradas en la Universidad Católica Argentina a las que antes me he referido, el Dr. Diego N. Quirno, ex Juez Civil y Profesor universitario, se refirió de manera magistral a este tema, poniendo de manifiesto hasta qué punto el abordaje del tema de la capacidad conformaba, en el Código de Vélez, un verdadero sistema legal, orgánico y armonioso, y hasta qué punto la introducción de las nuevas leyes y preceptos en la materia, habían venido a romper dicho sistema, generando una gran cantidad de conflictos y contradicciones, que la jurisprudencia deberá ir resolviendo con el tiempo.

VIII. Una descalificación injusta

 

Y lo que puede decirse de la ley, puede decirse también de la Justicia, que en innumerables juicios relacionados con la incapacidad de las personas a lo largo de más de un siglo y medio, adoptó medidas eficaces de protección y de control luego de haber comprobado mediante un sistema razonable y equilibrado, la incapacidad de tales personas.-

El sistema del Código Civil con sus modificaciones de la ley 17.711 (1968) a propósito de los dementes como incapaces absolutos de hecho, ha sido abordado y explicado por numerosos y destacados juristas (nos vienen a la memoria los Doctores y Profesores Jorge J. Llambías, Guillermo A. Borda, Alberto Spota, Alfredo Orgaz, Santos Cifuentes, José López Olaciregui, Bustamante Alsina, Julio César Rivera, Josefina Méndez Costa, Luis Moisset de Espanés, etc.) quienes abordaron el tema en sus respectivos tratados u obras de Derecho Civil Parte General, sin que ninguno de ellos hubiera formulado una crítica sustancial o de fondo dirigida al sistema de protección establecido por nuestro Código Civil y por los códigos procesales locales.

Como dice Borda (Tratado de Parte General”, tº 1, pg. 480, cita nº 814, Edit. La Ley), a propósito de la definición médica-jurídica del demente que se vuelca en el art. 141 del Código, “…sobre este concepto se ha logrado una casi total coincidencia jurisprudencial y doctrinaria.-

No puede dejar de llamar la atención que el sistema legal que ahora aparece intensa y ácidamente criticado, fulminado y pretendidamente dejado de lado por la nueva Ley de Salud Mental (por más que ambos, subsisten y están vigentes, como se verá), haya merecido el reconocimiento y la conformidad de prácticamente toda la doctrina jurídica y la jurisprudencia de nuestro país.

Cabe preguntarse: Los (supuestos) errores y aberraciones contenidos en el Código Civil reformado en el año 1968:

¿No fueron advertidos por ninguno de nuestros más destacados juristas, o es que estos formaban parte de una suerte de conjura organizada para maltratar, desacreditar, menospreciar, segregar y discriminar injustamente a las personas con padecimientos mentales? ([8])

A lo largo de casi cuarenta años de vida profesional, he podido comprobar el esfuerzo de la gran mayoría de los Jueces, Defensores de menores e incapaces, abogados y curadores, por brindar soluciones satisfactorias a la temática presentada por los casos concretos en torno a la enfermedad mental.

Y según mi parecer, lo que puede decirse de la ley y de quienes forman el entramado jurídico del tema, también puede decirse de los médicos psiquiatras y no psiquiatras, de los psicólogos, terapeutas, asistentes sociales, enfermeros, directores de clínicas privadas u hospitales públicos, que durante decenas de años han procurado brindar un buen servicio de salud y de justicia con el mejor espíritu, muchas veces en medio de limitaciones de diverso tipo (hospitalarias, económicas, familiares, etc.).

Quizás resulte superflua esta suerte de “reinvindicación” de las personas que, antes del dictado de la nueva Ley de Salud Mental han venido trabajando en los temas vinculados a esta materia.

Pero lo cierto es que en la nueva ley, en el decreto que la reglamenta, en las Convenciones que la inspiran, y en diversas exposiciones que he escuchado de parte de los no muchos defensores de las nuevas leyes, campea un cerrado – e injusto, me parece- cuestionamiento y rechazo a la manera en la que habitualmente se venía trabajando con anterioridad

En efecto, en las jornadas celebradas recientemente en la Universidad Católica, pude advertir de parte de algunos disertantes que ponían de manifiesto su entusiasmo con el nuevo enfoque legal, acompañado de una genérica –e injusta, a mi juicio- condena  acerca de la manera en la que en los últimos treinta o cuarenta años, los jueces, abogados, asesores o defensores de menores, curadores, médicos, etc., han venido tratando los difíciles –muchas veces, dramáticos- casos vinculados con la enfermedad mental.

Les achacaban a unos y otros un enfoque desinteresado y burocrático, desentendido de la suerte de las personas enfermas y de sus familias, inclinado a internar irresponsablemente a los enfermos o en suministrar –los médicos- cualquier medicación o tratamiento, con tal de que ellos molestaran lo menos posible, como si el sistema judicial y la estructura médica o asistencial estuvieran puestos al servicio de la represión, la discriminación y el castigo de las personas incapaces.-

Partían casi siempre, de llamativos casos puntuales o particulares en los que habían tenido lugar conductas lamentables o aberrantes (de abogados, jueces o curadores), para sacar a partir de ellos, conclusiones que resultaban claramente injustas para la generalidad de los casos; y en donde, además, las deficiencias no provenían tanto del sistema legal como tal, sino de la desidia o el desinterés en la aplicación de las leyes por parte de lo que ahora han dado en llamarse “operadores de la justicia”.-

Daban a entender, asimismo, que los directivos de las clínicas, resultaban movidos exclusivamente por un afán de lucro, sin tener la menor sensibilidad por el sufrimiento de los enfermos ni de sus familias.

No concuerdo en absoluto con esa idea, cargada de pesimismo acerca de las condiciones éticas de nuestros jueces, abogados, médicos y demás personas ligadas al tema de la salud mental.

Seguramente habrán existido esos casos puntuales (y otros), que han puesto de manifiesto un mal manejo por parte de los médicos, de las clínicas, de los jueces, de los abogados, de los curadores o de las propias familias, en perjuicio de los incapaces.-

Como dice Alberto Silvio Pestalardo (Revista de Derecho de Familia y de las personas, Junio de 2011, pg. 180) “…si en algún caso se discriminó injustamente, se castigó o maltrató a alguien, en especial mediante internaciones o tratamientos inadecuados (ya sea en el ámbito de la psiquiatría, o en otros), ello nunca fue el propósito de la ley ni pudo haberse derivado de una correcta interpretación de esta, sino que corre por exclusiva cuenta y responsabilidad de quienes lo puedan haber hecho…”

Pensamos que esos casos puntuales –que seguramente seguirán existiendo con la vieja ley, con la actual, o con otra nueva, que haya de dictarse- no invalidan ni justifican un cuestionamiento masivo e indiscriminado como el que se desprende de las nuevas convenciones y leyes, acerca de la manera en la que durante muchos años, se han venido desenvolviendo el derecho y la medicina en torno a los problemas que platea la enfermedad mental.

Ni justifica una reversión tan absoluta del sistema, que implique desconocer que existen realmente personas con una incapacidad absoluta para ejercer sus derechos.-

IX. Las capacidades de los discapacitados, en la Convención

 

Así, desconociendo tal incapacidad, la Convención proclama que las personas con discapacidad tendrán derecho “a trabajar en igualdad de condiciones con los demás” (art. 27), o a “acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva” (art. 24), a casarse (art. 23 inc. a), a “elegir su lugar de residencia, donde y con quién quiere vivir” (art. 19 inc. a), a “declarar como testigos” (art. 13), a “vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida…” (art. 9), a “acceder a los nuevos sistemas y tecnologías de la información” (art. 9 inc. g), a “controlar sus propios asuntos económicos” (art. 12 inc. 5º), a “…votar y ser elegidas…y a desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno…” (art. 29 inc. º), etc.

Esta enumeración de derechos que la Convención reconoce genéricamente a las “personas con discapacidad”, habrá de resultar razonable en algunos casos (de discapacidades leves), y nada razonable en casos de discapacidades severas.-

Cada “item” de esta enumeración de derechos merecería un análisis pormenorizado a la luz de las normas que regulan los distintos aspectos de la vida jurídica.-

De alguna manera el enfoque de la Convención acerca de la capacidad de las personas con discapacidad, aparece resumido en el Preámbulo de la propia Convención, que en su inciso c) reafirma la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad, ejerzan los derechos humanos y las libertades fundamentales “…plenamente y sin discriminación…”

 

Resultando destacable que la norma se refiere no ya al “goce” de los derechos, sino a su “ejercicio”, lo que nos remite a la noción de la capacidad de hecho o de ejercicio. ([9])

 

Si los incapaces (absolutos) de hecho, en la terminología del Código Civil, o las personas con discapacidad, en la terminología de la Convención, pueden ejercer sus derechos “…plenamente y sin discriminación…”, tenemos que convenir que el nuevo sistema es cuando menos, muy confuso.-

Ni la Convención, ni la propia ley 26.657, ni el decreto reglamentario 603/2013 establecen con claridad los límites, y al encontrarse plenamente vigentes las normas del Código Civil que se refieren a la categoría de “incapaces absolutos de hecho” (art. 54), nos encontramos frente a un sistema legal verdaderamente caótico y lleno de contradicciones.-

 

Seguidamente hemos de analizar en el presente artículo, algunos puntos de la nueva ley de Salud Mental que nos resultan de especial interés para el quehacer jurídico no solo de abogados y jueces, sino de todos aquellos que se desempeñan en torno a la temática de la enfermedad mental:

X. Nueva definición de “salud mental”.

El art. 3 de la nueva ley dice, textualmente, que “…se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona…”.

 

Invitamos a los lectores a volver a leer esta suerte de extraña “definición” de la salud mental, que se asienta o se estipula en una ley que lleva precisamente ese nombre: Ley de Salud Mental.

Para nosotros, es decididamente oscura e incomprensible.

No llegamos a entender cómo se puede empezar definiendo a la salud mental como “un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales…” ni a su eventual mejoramiento como “una dinámica de construcción social…”

Esta definición de “salud mental” se relaciona estrechamente y resulta casi tan confusa como la definición de “discapacidad” que proviene de la Convención que hemos analizado antes, en cuyo Preámbulo se dice:

“Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias, y las barreras debidas a la actitud y al entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás…”.

 

En aquella se define la salud mental como “un proceso determinado por componentes históricos…”, y en ésta se alude a la incapacidad “…un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción…” entre la persona con deficiencias “…y las barreras debidas a la actitud y al entorno…”

En ambas, parecería que en lugar de definirse aquello que se quiere definir, se intenta dar la idea de sendos procesos en dinámica evolución e interacción con las barreras del entorno.

El eje determinante de la dicotomía salud mental/ enfermedad mental, no pasa por la existencia o la inexistencia de la enfermedad propiamente dicha, sino por una referencia a una inasible dinámica social o cultural, que nos refiere a una noción de enfrentamiento o de exclusión social que se pretende arbitraria e injusta…

¿Tan difícil y rebuscado puede resultar definir lo que es una persona enferma, o una enfermedad?

¿Es necesario aludir a “…procesos determinados por componentes históricos”, para referirse a la salud, o a un “concepto que evoluciona…” para referirse a la discapacidad?

Creemos que no.

Estas ideas aproximativas o confusamente descriptivas, marcadas por componentes sociológicos y dinámicos, están en la antítesis de lo que significa “definir”, que es dar un concepto claro de lo que algo “es”, sencillamente.

 

Definir, según el diccionario, es “exponer de manera exacta y clara el significado de una palabra”, o bien, en otra acepción, “explicar de manera exacta y clara la naturaleza de una persona o cosa”.-

Una enfermedad es lo que es: una angina, una diarrea, un cálculo al riñón, un cáncer de estómago, una amigdalitis, son lo que son, respectivamente.

No son “conceptos que evolucionan” ni “procesos determinados por componentes históricos, socioeconómicos o culturales…”, sino sencillamente enfermedades, que algunas personas padecen, y que deben en lo posible ser curadas.

Pensamos que la Convención y las leyes dictadas en consonancia están lejos de definir con un mínimo de claridad lo que es la enfermedad mental.

En realidad, no solo no la definen, sino que deliberadamente no la quieren definir; evitan hablar de enfermedad mental, de enfermos mentales, y apelan a toda clase de peripecias conceptuales, gramaticales y lingüísticas para no nombrar, por su nombre, aquello que todos conocemos, y que supone una realidad especialmente dura: la enfermedad mental.

Como si hubiera una relación de causa-efecto entre el hecho de mencionar una enfermedad, y producirla; como si el decir que una persona padece tal enfermedad, lo convirtiera en un enfermo; como si la “culpa” de la enfermedad mental la tuvieran los que se acercan a ella, con idea de tratarla o de curarla (los médicos psiquiatras) o de proteger a quienes la padecen (los abogados o los jueces).

Desde el abordaje inicial de esta temática en la nueva ley nos vemos sumidos en una gran perplejidad, acaso porque no estamos diariamente en contacto con esta temática, y se nos escapan algunos probables embanderamientos ideológicos, que parecen estar en los fundamentos de la nueva ley dictada.-

Porque decir que está enferma una persona que padece una enfermedad, es de sentido común; lo hacemos a diario.

Afirmar que padece de esquizofrenia una persona que padece efectivamente de esquizofrenia, y que presenta todos los síntomas propios de esa enfermedad, no lo convierte en un esquizofrénico, sino que solo describe una realidad, por triste que sea.

No lo segrega, ni lo discrimina, ni lo desprecia, sino que lo califica con el tipo de enfermedad que tiene, para poder protegerlo legalmente y para poder, a partir de un diagnóstico claro, medicarlo, tratarlo y, de ser posible, curarlo.

Pero curiosamente ni en la Convención, ni en la ley, ni en el Decreto reglamentario de la ley se habla de “enfermedad mental”, ni de “enfermos mentales”, ni de “dementes”, ni de “insanos”, ni de “interdictos”, pues para los postulados de la antipsiquiatría que hemos visto al comienzo, la utilización de tales vocablos parece ser absolutamente inaceptable, por resultar “discriminatorio”.

La ley en cambio habla apenas de “personas con padecimiento mental” (art. 7, 12, etc.), sin precisar el alcance de esta locución, que podría extenderse indistintamente a una persona con dolor de cabeza o una persona con Síndrome de Down, a una persona con insomnio o a un oligofrénico profundo, ya que todos ellos son personas con un padecimiento mental.

Y la convención que le sirve de base a la ley de Salud Mental, hace otro tanto.

XI. El sabio Código Civil

 

Lo dicho anteriormente contrasta con la manera en la que nuestra legislación de fondo se refiere –en muchos pasajes- al tema de la incapacidad, y con el tratamiento que le han dado a la cuestión, durante más de un siglo y medio, los autores y la jurisprudencia en general, refiriéndose con claridad a las enfermedades mentales o a los enfermos mentales, a los que llama indistintamente insanos, interdictos, incapaces o dementes.

La claridad que suponen esas locuciones no implica ningún juicio peyorativo, descalificador, discriminatorio ni insultante para las personas enfermas, como no lo implica la referencia al padecimiento de ninguna enfermedad.

A nadie se le ocurriría pensar que estamos agraviando a una persona, al decir que padece de tuberculosis, de cáncer al pulmón, de Sida, de mal de Parkinson, de celiaquismo o de una distensión de ligamentos…

Por lo demás, resulta claro que todo el sistema jurídico relacionado con la incapacidad tiene un fundamento claro y una finalidad principal, cual es la de proteger a las personas que padecen de enfermedades que las inhabilitan.

Como enseña Jorge J. Llambías, “..el fundamento de la interdicción radica en la necesidad de proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes…” (Parte General, tº 1, pg. 406, nº 702),-

La misión de protección al incapaz, declarando su interdicción, está naturalmente atribuida a los jueces, quienes tienen la potestad de apreciar los elementos aportados, y de pronunciarse sobre la capacidad o incapacidad de las personas en los términos del art. 141 del Código Civil” (Cf. C.N.Civ., sala “B”, E.D. 115-136; idem., sala “C”, en E.D. 100-625; idem., sala “I”, E.D. 160-118; idem., sala “C”, L.L. 1982-A-252, y E.D. 97-391, entre muchísimos otros)

El criterio que resulta del Código Civil es médico-jurídico o biológico-jurídico, pues por un lado se requiere la opinión médica de los especialistas, y por el otro, de requiere que el Juez, tomando en cuenta tal opinión, evalúe la incidencia de la enfermedad mental en su vida de relación y su eventual imposibilidad de dirigir su persona y de administrar sus bienes.- (idem, sala “G” E.D. 140-323)

En caso de dudas, la jurisprudencia se ha orientado a favor del mantenimiento de la capacidad o de la semicapacidad (inhabilitación).

“La actual redacción del art. 141 del Código Civil permite al juzgador seguir un criterio ecuánime para emitir su fallo, declarando demente –desde el punto de vista jurídico- solo a aquel insano que sea, a la vez, incapaz de administrar y de administrarse, es decir, atender a sus bienes y a su persona con sujeción fundamentalmente al principio que, existiendo dudas sobre la capacidad o incapacidad de una persona, debe resolverse a favor de su capacidad…” (cf. C.N.Civ., sala “F”, E.D. 56-541; idem., sala “C”, E.D. 117-564; etc.)

En alguna oportunidad se ha resuelto que “…los estados intermedios o fronterizos, colocados entre la alienación mental franca y la normalidad, escapan a esta suerte de protección legal, por más que esto pueda parecer criticable…” (cf. C.Apel. Civ. y Com. De Rosario, Sala I, L.L. 127-819).-

Por lo demás, la figura de los inhabilitados del art. 152 bis, que comprende a los toxicómanos, los ebrios consuetudinarios o alcohólicos, los pródigos y los que no alcanzan a ser enfermos mentales, ha solucionado en muy buena medida, a partir del año 1968, el problema de estos “fronterizos”, cuando su deterioro psíquico no justifica la declaración de la demencia.

Este que hemos expuesto muy sucintamente, por razones de espacio, es el sistema –recalco la palabra “sistema”- que establece el Código Civil en materia de incapacidad por demencia o de semicapacidad del art. 152 bis, y que está basado en la idea de protección o resguardo de los enfermos.-

Sistema que en muchos aspectos, como se verá,  choca frontalmente con las innovaciones contenidas en la Ley de Salud Mental, y en su decreto reglamentario.

Así es que desde lo lingüístico y lo legal, nos encontramos con dos enfoques que parecen hablar idiomas diferentes, pero que curiosamente coexisten y resultan –ambos- obligatorios, generando un sinfín de problemas.

Pues el nuevo régimen de la Ley de Salud Mental coexiste con el sistema creado por Vélez Sarsfield en su momento, y volcado en el Código Civil, que luego fuera reformado por ley 17.711 (1968).

En el régimen del Código se alude a los dementes como incapaces absolutos de hecho (art. 54), a su interdicción, al valor de sus actos antes o después de la interdicción, a los inhabilitados del art. 152 bis, al papel que les cabe a los curadores de los dementes o de los inhabilitados y al grado de incapacidad, mayor o menor, que suponen tales encuadramientos.

Dicho sistema se articula con lo establecido respecto del juicio de insania en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y con diferentes matices, en los códigos de procedimientos de las distintas provincias.

Como ha quedado dicho, el art. 141 del Código Civil define a los dementes y establece que quienes por causa de su enfermedad mental “…no tengan aptitud para dirigir su persona ni administrar sus bienes…”, deben ser declarados incapaces por el Juez (art. 140), quien previamente debe tener presente el dictamen de los médicos (art. 142), que proporcionará el diagnóstico de la enfermedad, la fecha aproximada en la que la enfermedad comenzó a manifestarse, su pronóstico, el régimen o tratamiento indicado para la protección y asistencia del presunto insano, y la necesidad de una eventual internación (art. 631 del Código Procesal de la Nación)

Todo este sistema legal, que se articula entre el código de fondo y en los códigos de procedimientos, con el agregado de otras leyes, ha venido funcionando durante muchos años en forma razonable y coherente, y ha dado lugar a una frondosa  y rica jurisprudencia y doctrina sobre la cuestión.

Conforme se ha visto, el sistema está inspirado –obviamente- por la idea de que los enfermos mentales son personas que están en una situación de mayor o menor vulnerabilidad o de cierta debilidad, por lo que la ley y la justicia deben ampararlos o protegerlos.-

 

Hay un consenso unánime con respecto al reconocimiento de la incontrovertible dignidad y entidad de las personas que presentan distintos grados de incapacidad, como así también a la necesidad de darles amparo legal y judicial, familiar (en lo posible), médico y asistencial, tal como ocurre con los menores de edad u otras personas de capacidad restringida.-

Nadie duda de su calidad de personas, ni de su inviolable dignidad, que en nada se ve disminuida por la enfermedad; precisamente porque son personas, porque son dignas y porque están en una situación de inferioridad y de vulnerabilidad, es que se las quiere proteger; sencillamente porque necesitan de esa protección.-

Llambías comienza el desarrollo de este tema en su tratado, haciendo esta afirmación: “La incapacidad de hecho es instituida por la ley para proteger a las personas que se ven afectadas por ella…” (Parte General, tº 1, pg. 350, & 606), y analiza luego las diversas medidas (la nulidad de los actos celebrados por ellos, su representación legal, la intervención del Ministerio de Incapaces, etc.) que complementan tal protección.- ([10])

 

Y dice, poco después “El fundamento de la interdicción (de los dementes) radica en la necesidad de proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes…”

La jurisprudencia ha reforzado invariablemente esta concepción, tal como resulta de algunos casos que citamos:

“El régimen de protección de los dementes no persigue solamente preservar la salud de estos, sino también protegerlos de su propia inconciencia y de la explotación de los terceros” (C.Civ., sala “F”, E.D. 42-569) “La interdicción por demencia como cualquier otra incapacidad de hecho, tiene por fin primordial la protección de la persona a quien se restringe su aptitud de obrar…” (Cf. C.N.Civ., sala “I” E.D. 160-118); idem., sala “A”, E.D. 102-327); “La interdicción debe ser fundamentalmente una garantía para el propio insano, quien podría quedar desprotegido si a pesar de su enfermedad, que le impidiese gobernar su persona y sus bienes, no se le proporcionase la protección jurídica necesaria…” Cf. C.N.Civ., sala “C”, E.D. 97-391, idem., E.D. 100-625, entre muchos fallos que reafirman la misma doctrina)

Esta función de cuidado, de protección, de garantía de las personas incapaces, que es obviamente muy delicada, estaba –y está- confiada a los jueces, con la necesaria ayuda de los médicos especialistas (habitualmente psiquiatras) que diagnostiquen la enfermedad mental y se pronuncien acerca del mejor modo de tratar al enfermo. (Cf. C.N.Civ., sala “B”, E.D. 115-136; idem., sala “C”, L.L. 1985-C-654, 36.914-S)

A nadie podría ocurrírsele que el sistema que se vuelca en el Código Civil pudiera ser un sistema de “castigo” o de “represión” establecido “en contra” de las personas enfermas…

Puede parecer que lo afirmado precedentemente entra en el terreno de lo obvio; sin embargo conviene traerlo a cuento, dado que los nuevos vientos en materia de salud mental, enjuician con desconcertante severidad el sistema que resulta del Código Civil, lo distorsionan de manera llamativa y lo identifican como un sistema represivo, discriminatorio y castigador, que cercena sin aparente motivo, la libertad y la iniciativa de las personas dementes…

En las Jornadas de la U.C.A. a que antes me he referido, resultó para mí llamativo el grado de encono y de combatividad que algunos expositores volcaron en contra de los jueces y los médicos psiquiatras, como si fueran ellos los “culpables” de la existencia de las enfermedades mentales.-

En esta línea de pensamiento se encuentran, por ejemplo, Alfredo Kraut y Nicolás Diana, que en un artículo publicado en La Ley, el 8 de Julio de 2013, “Sobre la Reglamentación de la Ley de Salud Mental”, dicen:

“De este modo el sistema jurídico argentino, hasta la sanción de la LNSM, no garantizaba adecuadamente el reconocimiento de la capacidad jurídica y la salud mental de las personas con discapacidad…”.

Pero no explican el porqué de tal afirmación, que nos resulta huérfana de fundamento.

Obsérvese el contrasentido de la frase transcripta, según la cual el sistema (del Código) no garantizaba el reconocimiento de la capacidad jurídica y la salud mental “…de las personas con discapacidad….”

Pensemos en un oligofrénico, que tiene un grado severísimo de incapacidad: ¿qué sentido tiene que la ley garantice el pleno ejercicio de su “capacidad jurídica” si se trata justamente de una persona que es claramente incapaz?

¿Qué quiere decir “garantizar la capacidad de un incapaz”?

¿No es más razonable que la ley permita y que el juez declare que un incapaz de hecho es un incapaz de hecho, y lo haga, obviamente, para protegerlo y cuidarlo de su propia situación de debilidad?

La nueva normativa legal, ciertamente, choca en muchos aspectos con la anterior, que se encuentra vigente, y ello habrá de traer, sin dudas, un sinfín de problemas de interpretación a los jueces, a los propios médicos, y en general, a quienes han dado en ser llamados operadores del Derecho (abogados, defensores de menores, curadores, peritos, etc.)

Vemos así que a partir de lo más básico –lo que debe entenderse por demente, y el sentido mismo o la razón de ser que tiene todo el sistema de la incapacidad – la nueva ley choca frontalmente con el sistema del Código, generando una serie de incoherencias desde el punto de vista legal, que los Jueces se verán en figurillas para resolver; pues dos concepciones y dos leyes distintas regulan al mismo tiempo  las mismas cuestiones de manera no solo dispar, sino en algunos casos, opuesta.-

Recientemente tuvo lugar un caso en los Tribunales de Morón, Provincia de Buenos Aires, en el marco del cual el Tribunal de Familia nº 2 confirmó la sentencia del juez de Primera Instancia, que había declarado demente a una persona.

El juicio se originó en el pedido de la madre respecto de su hijo; luego de valorar el dictamen médico el Juez y la Cámara declararon al interesado incapaz por demencia, y establecieron que el art. 152 ter del Código Civil (incorporado por la nueva ley de Salud Mental) era inconstitucional, desconociendo la necesidad de que el incapaz debiera volver a ser evaluado al cabo de tres años, en virtud de ser su enfermedad irreversible.

Con fecha 8 de julio de 2014, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso extraordinario planteado por la Asesoría de Menores e Incapaces, y revocó la declaración de inconstitucionalidad, disponiendo que se dictara una nueva sentencia y que se volviera a revisar al incapaz al cabo de tres años, no obstante la irreversibilidad de su cuadro psiquiátrico. (ver La Ley on line, Jurisprudencia y Doctrina del Diario La Ley del Día – N° 2355)

Con independencia de lo resuelto, y de las particulares modalidades del caso, este constituye una demostración de los muchos problemas de orden judicial que habrá de suscitar la aplicación de la nueva ley, mientras subsistan las disposiciones de la nueva ley y las de los Códigos Civil y Procesal.

A su vez, recientemente (diario La Ley del 16 de Julio de 2014, pg. 7, comentario del Dr. Juan P. Olmo “Aplicación del art. 152 ter del Código Civil, con relación al tiempo) tuvimos conocimiento de otro fallo de la Corte bonaerense, en un caso que había sido fallado –antes de la nueva ley 26.657- por el Juzgado nº 4 del Departamento Judicial de San Isidro, y luego por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial de dicho Departamento Judicial.-

En primera y segunda instancia se rechazó el pedido de la evaluación interdisciplinaria impuesto por la nueva ley, por entender que ella no resultaba aplicable a los juicios anteriores a su entrada en vigencia, apoyando tal decisión en el art. 3 del Código Civil; tampoco se especificaron en la sentencia los actos que la persona declarada demente podía realizar, ni se fijaba el nuevo examen al cabo de los tres años, cuyo manera de computarse  resultaba confusa.

La Corte admitió el recurso extraordinario planteado por la Defensora de Menores y estableció que el caso fuera revisado periódicamente según la nueva ley, aunque dijo que dicha revisión “no podría llevarse a cabo de un día para otro, puesto que colapsarían todos los juzgados…”, por lo que sería necesario implementarla progresivamente.-

No hemos tenido acceso a los fallos propiamente dichos, sino solo al comentario formulado por el Dr. Olmo; pero el caso sirve para dar una idea de las contradicciones e interpretaciones a que da lugar la aplicación de la nueva normativa en el tiempo y en espacio (ya que se plantea también el tema del avance de la ley nacional sobre las normas de los códigos procesales de las provincias).-

XII. La presunción de capacidad de las personas

 

En la nueva ley de salud mental, se pone de manifiesto, por un lado, la (obvia) presunción de la capacidad de las personas, que ya surgía con toda claridad del art. 140 del Código Civil redactado hace un siglo y medio por Vélez Sarsfield (“ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente…”).

Pero a la vez, la nueva ley procura una suerte de sistemática y extraña “defensa” de la persona con “padecimiento mental”, respecto del sistema mismo de salud y de protección legal de los insanos.

La consigna que inspira a la nueva ley parecería responder a esta consigna: “A las personas con padecimientos mentales, hay que protegerlas de los médicos psiquiatras, de los jueces y de los hospitales y clínicas destinados a su curación.”

Como ha quedado dicho, la nueva ley parece olvidar algo muy elemental, y es que todo el sistema jurídico anterior, relativo a la capacidad de las personas,  fue elaborado como un sistema de protección, de resguardo, de cuidado a los intereses de las personas comprendidas en el art. 141 y en el art. 152 bis, personas que presentan una situación de inferioridad respecto de los demás.

Me adelanto a decir que los jueces y los médicos psiquiatras no son los “culpables” del “padecimiento” mental –nunca enfermedad…- de las personas, como parece creer la nueva legislación.-

La experiencia nos muestra que esto no ha sido ni es así, de ordinario; y que si bien ha habido muchas fallas en el funcionamiento concreto de todo lo referido al tratamiento jurídico y médico de los enfermos mentales, tales fallas no provienen en general, ni de la ley ni de la ideología, sino de la manera concreta de trabajar y de abordar estos temas que tienen los operadores del derecho y de la salud.

No es cambiando las leyes o poniéndolas al servicio de una determinada –y a nuestro juicio, errada- concepción ideológica, como se va a logar un mejoramiento de todo el sistema de salud mental; sino dotando al sistema de mejores y mayores recursos humanos y económicos: i) personas mejor preparadas técnica y moralmente (jueces, funcionarios, defensores de incapaces, empleados judiciales), que se acerquen a esta dura realidad con un enorme respeto por la dignidad de los enfermos, y con una actitud de servicio y ganas de trabajar, en beneficio de las personas enfermas; ii) presupuestos que permitan contar con personal calificado, entrenado, y bien pago; iii) hospitales modernos y limpios, en los que se busque la rehabilitación, la curación y la asistencia de las personas enfermas, iiii) médicos bien formados, profesional y humanamente, capaces de hacerse cargo de las personas enfermas y del entorno familiar que rodea a tales personas; iiiii) medicación adecuada puesta al alcance de los pacientes, controles periódicos de los pacientes, y un razonable control acerca del funcionamiento de la Justicia respecto de estos temas, dado que dicho control no podrá ser ejercido, probablemente, por los propios interesados, debido justamente a su menguada capacidad; iiiiii) acceso fácil y gratuito de las personas con posible discapacidad mental, a los procesos en los que se discuta su capacidad.-

La ley y su antecedente, la Convención sobre los derechos de las Personas con discapacidad, contienen algunas normas que llaman la atención.

Hay en efecto, dentro del articulado de la ley, algunas normas sorprendentes, como el derecho de las personas con padecimiento mental “…a no ser sometidos a trabajos forzados…” (art. 7 inc. O), o la administración de medicamentos “…con fines terapéuticos y nunca como castigo…”, a que alude el art. 12.

Sorprenden, en pleno siglo XXI, estas referencias de la ley que no hacían falta, pues las normas constitucionales y los innumerables tratados internacionales firmados por nuestro país que se refieren al tema, son más que suficientes como para tornar ociosas a estas disposiciones pretendidamente humanitarias.

XIII. El demente, como persona básicamente capaz

 

Pero al margen de la innecesaria explicitación de la presunción de capacidad de las personas, que dimana del art. 140 del Código Civil, la nueva ley parece dar un paso más, (y ciertamente se trata de un paso en falso).

En efecto, el art. 42 de la ley incorpora al Código Civil el nuevo art. 152 ter, que dispone que las declaraciones judiciales de inhabilitación o de incapacidad “…deberán especificar las funciones y actos que se limitan…”.

Así, en dos líneas, parece romperse todo el sistema de capacidad/incapacidad del Código.

Si el Juez, al decretar la incapacidad de un demente, por ejemplo, debe especificar las funciones o actos que ha de limitarle, es porque tal especificación se proyecta sobre una condición básica de capacidad, a contrario de lo que ocurre en el sistema del código.

La nueva norma choca frontalmente contra el art. 54 del Código, según el cual “…tienen incapacidad absoluta…3º: los dementes…”, es decir aquellos que, al decir del art. 141 del mismo Código, “por causa de enfermedades mentales, no tengan aptitud para dirigir su persona n i administrar sus bienes…”

Justo es decir que este principio de incapacidad absoluta de los dementes, había encontrado ya cierta atenuación en algunos antecedentes jurisprudenciales, en los que no obstante declararse la incapacidad, se autorizó puntualmente al incapaz a realizar ciertos actos, lo que fue recibido con cierto beneplácito por la doctrina.

Alberto S. Pestalardo recuerda, en un artículo publicado en la Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 3, nº V, Junio de 2011, un fallo del año 1985 en el que se autorizó a una persona declarada incapaz, a trabajar como empleado en la clínica en la que estaba internado, y percibir y administrar su sueldo. (Cf. C.N.Civ., sala “C”, agosto 12 de 1985, “V., J.L.”, fallo confirmatorio del dictado por el Juzgado nº 9 de primera instancia). En dicho fallo se argumentó que “quien puede lo más, puede lo menos”, vale decir que si el Juez puede declarar la incapacidad total, podría también dejar a salvo algún aspecto otorgándole capacidad a la persona para llevarlo a cabo.

Coincidimos con la plasticidad de estas soluciones puntuales a casos concretos que así lo exigían, sin que resultara necesario cambiar todo el sistema de capacidad del Código, tal como se ha hecho.

Pues como vemos, la nueva norma descalabra todo el sistema del Código que regula la situación de estas personas que tienen una incapacidad absoluta. ([11])

El sistema ha pasado a ser irreductiblemente contradictorio, de manera que no sabemos si los dementes siguen siendo personas básicamente incapaces, como dice el Código, o resultan básicamente capaces, como lo establece la reforma impuesta por la ley de Salud Mental.

Habrá de ser el juez quien, sobre esta nueva –e insólita- “capacidad genérica” de los incapaces absolutos, deberá en su caso cercenar, en su sentencia, los actos que el incapaz no ha de poder realizar.

Así, debería decir, al cabo de un diagnóstico médico de oligofrenia profunda:

“Declaro al Sr. XX demente en sentido jurídico, dejando establecido que no podrá hacer donación de sus bienes, ni venderlos, ni alquilarlos, ni celebrar contratos comerciales, ni viajar fuera de la jurisdicción del tribunal sin autorización, ni reconocer hijos, ni dictar testamento, ni contraer una hipoteca, ni votar, ni firmar boletos de compraventa, ni firmar contratos de alquiler, ni vender acciones, ni comprar bonos de la deuda externa, ni ejercer su profesión de abogado, ni administrar consorcios… etc.”

¿Y si se olvida el Juez de algún acto, que no aparezca mencionado en su sentencia?

Parecería que, de acuerdo a la nueva ley, tal acto podrá ser llevado a cabo por el demente; en el caso supuestamente visto, el demente podría casarse, por ejemplo, o ser elegido presidente de una sociedad, o dictar testamento por acto público, o permutar su campo de 2.000 hectáreas en la pampa húmeda, por una Ferrari…, pues tales actos no le han sido expresamente prohibidos.

De manera que una vez que el demente que ha sido declarado tal (en razón de su esquizofrenia, supongamos), se haya casado o haya permutado su campo, tales actos resultarán válidos, de acuerdo a la nueva ley, que obviamente lo habrá desprotegido.

Es ese el resultado buscado?

Queremos creer que no.

Nos parece que así, como corolario de lo que venimos explicando, resulta claro que con el nuevo sistema, los enfermos mentales quedarán francamente más desprotegidos que antes.

 

La nueva ley incluso, luego de establecer esta necesidad de que el Juez especifique los actos que se limitan al incapaz, sigue diciendo que el juez “debe procurar que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible…”, de manera tal que el criterio de interpretación que fluye de la ley, será obviamente favorable a la validez de los actos realizados por el demente, que no hayan sido previstos en la restricción de la sentencia.

Lo que entra, además, en abierta contradicción con el sistema establecido por los arts. 472, 473 y 474 in fine y ccts. del Código Civil.-

La reforma se introduce así en el sistema de capacidad de nuestro código con la sutileza de un elefante en una cristalería, y crea problemas de interpretación verdaderamente graves y de muy difícil – sino imposible – solución.

Los jueces se verán en figurillas para suscribir al sistema de capacidad tradicional de nuestro sistema legal, o dar preeminencia a este nuevo régimen, dejando de lado el anterior, que aun se encuentra plenamente vigente, y cuyas ventajas parecen evidentes.-

Por nuestra parte, afirmamos con énfasis que el agregado del art. 152 ter del Código, no implica en modo alguno, la derogación de los artículos 54, 57 inc. 3º, 58, 62, 141, 142, 469, 475, 483, ni de los arts. 624, 625, 626 inc. 3º, 628, 631, 632, 635 y concts. del Código Procesal de la Nación, ni de los códigos procesales de las provincias que siguen, en el punto, a grandes rasgos, las normas del código nacional.

Coincidimos en el punto con la opinión del Dr. José Atilio Álvarez en el dictamen que hemos comentado anteriormente.-

En una postura más dubitativa se ubica el Dr. Diego N. Quirno en el artículo que hemos citado, pues por momentos entiende que ha tenido lugar una derogación tácita de ciertas normas (la incapacidad absoluta del art. 141 y 54 C. Civ., o el art. 309 del mismo código) y por otro afirma la necesidad de integrar las normas nuevas con las antiguas, siguiendo el criterio de la Corte Suprema en el sentido de que “…unas normas no anulen a las otras, sino que todas mantengan su vigencia…”

XIV. La evaluación interdisciplinaria, o el cuestionamiento a los médicos psiquiatras.

 

Otra de las características de la nueva ley, es la introducción de un nuevo sujeto de derecho en nuestra legislación, que son los equipos interdisciplinarios, que han venido a reemplazar lo que, hasta ahora, estaba configurado por los peritos médicos psiquiatras.

La antipsiquiatría –ya lo hemos visto- parece haber declarado una suerte de “guerra” a los médicos psiquiatras, y ha dejado de lado la exigencia de la opinión de tales médicos especializados, reemplazándola por una opinión más “democrática” de equipos interdisciplinarios, cuya conformación no resulta precisa en la ley, ni en la reglamentación.-

El art. 8 dice que “…debe promoverse que la salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente…”. Seguidamente, queriendo acaso aclarar, oscurece, pues establece: “…Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes…”

La ley no dice, concretamente, quiénes serán esos profesionales, ni esos técnicos, ni los otros trabajadores a los que alude, ni cuál es la debida acreditación, ni cuál la autoridad competente…

La mala técnica legislativa resplandece, una vez más, en esta norma.-

No se establecen jerarquías en la conformación de los equipos interdisciplinarios, se alude a otras disciplinas o “campos” pertinentes, sin precisarse cuáles serían, y se deja de lado de tal modo lo establecido en el sistema del Código, conforme al cual eran los médicos psiquiatras (que se suponen los más aptos para dar una opinión científica sobre la eventual enfermedad mental de las personas) los que debían dictaminar en orden a la determinación de la capacidad de las personas, norma esta que suponía una garantía fundamental en materia tan delicada.

Acerca de la interdisciplinar nos resultó muy claro y enriquecedor el trabajo del Dr. Carlos M. Muñiz, Profesor de Derecho Civil de la U.C.A., quien expuso en las Jornadas llevadas a cabo en dicha casa de estudios.-

Explica Muñiz las características de la interdisciplinariedad y señala críticamente el grado de confusión que la ley genera a propósito de este enfoque.-  ([12])

En la postura opuesta, Kraut y Diana, en un trabajo publicado en el diario La Ley el 8 de junio de 2011, celebran la intervención interdisciplinar como “…una victoria de la ciencia…” por sobre el trabajo individualista, y aplaude la conformación de equipos “…sin jerarquías de ningún tipo… lo que rompe con la hegemonía médico-psiquiátrica, y permite una evaluación desde distintas ópticas y perspectivas…”.

No compartimos tal criterio, y preferimos el más clásico, que pone en cabeza de los médicos psiquiatras (de un equipo de médicos psiquiatras, pues se necesitan tres) todo lo referido a la atención, el diagnóstico, el tratamiento, la medicación y la deseable curación de las personas con enfermedades mentales.

Puedo parecer una verdad de Pero Grullo, pero así como estamos a favor de que una operación de corazón sea llevada a cabo por un cardiocirujano, y la rotura de los ligamentos de la rodilla sea evaluada por un traumatólogo, o la operación de cataratas sea afrontada por un cirujano oftalmólogo, nos parece decididamente conveniente, y necesario desde el punto de vista jurídico, que todo lo referido a la salud mental y la capacidad de las personas, quede básicamente bajo la órbita de los médicos psiquiatras.

 

Lo que no quita que ellos puedan o deban incluso consultar con otras opiniones, provenientes de otros campos profesionales o laborales.

Pero una cosa es que el médico psiquiatra o el propio Juez consulten o tengan en cuenta opiniones provenientes de otros saberes, y otra es que el enfoque medular de los temas de salud mental sea desplazado de la órbita de la psiquiatría, y recaiga sobre inciertos equipos interdisciplinarios cuya conformación la ley no establece con claridad.

Volviendo a lo dispuesto por el Código Civil y por el Código Procesal, aun vigentes, es obvio destacar que en el sistema tradicional todas las pruebas resultan admisibles y en determinadas circunstancias los jueces tienen la facultad de escuchar o pedir informes a otras personas que estén ligadas a la vida del supuesto demente, familiares, auxiliares, curadores, directores de las clínicas, vale decir que el sistema tradicional no se cierra de manera alguna a incorporar y tomar en cuenta otros puntos de vista.

 

Pero la prueba pericial indispensable en orden a la formulación de un diagnóstico médico y a la determinación de la eventual incapacidad, estaba y sigue estando (pues el sistema del Código sigue vigente) a cargo de los médicos, y no de equipos de dudosa conformación, integrados acaso por una enfermera y un danzaterapeuta, un acompañante terapéutico, un psicólogo, un kinesiólogo, un o un empleado administrativo de una clínica médica.-

Volvemos a coincidir con la opinión del Dr. José Atilio Álvarez en el dictamen al que ha hemos aludido, para quien, el examen de los médicos psiquiatras es requisito necesario para la validez misma de toda sentencia de incapacidad.

Álvarez explica con toda solvencia que las alusiones que el Código hace, en algún caso (art. 142, por ejemplo), a “los facultativos”, no puede entenderse referida sino a los médicos.

La exigencia del dictamen médico constituye para el citado autor, “…la principal garantía de los derechos personales y patrimoniales de las personas con padecimiento mental…” “Pretender que la más firme limitación que nuestro Código Civil impone al Juez, se diluya al entender como “facultativos” a los asistentes sociales, enfermeros especializados, músico terapeutas, psicólogos o terapistas ocupacionales, significa, o considerar derogado un artículo clave del Código Civil en la materia, o dar una extensión analógica al concepto de “facultatrivo”, rayana con una dudosa licitud lógica…”

Según el Dr. Álvarez, esto implicaría violentar el derecho de defensa en juicio de sus asistidos (los probables incapaces), “…y resultaría claramente inconstitucional, pues ningún ciudadano puede ser declarado incapaz con la opinión de un trabajador social, un terapeuta ocupacional, en enfermero especializado o un danza terapeuta y un psicólogo…” ([13])

 

No se vea en estas líneas una mirada despectiva o disvaliosa acerca de estas profesiones auxiliares de la medicina, que son de gran importancia en el tratamiento, la recuperación y el acompañamiento de enfermos de distinta índole, y que tienen una indiscutible dignidad, que nadie desconoce.

Pero seguimos creyendo que a la hora de dar una opinión científica relacionada con la salud mental de una persona (de la que ha de depender algo tan importante como su eventual incapacidad), y trazar un diagnóstico, indicar un tratamiento o suministrar una medicación, son los médicos psiquiatras los idóneos como para llevar a cabo tal tarea, y no los técnicos o trabajadores de disciplinas auxiliares.

Sin embargo, de acuerdo a la nueva ley (arts. 16 y 20), podría ocurrir que el diagnóstico interdisciplinario requerido en orden a la internación psiquiátrica en un plazo de 48 horas, fuera suscripto por dos profesionales del servicio asistencial, ninguno de los cuales fuera un médico psiquiatra.

No compartimos esta suerte de rechazo a “la psiquiatría”, como disciplina especializada o como ciencia.

En la línea que venimos comentando, el art. 23 de la ley establece que el alta, la externación o los permisos de salida son facultades del “equipo de salud”, conformado de acuerdo a lo que vimos recientemente (es decir, no necesariamente integrado por un médico psiquiatra), con el agravante de que el equipo de salud “…está obligado a externar a la persona o transformar la internación en  voluntaria… apenas cesa la situación de riesgo cierto e inminente…”

 

¿Quién evalúa tal situación, tal riesgo, de que la persona “con padecimiento mental” resulte peligrosa para sí, o para terceros?

¿Un psicólogo y una enfermera, por ejemplo, o un empleado administrativo y un danzaterapeuta…?

Esta posibilidad, que algunos miran favorablemente supone, a nuestro juicio, una situación de riesgo grave para los propios enfermos mentales, y genera un nuevo problema en el ámbito jurídico, cual es el de la responsabilidad por las decisiones equivocadas que pudieran adoptarse (en el ámbito médico o judiciales) en cumplimiento de la ley, decisiones que pueden comprometer  la vida misma del propio enfermo mental, o de terceras personas.

XV. La desconfianza respecto de los jueces

 

Como una suerte de contagio de la visión tan negativa que la ley tiene del carácter –para nosotros, irremplazable- de los médicos psiquiatras, en todo aquello que se refiere a la salud mental de las personas, la ley también parece dispensar una apreciable desconfianza respecto de los jueces.

 

Ya no serán ellos los que, teniendo en cuenta la opinión proveniente de los médicos psiquiatras, habrán de resolver con la prudencia que su investidura supone, muchas de las cuestiones más importantes o decisivas referidas a los incapaces, como por ejemplo, si son o no capaces, o si deben o no estar internados.

No alcanzamos a comprender la razón de ser de esta quita de funciones a los Jueces y Magistrados de la Nación o de las provincias, que prima facie aparecen, por su experiencia y por su oficio, por su manejo de las leyes, y por la responsabilidad con que han de ejercer sus funciones, como las personas más indicadas o apropiadas para resolver acerca de cuestiones tan trascendentes.-

Por el contrario, la ley ha desplazado el centro de gravedad respecto de la toma de estas decisiones, hacia el equipo interdisciplinario de incierta conformación que, a espaldas de los jueces, podrán determinar en muchos casos la condición psíquica de los discapacitados o si los pacientes pueden ser externados, u otorgarles permisos de salida.

Como vemos, el sistema de la nueva ley, superpuesto al que fluye del Código Civil, genera una gran cantidad de problemas, que la jurisprudencia irá despejando.

Kraut y Diana, en el artículo antes citado, celebran estas  modificaciones introducidas por la nueva Ley de Salud Mental, que tienden “…a desjudicializar la salud mental y dejar las decisiones en manos de los equipos de salud…” y consideran que el sistema del Código Civil y el que fluye de los arts. 624, 625 y 631 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación debe considerarse implícitamente derogado por el art. 152 ter del Código Civil, incorporado por la Ley de Salud Mental. ([14])

 

No compartimos, acompañados por buena parte de la doctrina, tal afirmación, ni creemos que pueda llegarse a una suerte de derogación tácita del Código Civil, como resultado de una audaz interpretación doctrinaria.

Como estamos persuadidos, además, en las ventajas del sistema que resulta del Código Civil, en armonía con los códigos de procedimientos (no solo el nacional, sino también los provinciales), hacemos votos para que la jurisprudencia vaya encontrando los mejores caminos, en beneficio de los propios enfermos mentales, llegando a establecer que los profesionales que hayan de conformar los “equipos interdisciplinarios”, deberán estar necesariamente integrados por médicos psiquiatras, sin perjuicio de que puedan agregarse otros profesionales mencionados por la nueva ley.-

 

Es verdad que la nueva ley no lo establece de esa manera; pero a nuestro juicio la norma que permite la conformación del equipo interdisciplinario sin la presencia de un médico psiquiatra constituye una garantía insuficiente, en perjuicio de los incapaces, y se torna inconstitucional frente a la vigencia del sistema del Código Civil y de los Códigos provinciales.

De modo que procurando compatibilizar el sistema anterior (que está vigente) con el que resulta de la nueva ley, nos parece razonable que los Magistrados vayan imponiendo en los casos en que deban intervenir, la corriente jurisprudencial que exija la presencia de médicos psiquiatras en la elaboración de un diagnóstico y en la  toma de decisiones que atañan a la salud, al mejor tratamiento, a la eventual internación o externación o el otorgamiento de salidas de las personas con discapacidad.

Solo de esa manera se garantizarán de manera efectiva sus derechos.

Acerca del “funcionamiento” de los equipos requeridos por la ley, podrían formularse muchas consideraciones, ya que ni la ley ni el decreto reglamentario precisan la manera en la que habrán de integrarse las modalidades de trabajo, ni la forma en que habrá de llevarse a cabo o elaborarse la pericia interdisciplinaria.

¿Deben trabajar juntos y al mismo tiempo, quienes integran el grupo de profesionales que elaboran el examen interdisciplinario?

El danzaterapeuta, o un enfermero ¿deben estar presentes cuando el médico psiquiatra –suponiendo que lo hubiera- lleva a cabo las entrevistas psiquiátricas correspondientes?

¿Deben elaborar conjuntamente el informe, vale decir, deben el danzaterapeuta o el trabajador social, opinar acerca del diagnóstico de la enfermedad mental padecida por el discapacitado?

¿Tiene sentido esto?

¿Deben todos firmar la pericia interdisciplinaria, opinando acerca de cuestiones que están fuera de su competencia profesional, o cada uno debe formular “su” propio informe, respecto de aquello que domina, y luego el juez integrar los diversos informes?

En el dictamen que hemos citado en las notas 7 y 13, el Dr. Álvarez se plantea este mismo tema, postulando el trabajo por separado de los distintos profesionales. ([15])

Hacemos votos para que la jurisprudencia y la doctrina vayan paulatinamente ordenando este verdadero caos de posibilidades que suscita una gran incertidumbre a la hora de tomar decisiones en este delicado tema que es el de la salud mental y la capacidad o incapacidad de las personas.

Nos cuesta creer que, sin un propósito deliberado de hacer las cosas mal, se pueda haber legislado este importante tema con tanta desprolijidad y con tantas y tan graves contradicciones, que habrán de dar lugar a un sinfín de planteos judiciales, impugnaciones de las pericias, nulidades, etc.

XVI. El “odio” a la internación

Son numerosas las normas de la nueva ley, en las que campea una posición contraria a la internación de las personas con padecimientos mentales, que la ley se niega a llamar dementes.

El art. 9 establece que el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito hospitalario, mientras que el art. 14 establece que la internación debe ser considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y el art. 15 dice que la internación debe ser “lo más breve posible” y el art. 20, en la misma línea, establece que la internación involuntaria de una persona debe concebirse como un recurso terapéutico excepcional…

 

Es probable que algunos abusos cometidos por médicos o familiares de las personas enfermas, que determinaron que algunas personas puedan haber estado innecesariamente internadas por más tiempo del aconsejable, hayan determinado que los redactores de la ley hayan regulado el tema de esta manera; pero no se trata de pasar de un extremo al otro y de dificultar de manera tan llamativa el proceso de internación que, lamentablemente, en muchos casos, resulta ser el único que resulta adecuado a la realidad de determinados casos…

La casuística, en esta materia, presenta una enorme variedad y riqueza, y lo razonable es dotar a las leyes de la suficiente plasticidad, como para que los jueces, que son los que han de aplicarlas, cuenten con herramientas útiles y eficaces para solucionar los casos (tan variados) que se vayan presentando.

No tiene sentido, pues, embanderarse a priori en la corriente “internacionista” o “externacionista”, sino dar con una ley equilibrada que le permita al Juez, luego de valorar las circunstancias de cada caso –el tipo de enfermedad, la gravedad, el peligro para sí y para terceros, el entorno familiar, la historia clínica del paciente, y tantos otros aspectos- adoptar la mejor solución respecto de cada enfermo, solución que deberá ser revisada luego por la Cámara.-

No coincidimos pues con la postura adoptada por la nueva ley que prácticamente estigmatiza la internación, y la admite con carácter muy excepcional, por el tiempo más breve que sea posible, facilitando por todos los medios, la externación de los enfermos mentales (art. 23 de la ley), que habrá dejado de ser resorte exclusivo de los jueces, como hemos visto, para poder ser decretada por un equipo interdisciplinario que no cuente siquiera con la presencia de un médico psiquiatra.-

Si a lo dicho se le suma lo que luego diremos, respecto de la creación de entes u organismos de control de la tarea de los Jueces, es muy probable que estos terminen por ceder a la corriente que dimana de la ley, y que los enfermos mentales queden con gran frecuencia privados de la salvaguarda que, muchas veces, representa la internación.

Peligrosa situación, que puede originar todo tipo de daños a los propios enfermos mentales, y a la sociedad en su conjunto.

En fin: no postulamos la internación como un recurso fácil o poco menos que automático, creemos que ella debe reservarse para casos extremos que los Jueces deberán evaluar sobre la base de los informes de los médicos psiquiatras (principalmente) y de otros informes, en su caso, a fin de que las personas que se encuentran descompensadas y resultan peligrosas para sí y para terceros, puedan encontrar allí la posibilidad de restablecer su salud y su equilibrio, lo que les permita reinsertarse del mejor modo en la sociedad.

Como el tema de las distintas formas de internación y de los controles administrativos o judiciales establecidos por la ley, es muy basto y complejo, habremos de tratarlo en un trabajo posterior.

Asimismo nos referiremos en alguna ocasión ulterior a la cuestión del “riesgo cierto e inminente, para sí o para terceros”, que la ley (art. 20) exige como antecedente para proceder a la internación involuntaria, y a los temas de responsabilidad civil que podrían derivarse eventualmente de hechos ilícitos cometidos por enfermos mentales.

También nos referiremos ulteriormente a la necesidad de revisar cada tres años la sentencias que dispongan que las personas incapaces o inhabilitadas o tienen discapacidades, como así también a los efectos derivados del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera dictado una nueva sentencia. Cabe preguntarse: al vencerse dicho plazo, sin el dictado de una nueva sentencia ratificatoria, las personas recuperan su plena capacidad?

No representa esto un grave riesgo para ellas?

También abordaremos la prohibición legal de dar un diagnóstico considerando que la enfermedad resulta inmodificable (art. 7 inciso “d” de la ley), y la cuestión relativa a la transformación de los actuales hospitales o clínicas “monovalentes” o neuropsiquiátricos en hospitales generales, y a la prohibición de que se creen nuevos hospitales de estas características (arts. 27 y 28 de la nueva ley), tema muy complejpo y delicado, desde diversos puntos de vista, que también habrá de requerir un tratamiento que excede el alcance de este trabajo.

 Y finalmente, habremos de abordar la cuestión del férreo control que la ley pretende implantar respecto de la actividad que les quepa en la materia, a los Jueces y a los profesionales de la salud, tema en el cual la ley nuevamente pone de manifiesto una visceral desconfianza en unos y otros.

La ley crea, en su art. 38, un nuevo “Órgano de Revisión” multidisciplinario, integrado por representantes del Ministerio de Salud de la Nación, de la Secretaría de Derechos Humanos de la nación, del Ministerio Público de la Defensa, de Asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud y de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos (art. 39) con amplísimas facultades que se enumeran en los doce incisos del art. 40 de la ley.-

Nos cuesta mucho creer que dicho organismo pueda llegar a funcionar algún día con un mínimo de eficacia, en beneficio de las personas con discapacidad. ([16])

Como se ve, son muchísimos los temas que se plantean a partir de la nueva Ley de Salud Mental y de su superposición o coexistencia con el sistema de capacidad que se deriva del Código Civil y de los Códigos Procesales de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A nuestro juicio es claro que la superposición de controles con relación a las personas incapaces, o semicapaces, o con discapacidad, no necesariamente habrá de redundar en beneficio de tales personas, sino que por el contrario, habrá de significar una demora considerable y una complejidad creciente de los trámites judiciales, y una falta de compromiso personal de los distintos actores –médicos, abogados, curadores, defensores de incapaces, jueces, camaristas, directores de clínicas, etc.-

XVII. Un saldo negativo respecto de la nueva ley y su decreto reglamentario

 

Como podrá advertir quien hubiera tenido la paciencia de leernos hasta acá, son muchas las críticas que nos suscita la nueva ley de salud mental y su reglamentación.-

No nos satisfacen ni su ideología –que consideramos errada- ni su concepción acerca de la enfermedad mental, ni su rechazo a las dos figuras centrales a propósito de estos temas, como son las figuras del Juez y del médico psiquiátrico, ni el ataque a los hospitales neuropsiquiátricos (que nos parecen instituciones necesarias), ni su pretendido avance sobre los códigos procesales, ni la técnica legislativa utilizada, que es deplorable, y crea, a futuro, una gran cantidad de problemas.

No dudamos acerca de las buenas intenciones que puedan haber tenido los que han gestado o sancionado la ley, aunque nos parece que la cuestión, por su importancia, merecía un tratamiento y un debate mucho más amplio y cuidadoso.-

Lamentablemente, vivimos en tiempos en los que se han multiplicado notablemente los problemas que afectan a la salud mental de buena parte de la población, de manera que hubiera sido bueno que la nueva ley llegara a dictarse al cabo de un estudio cuidadoso de los temas médicos, sociales, jurídicos, económicos y hasta políticos.

Con todo, y procurando rescatar lo que se pueda rescatar de la nueva normativa, pensamos que algunas ideas positivas pueden encontrarse en las nueva normativa.-

La preocupación por poner de relieve la incuestionable dignidad de las personas aquejadas de padecimientos mentales, es siempre encomiable, y adherimos a ella sin reparos.

Pensamos que nunca estará de más el volver a decir que tales personas, cualquiera fuera la índole de su enfermedad o de su padecimiento, son personas absolutamente dignas y valiosas, cuya curación y reinserción familiar y social debe procurarse.-

No creemos que la legislación anterior discriminara, estigmatizara o castigara a las personas incapaces, pero es innegable que la nueva ley aspira a evitar que tales conductas puedan tener lugar; y eso es valioso.

Compartimos también el enfoque de mirar la internación psiquiátrica como un recurso excepcional, solo para casos que lo requieren indefectiblemente, a fin de proteger la vida o la salud del enfermo, o la de terceras personas amenazadas.

No se debe propiciar el enfoque de este delicado tema desde la óptica de la comodidad del entorno (incluida la familia, muchas veces) o desde la indiferencia o el disgusto social, resultando innegables las ventajas de algunas fórmulas que se han venido adoptando durante los últimos veinte años, aproximadamente, como “las casas de medio camino”, o los lugares con tratamientos ambulatorios.

Estas formas de organizar la reinserción social y laboral de las personas con problemas mentales, esta manera de llevar a estas personas –a veces incapaces o semicapaces- al máximo de sus potencialidades, nos resulta encomiable, y hacemos votos porque se multipliquen y se propaguen en nuestro país.

En las Jornadas organizadas por la U.C.A. a las que nos hemos referido en varias oportunidades a lo largo de este artículo, tuvimos oportunidad de conocer y valorar algunas de estas experiencias, sin duda positivas.-

Por más que no es nuestro tema, no nos parece en principio razonable la idea de combatir la existencia de los hospitales o clínicas neuropsiquiátricos, prohibiéndolos a futuro y disponiendo la “fusión” de los ya existentes con los hospitales generales.

La comunidad médica, en general, según hemos podido apreciar en nuestro contacto con médicos psiquiatras y/o directores de clínicas u hospitales y funcionarios dedicados a temas de salud mental, considera impracticable esta transformación que el decreto reglamentario 603/2013 prevé para el año 2020.-

Es claro que los hospitales neuropsiquiátricos no pueden ser depósitos de enfermos, y es obvio que debe procurarse de manera efectiva o eficaz evitar las internaciones innecesarias y promover el restablecimiento de las personas enfermas al medio familiar y social, de manera que en esos aspectos creemos que algunos de las directrices de la nueva ley, resultan positivas.

El problema será concretar las buenas intenciones de una ley que, en una mirada de conjunto, crea muchos más problemas de los que resuelve.-

Y evitar que en definitiva, los errores y ambigüedades de la nueva ley, y sus innegables contradicciones con el sistema de capacidad que se mantiene vigente en nuestro Código Civil y en los códigos de procedimientos locales, no terminen por crear un caos en la jurisprudencia y en la práctica judicial y médica, que se vuelva en perjuicio de las personas incapaces.-

XVIII. El nuevo Código Civil y Comercial, a partir del año 2016

 

Cuando ya estaba el presente artículo enviado a esta prestigiosa revista jurídica, de manera un tanto precipitada se sancionó en la Cámara de Diputados el nuevo Código Civil y Comercial, que probablemente habrá de empezar a regir a partir del año 2016.-

La sanción de dicho Código resultó sumamente conflictiva y no estuvo precedida del necesario debate en las Cámaras, ni del debate en las múltiples comisiones parlamentarias que hubieran debido expedirse a propósito de los muchos y trascendentes temas legislados por el nuevo Código.

Las irregularidades mencionadas determinaron que prácticamente todos los diputados del arco opositor se negaran a votar el nuevo código y abandonaran el recinto de la Cámara baja, en una actitud que resultó muy comentada y controvertida.-

A nuestro entender y con independencia de la lectura política que se quiera hacer del tema, resulta ciertamente lamentable que la sanción de un cuerpo legislativo de tal importancia como un nuevo Código Civil y Comercial, haya quedado deslucida y distorsionada por intereses políticos, y no haya sido concordada –como hubiera sido deseable- por un amplio consenso de la sociedad, ni de las entidades que se mueven en torno al Derecho.

Lo que hemos dicho acerca de la falta de consenso de la Ley de Salud Mental, al comienzo de este artículo, se aplica a la sanción de este nuevo Código Civil y Comercial al que se ha llegado desoyendo las incontables objeciones, sugerencias y propuestas constructivas de una gran cantidad de instituciones prestigiosas (Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Colegios de abogados provinciales y departamentales, Colegio de Abogados de buenos Aires, Asociaciones de Magistrados, Colegios de Escribanos de distintas jurisdicciones, Academia de Derecho, etc. etc.)

Ello constituye un hecho de singular gravedad, que hiere desde su comienzo la vida del nuevo cuerpo legal que habrá de regir –en su caso- la vida de los argentinos por espacio de muchos años.

Sin perjuicio de volver sobre el tema en su momento, dejamos aclarado que en general el nuevo Código Civil y Comercial sigue los lineamientos de la ley 26.657 en cuanto al tratamiento de los dementes o de las personas con capacidad restringida o con incapacidad (así los llama el art. 32 del nuevo código).-

Pero introduce distintas variaciones técnicas y puntuales a propósito del tema, y supera, claro está, las innumerables contradicciones que la ley 26.657 tiene respecto del Código de Vélez, que se encuentra vigente al día de hoy, pero que habrá de quedar en el olvido, si es que el nuevo código entra efectivamente a regir a partir del año 2016.-

En este sentido, la sanción del nuevo código habrá de sanear el confuso panorama que hemos procurado describir –sin agotarlo- a lo largo del presente artículo.

XIX. Un viejo dicho familiar…

 

Recuerdo un dicho que solía decirnos mi abuelo toscano, que nos hablaba en italiano: “Si stava meglio, quando si stava peggio”, es decir “estábamos mejor, cuando estábamos peor…”

Creo que el dicho se aplica perfectamente al tema de la salud mental en nuestra legislación, y –ahora- a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

Hacemos votos para que la prudencia y el sentido de justicia de nuestros Tribunales sirvan para superar de la mejor manera, las graves contradicciones apuntadas.-

[1] En “Reforma en Salud Mental, legislación, políticas y cambio cultural”, en Cuaderno Jurídico “Familia” de El Derecho, nº 47, febrero de 2014, pag. 6.- “Debemos transformar un sistema pensado para separar, en otro orientado a integrar; un sistema que estigmatiza en otro que incluye; un sistema que focaliza en la “enfermedad” (entre comillas, en el original) en otro que pone el eje en la integralidad de la persona y su contexto.”

No compartimos este punto de vista, como se verá.-

[2] En tal jornada hablaron el Dr. Alfredo Cía (Presidente de APSA), el Dr. José Martínez Ferreti (COMRA), el Dr. Horacio Vommaro (de la Asociación de Psiquiatría Argentina), el Dr. Eduardo Rodríguez Garín (de la Asociación de Psiquiatría Infantil), el Dr. Jorge Gilardi (Presidente de la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires), el Dr. José Buchovsky (de la Asociación Médica Argentina), todos profesionales muy destacados en el ámbito de la salud mental, que invisten cargos directivos en diversas asociaciones médicas.-

Desde el ámbito jurídico, disertaron los Dres. José Luis Galmarini (juez de la Cámara Civil), el Dr. José W. Tobías, Profesor Titular de Derecho Civil en la U.B.A., las Dras. Silvia Guahnon y María Celia García Zubillaga, juezas en lo civil, y el Dr. José Atilio Alvarez, Defensor de Menores e Incapaces.

No tenemos espacio para reseñar lo fundamental de estas exposiciones, que fueron sumamente críticas acerca de la nueva regulación legal.

Los médicos en general se quejaron con mucho énfasis de que no hubieran sido consultadas las asociaciones que los agrupan, acerca de la nueva ley, a la que en general, criticaron.-

[3] A lo largo de cinco jueves, pudimos escuchar las disertaciones de un buen número de profesionales, académicos, abogados, funcionarios públicos del ámbito de la salud tanto nacionales como de la Ciudad de Buenos Aires, Jueces, Defensores de menores e incapaces, médicos psiquiatras, psicólogos, sociólogos, profesores universitarios, curadores públicos, trabajadores sociales, directores de clínicas públicas o privadas, etc.

Fue tanta la riqueza de material que aportaron los expositores, que resultaría imposible introducir sus opiniones en este trabajo.

[4] Es muy interesante la obra “Psiquiatría y Persona”, del Dr. Carlos Alberto Velasco Suárez, editada por EDUCA. El capítulo 17 está  dedicado a esta corriente de pensamiento, y se titula “El Caso Laing y la antipsiquiatría”. Profundiza el pensamiento de los cultores de esta corriente, Ronald Laing (nacido en Glasgow en 1927), el sudafricano David Cooper (que vivió un tiempo en nuestro país, en 1972), Theodor Lidz, etc., exponiendo sus raíces filosóficas y su conexión con “el antiteatro”, la “antiliteratura”, “la antiestética” y “la anticultura”.

Para que se entienda la concepción de estos autores, transcribimos unos párrafos de Laing:

“La esquizofrenia es una etiqueta que algunas personas prenden en otras, bajo ciertas circunstancias sociales. No es una enfermedad, es un hecho tanto social como político…” (pg. 136). “Diagnosticar es un acto de discriminación y violencia…”; Laing afirma que “…existe una conspiración entre quienes rodean al paciente, “…para exilarlo en una institución totalitaria llamada hospital, que en realidad es un campo de concentración…” (pg. 139, en “The Politics of Experiencie”, Penguin, 1971).

Según J. Vallejo Ruiloba, en “Introducción a la psicopatología y a la psiquiatría”, Editorial Masson, podemos sintetizar las ideas básicas del movimiento antipsiquiátrico en los siguientes puntos:

  1. La enfermedad mental tiene una génesis fundamentalmente social.
  2. La psiquiatría tradicional ha sido la culpable, a través de su doctrina y de sus actuaciones prácticas, de la perpetuación de un estado de represión ante el paciente psíquico.
  3. Consecuentemente, rechazo hacia toda la estructura que sustenta y se deriva de la psiquiatría tradicional: clasificaciones psiquiátricas, terapéuticas ortodoxas ( biologistas, conductistas, psicoanalíticas), fenomenología clínica, hospitales psiquiátricos, etc…
  4. La solución se enfoca a través del compromiso y práxis política, que corre en paralelo al desmantelamiento de la psiquiatría tradicional.

Las consecuencias que se derivan de estas posturas, se ven con claridad en la nueva Ley de Salud Mental.

[5] Ronald Laing no se limita a decir que la enfermedad mental no existe; llega a decir que la esquizofrenia es potencialmente un proceso natural de curación, profundamente distorsionado por la incomprensión y el terrorismo de una sociedad que no teme la total inmersión en el mundo externo, pero que sanciona como desviado, patológico y antisocial… (Velasco Suárez, obra citada, pg. 200)

[6] El 21 de mayo de 1813 se votó la ley que prohibía “…el detestable uso de los tormentos –dice el Redactor– adoptados por la tirana legislación española para el esclarecimiento de la verdad e investigación de los crímenes…”.

Se ordenó que por mano del verdugo se quemasen en la plaza de la Victoria “…los instrumentos destinados a ese efecto…”.

Pero al cumplir dar cumplimiento a tales órdenes, ocurrió una curiosidad.

Como explica el historiador José María Rosa “…no había en Buenos Aires instrumentos de tortura que quemar.  Para imitar a los españoles (las Cortes de Cádiz ya lo habían dispuesto en abril de 1811), se había ordenado la destrucción  por mano del verdugo de tales instrumentos; pero en la cárcel no había esposas, ni perrillos (bozales que mantenían cerrada la boca), y debió quemarse simbólicamente una silla, porque a sillas se amarraban los reos, sometidos a la extraordinaria cuestión por orden judicial. Como se circuló luego la misma orden a las ciudades del interior, éstas contestaron que no podían destruir instrumentos de tortura, porque no los había.

[7] El Dr. José Atilio Álvarez, Defensor de Menores e Incapaces del Ministerio Público de la Justicia Nacional, es quizás una de las personas que más –y mejor – ha trabajado en nuestro país, en orden a la defensa de la situación de los menores y de los incapaces. Su grado de compromiso y su actitud de servicio hacia estas personas frágiles (dementes, seniles, menores abusados, alcohólicos, drogadictos, las personas por nacer, etc.), resultan encomiables, para quienes lo hemos visto trabajar a lo largo de varios decenios. Y su versación jurídica sobre estos temas, es también laudable.-

En un dictamen dictado poco tiempo después de sancionada la ley 26.657, en Febrero de 2011 en autos “S., María Reimunda s/ insania”, llevó a cabo un lúcido análisis de algunos aspectos de la nueva ley y de su compaginación con el sistema de capacidad del Código Civil, ponderando la prudencia y el equilibrio de dicho sistema.

Comentando lo que el califica de “…soberbio art. 142 del Código…”, llega a afirmar que dicha norma establece “…un perfecto nivel de garantías en el armónico sistema del Código Civil”.

Refiriéndose al art. 471, que considera plenamente vigente, exalta la modernidad de Vélez, y afirma que “…en esto, como en todo el Derecho Civil, se anticipó en un largo siglo a los “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental” A.G. resol. 46/119 del 17 de Diciembre de 1991…” destacando que estas normas del Código Civil resultan “pletóricas de garantías de derechos humanos…”

Es importante destacarlo, porque por momentos los defensores de la nueva ley pretenden que el sistema del código es discriminatorio y represivo, que cercena arbitrariamente las libertades, autoritario, paternalista, etc.; y pretenden a la vez, presentarse como los “inventores” de los derechos humanos en materia de salud mental, sin advertir que el cuidado de tales derechos y de tales personas, en concreto, constituía ya a mediados del siglo XIX, la principal preocupación del codificador.

[8] Jorge J. Llambías explica con claridad la razón de ser de la incapacidad de hecho, que no es otra que “…la insuficiencia psicológica del sujeto, para el pleno ejercicio de sus derechos”; tal el caso de los menores impúberes o de los dementes.

Y explica también las ventajas de que nuestro sistema legal esté establecida a través de tipos rígidos, lo que otorga seguridad a las relaciones jurídicas, no obstante poder aparejar alguna injusticia puntual (y cita, como ejemplo, el caso de un menor de edad precoz y talentoso, que estuviera concretamente en condiciones de realizar ciertos actos que la ley no le permite).-

“La incapacidad de hecho se establece para amparar al sujeto sobre quien recae; es una medida de protección que se ha instituido para poner al titular de los bienes a cubierto de los inescrupulosos que se quisiera aprovechar de su insuficiente madurez…” (Tratado de Derecho Civil, Parte General, tº 1, pg. 330/1, nº 564 y sgts.)

Julio César Rivera en su “Instituciones de Derecho Civil”, tº I, pg. 376, & 382 y sgts., coincide plenamente con este enfoque del Código Civil acerca de la incapacidad de hecho, su sentido tuitivo, y las formas de suplir tal incapacidad.

Diego Norberto Quirno, en un artículo recientemente aparecido en esta Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año VI, nº 7, Agosto de 2014, pg. 151, “El sistema de protección de los incapaces e inhabilitados frente a la Ley de Salud Mental”, analiza puntualmente el sistema de protección del Código: la incapacidad absoluta, los requisitos de fondo para poderla declarar, la regulación de la actividad de los curadores, la nulidad de los actos celebrados por el incapaz, la anulación de los actos celebrados con anterioridad a la interdicción, la no devolución de los bienes consumidos en caso de nulidad, la exclusión de la responsabilidad por los actos ilícitos, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la actuación necesaria de los médicos psiquiatras y la elevación en consulta del expediente a la Cámara, consignando las distintas normas jurídicas que conforman este sistema de protección.-

Pestalardo, al  final del artículo que ya hemos citado, señala que uno de los errores más importantes de la nueva ley es “…el aparente olvido de la distinción entre la capacidad de derecho (que nunca se negó en nuestra legislación a ningún ser humano, y que implica la aptitud de toda persona humana de ser sujeto de derechos en general, y en particular de aquellos derechos inherentes a la personalidad, que no pueden ser negados a nadie) y la capacidad de hecho cuyas restricciones nunca fueron pensadas como un castigo o desmedro del reconocimiento de la calidad de persona y sujeto de derecho, sino como un modo de proteger al incapaz…”

Coincidimos enteramente con esa apreciación. Y reconocemos la sorpresa que nos causa el hecho de que los legisladores (de una Ley de Salud Mental) no hayan sabido distinguir de manera correcta estos dos conceptos, tal como lo hacen habitualmente,  sin mayor dificultad, los alumnos de primer año de la facultad de Derecho.

[9] En las antípodas del pensamiento clásico de Llambías y de tantos civilistas, se ubican los partidarios de la nueva ley.

Alfredo Kraut y Nicolás Diana, en “Sobre la Reglamentación de la Ley de Salud Mental”, diario La Ley del 8 de Julio de 2013, destacan como algo positivo y digno de encomio en la nueva ley, “…la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye –dicen- no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar…”

O sea que claramente se postula que los incapaces absolutos de hecho tengan capacidad de hecho, lo que a primera vista resulta francamente contradictorio.

[10] “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, de Jorge J. Llambías, Tº 1, pg. 405 y sgts., 24 ta. edición, Abeledo Perrot, actualizada por el Dr. Patricio Raffo Benegas.

[11] En la 24ta. edición del Tratado de Llambías, su actualizador, el Dr. Patricio Raffo Benegas, ex Juez de Cámara en lo Civil y ex Profesor Titular de Derecho Civil, critica con sólidos fundamentos el sistema impuesto por la ley 26.657, al introducir el art. 152 ter al Código. Según el autor citado (Tº 1, pg. 453, & 771 y sgts.) “…este art. 152 ter resulta imposible de volverlo operante, consecuencia de una deficiente técnica legislativa, que lo condenaría a la impractibilidad. En primer lugar esta norma ha violado groseramente el principio de congruencia, pues por un lado alude a los “incapaces” (obviamente por una enfermedad mental), que en principio no pueden realizar por sí solos ningún acto jurídico, y por el otro señala que la sentencia deberá “especificar las funciones y actos que se limitan”, lo cual está significando que el enfermo mental es básicamente capaz…”

Luego de señalar que el nuevo artículo 152 ter “…se contradice con los arts. 54, 57 inc. 3º, 58, 62, 141, 469 y 475 entre otros del Código Civil…”, llega a la conclusión de que es necesario subsanar de alguna manera el error cometido al introducir el citado art. 152 ter, y propone una solución curiosa, para lograr la deseada armonía entre la reforma y el sistema vigente: Se trata de la introducción de una sola palabra, que cambia totalmente el sentido del precepto legal.

Propone Raffo Benegas que allí donde el art. 152 ter dice que en la sentencia “…deben especificarse las funciones y actos que se limitan…” debe introducirse la palabra “no”, de manera que el artículo en cuestión pasaría a decir que “…deben especificarse las funciones y actos que “no” se limitan…”,volviendo así al sistema de la incapacidad “absoluta”, sobre cuyo trasfondo los jueces pueden autorizar ciertos actos.-

El autor aclara: Sin duda es una triste necesidad poner mano en la misma fórmula de la ley, pero con todo es preferible imponerle este leve retoque, antes que subrogarse al legislador y decretar la abrogación de todo el precepto de cuya interpretación se trata.-

Consideramos que el “leve retoque” sugerido por el Dr. Raffo Benegas no resulta tan leve, pues en rigor consiste en dar vuelta totalmente el sentido de la infortunada norma.-

Lo cierto es que cuesta creer que se haya podido legislado tan mal un asunto de tanta importancia, y que cientos de legisladores, abogados en su gran mayoría,  hayan ignorado la manera en la que las nuevas normas habrían de chocar frontalmente con el sistema de capacidad del Código Civil, que se mantiene plenamente vigente.-

Como dice Diego N. Quirno, en el artículo citado en la nota 8, “…el sistema integral de protección de los incapaces e inhabilitados ha quedado desarticulado con una reforma que, por encima de sus buenos propósitos, resulta parcial e imprecisa…”; en otro pasaje, refiriéndose a la nueva ley, dice también: “Su dificultad radica en la falta de precisión de la nueva norma, y en que ha introducido un parche dentro del sistema de protección de incapaces e inhabilitados, sin adaptar el resto de la normativa a los nuevos criterios…”

Coincidimos con ambas apreciaciones.

[12] Es muy interesante el trabajo del Dr. Carlos M. Muñiz, Profesor de Derecho Civil, titulado “El abordaje interdisciplinario de la Salud Mental – Situación actual a partir de la ley 26.657 y el decreto 603/2013”, publicado en Thomson – La Ley, al que remitimos para quienes quieran profundizar el tema.

Luego de distinguir la multidisciplina (o pluridisciplina), de la transdisciplina y de la “interdisciplina” y de señalar la dificultad para trazar fronteras precisas entre tales formas de abordar o analizar un problema, el autor destaca que en esta última (la interdisciplina) que es la elegida por la ley, debe haber una integración de los saberes.

Pero ello, a la vez, origina serios inconvenientes en cuanto a la epistemología, la metodología, e incluso la terminología a adoptar por las distintas disciplinas.

Por lo demás, luego de señalar el Dr. Muñiz que el trabajo interdisciplinario plantea el grave problema de las incumbencias de las distintas disciplinas, se refiere al tratamiento de la cuestión interdisciplinaria por otras leyes (la ley 26.845, de donación de órganos, la ley 26.813 respecto el modo de actuación de los juzgados penales frente a las penas privativas de la libertad, la ley 26.485 referida a la violencia contra la mujer, la ley 25.543 que requiere equipos interdisciplinarios en los establecimientos de salud, para contener y asesorar a los pacientes y su entorno familiar durante el embarazo, el parto y el puerperio, la ley 24.901 sobre la permanencia de personas con discapacidad en determinados servicios médicos, la ley 26.480 que se refiere a la atención domiciliaria de personas con discapacidad, lo que nos permite pensar que en los últimos años se ha impuesto una suerte de “moda” de la interdisciplina, cuya aplicación concreta presenta enormes dificultades.

De la enumeración volcada, sacamos dos conclusiones: 1. Que la interdisciplinariedad no es una novedad introducida por la ley de salud mental; 2. Que llamativamente ninguna de las normas antes referidas, especifica de qué manera ha de estar compuesto o integrado el equipo interdisciplinario.

¿Cómo es posible que seis o siete leyes nacionales se refieran a la necesidad de crear equipos interdisciplinarios, y ninguna de ellas establezca de manera clara, cómo habrán de integrarse y de funcionar tales equipos?.

Otras leyes, en cambio, sí establecen la manera de integrarse tales equipos, como la ley 24.121 referida a la Organización de la Justicia Penal, o la ley  24.742 sobre Comités Hospitalarios de Ética, que convoca a tales equipos a “…médicos, personal paramédico, abogados, filósofos, y profesionales de las ciencias de la conducta humana, que podrían o no pertenecer a la dotación del personal del establecimiento…”, concepto que resulta también ambiguo e impreciso.

Valoramos el intento por establecer la composición de tales equipos, no obstante lo cual, la amplitud de los convocados por la ley nos resulta desconcertante.

Finalmente las leyes 3.301 y 3.302 de la Ciudad de Buenos Aires llevan a cabo otro intento a fin de precisar la composición de los equipos interdisciplinarios, que no es mucho más feliz que los anteriores.

Como bien dice Muñiz, se advierte claramente un consenso político acerca de lo interdisciplinario, pero a la vez hay una enorme confusión acerca de su composición y funcionamiento.

[13] El caso concreto que suscita el dictamen del Dr. Alvarez al que nos hemos referido anteriormente (nota 7), es muy ilustrativo acerca de la preocupación que dejamos expresada.

El Defensor de Menores en su dictamen, analiza cuidadosamente las constancias y alternativas del expediente de insania y de una sucesión conexa.

Sobre el punto, refiere que los tres médicos psiquiatras intervinientes, Dres. Núñez, Gálvez y Cerullo diagnosticaron el 17 de septiembre de 2010, que la presunta incapaz, Sra, María Reimunda S. de M. presentaba “…un deterioro cognitivo de grado moderado a severo, progresivo, involutivo e inmodificable. Insania…”, señalando que la persona en cuestión no conoce el valor del dinero y había firmado, a pedido de los médicos y sin preguntar nada, una hoja en blanco, lo que da a entender su grado de incapacidad.

Luego los Médicos Forenses ratificarían que la Sra. S “no es una persona capaz, ya que en el momento de la pericia no estaba en condiciones de dirigir su persona ni administrar sus bienes, refiriendo el Defensor una entrevista personal en la que la Sra. S. volvió a firmar –sin leer- una hoja en blanco.

Agregan los médicos que la enfermedad mental se remontaría a unos tres o cuatro años, dadas sus características evolutivas.

Señala asimismo el Doctor Álvarez, que se había incorporado al expediente un informe psicodiagnóstico de fecha 24/26 de agosto de 2010, en el que la psicóloga dice que la Sra. María Reimunda S. de M. evidencia “…disponer de recursos psíquicos que le permiten dirigir su persona, así como administrar su patrimonio…”, en abierta y grave contradicción con lo afirmado por los tres médicos psiquiatras.

El caso sirve como demostración de la necesidad de que el diagnóstico médico sea llevado a cabo por médicos psiquiatras, y no por otros profesionales, lo que constituye una garantía esencial y necesaria para todos los justiciables.

[14] A propósito de la contradicción existente entre la nueva normativa legal, que admite que los exámenes producidos por el equipo interdisciplinario no cuenten con la opinión de ningún médico psiquiatra, y lo establecido por el Código Civil y por los códigos de procedimientos propios de las jurisdicciones locales, Kraut y Diana, a quienes ya hemos citado, consideran que lo establecido por estos últimos (aluden concretamente a los arts. 624, 625 y 631 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) deben considerarse derogados implícitamente por el nuevo art. 152 ter del Código civil, introducido por la nueva ley de Salud Mental. No compartimos en absoluto tal opinión, por razones de fondo y de forma.

Resulta deplorable la “técnica legislativa” –si es que puede hablarse de ella- utilizada.

Si se quiso derogar normas del Código Civil, o normas de los Códigos provinciales, se debió decirlo explícitamente de manera que la cuestión quedara establecida con un mínimo de claridad, y no sujeta a la opinión –dispar- de los autores o los tribunales.

Pero por otro lado, nos resulta claro que los autores de la ley de Salud Mental no tienen facultades para modificar los códigos de procedimientos, que son resorte de cada una de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, en un país que tiene una forma de organización federal.

En un fallo reciente, que había sido anteriormente sentenciado por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro, sala III, la Corte Suprema Bonaerense el Tribunal dijo explícitamente que “…la nueva ley no modificó los códigos provinciales, ni pudo hacerlo; y que pudo modificar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero no lo hizo, por lo que las provincia y la Capital Federal deberán aplicar sus propios Códigos de Procedimientos…”

Y dijo también que en el caso, no se da un supuesto de derogación tácita de estas normas, por lo que habrá que armonizar sendos regímenes.

Por último, nos parece que ante la oscuridad proveniente del nuevo régimen, los jueces deben estar por aquella solución que mejor garantice el derecho de las personas con incapacidades (o más llanamente, de los eventuales incapaces o inhabilitados), a que su capacidad pueda ser eventualmente recortada o anulada en función de una enfermedad mental diagnosticada por los médicos psiquiatras, y no por enfermeros, psicólogos, trabajadores sociales o terapeutas ocupacionales.

Esto vale para los certificados médicos que la ley procesal requiere para solicitar la declaración de incapacidad (art. 624 C.P.C.C.), o bien para el examen inicial que se pone a cargo de los Médicos Forenses (art. 625) o bien para la realización de un dictamen pericial médico, que exigen los arts. 626 inc. 3º y 631 del Código Procesal, estableciendo este último, con cierto detalle, cuáles han de ser los puntos sobre los cuales los médicos deberán expedirse: diagnóstico, fecha probable del comienzo de la enfermedad, pronóstico, régimen de protección y asistencia del presunto insano, u eventual necesidad de su internación.

Como –insistimos- seguimos creyendo que todo el sistema de capacidad está pensado para proteger y cuidar a los enfermos mentales, o a las personas con discapacidad, nos parece que deberán adoptarse las medidas que mejor se compaginen con dicha finalidad tuitiva y de garantía de los derechos de las personas.

[15] “Sostener “praeter legem” que todos los profesionales y sub profesionales deben coincidir en el tiempo y espacio en su abordaje, significa un grave error práctico. Llevaría a exigir, por ejemplo, que los neurólogos y psiquiatras deban reunirse en casa del enfermo, con grave invasión a la intimidad, o que por el contrario los trabajadores sociales puedan hacer su informe desde el consultorio del psicólogo. O que el contador público, al que le pedimos pericia sobre la conducta del presunto insano en el manejo societario, lleve los libros al servicio psiquiátrico. La amplitud de enfoques y puntos de vista, deseable en grado sumo, está reñida con el recaudo estricto de conjunción de todos en el mismo lugar y a la misma hora. En muchos casos sobre todo de adolescentes, hemos utilizado informes educacionales, pero no por ello hicimos concurrir a los maestros especiales al Cuerpo Médico Forense. Los terapeutas ocupacionales –importantísima disciplina en la materia- nos han dado su opinión sobre la existencia de aptitud laboral, y hasta profesoras de pintura informaron sobre las posibilidades  de una persona con padecimiento mental para disponer a título gratuito u oneroso de sus obras plásticas. Pero eso no significa dictamen conjunto…”

Coincidimos con ese enfoque propiciado por el Dr. José Atilio Álvarez, y señalamos que muy probablemente esta superposición de informes de distintas disciplinas, cada uno de los cuales deberá ser sustanciado con las partes del juicio (el denunciante, el denunciado, el Curador, el Ministerio Público y hasta el eventual abogado del presunto incapaz), habrá de significar una enorme demora en la tramitación del expediente.

Ahora bien, si los informes se elaborarán en tiempos y lugares distintos, y si cada uno habrá de opinar sobre aquello a lo que su profesión lo habilita, nos preguntamos qué sentido tiene que la ley se refiera al “informe interdisciplinario”?

¿Y qué sentido tiene que se admita la posibilidad de prescindir de la opinión imprescindible de los médicos psiquiatras, a la hora de diagnosticar una enfermedad mental, aconsejar un tratamiento, recetar la medicación necesaria, etc.?

Lo razonable hubiera sido mantener la exigencia legal de la opinión de los médicos psiquiatras, agregando o encareciendo, en su caso, la opinión de otros profesionales que puedan enriquecer, desde sus respectivas disciplinas el conocimiento de las posibilidades o aptitudes que pueda tener la persona con padecimiento mental, para adecuar a ellas su status de capacidad o incapacidad.

[16] Resulta llamativa la conformación de estas entidades de control relacionadas con la salud mental.

En un artículo publicado en Cuaderno Jurídico Familia, de El Derecho, nº 47, de Febrero de 2014, el psicólogo y diputado, Licenciado Leonardo Gorbacz, autor de la ley, hace referencia a su rol de Coordinador y Secretario Ejecutivo de la “Comisión Interministerial en Políticas de Salud Mental y Adicciones”.

Y agrega que dicha comisión está integrada por representantes de las siguientes organismos o instituciones: Dirección Nacional de Salud Mental, Ministerio de Desarrollo Social, Ministerio de Trabajo, Empleo u Seguridad Social, Ministerio de Educación, Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Seguridad, la SEDRONAR, la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y el INADI.

No deja de sorprendernos la profusión de organismos de control integrados por representantes de diversas instituciones u organismos del Estado, lo que habitualmente conspira contra la eficacia de las tareas a realizar.-

Máxime teniendo en cuenta que, de acuerdo al actual sistema legal, el discapacitado está representado y cuidado por un curador, provisorio o definitivo, en algunos casos por el curador a los bienes, por el Juez de la causa, por el Defensor de Menores e Incapaces, por la Cámara que forzosamente controla la legitimidad del proceso, y eventualmente por un abogado que el incapaz podrá designar para su defensa.

Ello, más allá del accionar de los peritos, los médicos, otros profesionales, los directores de clínicas que deben informar, etc.-

Sobre estas instancias que la ley determina para mejor cuidar los intereses del eventual incapaz, se montan los órganos de “control a los que controlan”, lo que nos parece excesivo.