Comentario al fallo F., F. c. C., J. y otro/a s/Acciones de impugnación de filiación
por Jorge A. M. Mazzinghi
Sumario: I. Introducción.– II. El comportamiento singular de las partes y el desborde de la autonomía de la voluntad.– III. La doble parentalidad en la filiación por naturaleza. 1. La denominación misma de la filiación. 2. La filiación por naturaleza interesa al orden público. 3. La aceptación de una paternidad plural abre la posibilidad de que una persona tenga un cúmulo de progenitores. 4. La regla del doble vínculo filial y sus consecuencias. 5. El carácter relativo de la posesión de estado. 6. El vínculo paterno-filial de hecho como realidad eventualmente transitoria. 7. La figura del progenitor afín. 8. La negativa a declarar la caducidad de la acción de impugnación.– IV. Las consecuencias de la instauración de la doble paternidad. 1. ejercicio plural de la responsabilidad parental. 2. Derechos hereditarios.– 3. El apellido de la hija. 4. Informes mensuales sobre el proceso de vinculación.– V. Cuestiones y reparos acerca de la inconstitucionalidad de una norma capital.– VI. Conclusión.
Con fecha 15 de julio de 2020, la sala III de la Cámara 2ª, Civil y Comercial, de La Plata dictó una sentencia admitiendo la posibilidad de que una niña de cinco años de edad tenga dos padres, el que la reconoció como hija poco tiempo después de su nacimiento, y el que impugnó el reconocimiento, acreditando ser el padre biológico de la menor.
El fallo acepta la coexistencia de la paternidad socioafectiva y de la paternidad biológica, y concluye que la niña en cuestión tiene una madre –que la dio a luz– y dos padres.
La sentencia que comento deja sin efecto el pronunciamiento de 1ª instancia –que había hecho lugar a la acción de impugnación del reconocimiento promovida por el padre biológico–, y se aparta de los dictámenes de la Asesoría de Menores y del Fiscal adjunto de Cámara que propiciaban la inscripción de la paternidad biológica en sustitución del reconocimiento anterior.
Para disponer la anotación de la doble paternidad, la Excma. Cámara declara de oficio la inconstitucionalidad de la norma del artículo 558 del Código Civil y Comercial que, luego de establecer que “la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”, dispone de un modo rotundo: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
A pesar de esta disposición expresa y categórica de la ley, los jueces invocan algunos preceptos genéricos de rango constitucional, y adoptan una solución que se aparta claramente de los preceptos del Código Civil y Comercial de la Nación.
El precedente genera preocupación, pues denota un avance exagerado del criterio de los jueces sobre los lineamientos generales y las disposiciones específicas del régimen legal de la filiación.
II. El comportamiento singular de las partes y el desborde de la autonomía de la voluntad
La sentencia refiere que, al producirse el nacimiento de la niña, su madre se hallaba en pareja y dejó que el hombre que convivía con ella reconociera a la recién nacida como su hija.
Trascurridos dos años y medio, la madre consiente en hacerse un estudio de ADN del que resulta que un tercero era el padre biológico de la menor.
Este promueve la acción de impugnación del reconocimiento, y los demandados no invocan el plazo de caducidad que establece el artículo 593 del Código Civil y Comercial.
En el transcurso del juicio, y según se desprende del fallo de Cámara, el padre biológico expresa su deseo de “sumarse a la vida de la menor”, que ella sepa la verdad, que se pueda hacer un trabajo conjunto para que ella “sepa que tiene dos papás”; el reconociente también admite la posibilidad y la conveniencia de que la niña vaya conociendo y aceptando “su realidad particular”; y la madre expresa que “la función de padre es una función que se crea”, y que habrá que ver la relación que su hija “vaya a tener” con ambos.
Sobre la base de estos antecedentes, la sentencia declara: “El reconocimiento de la filiación biológica de la niña no debe implicar, en el caso, el desplazamiento liso y llano de la originaria filiación”. Recordando un pronunciamiento del Supremo Tribunal Federal de Brasil, del año 2016, expresa que la admisión de la doble parentalidad se justifica “en el principio constitucional de la dignidad de la persona humana, que impide negar el derecho de filiación de todas las partes involucradas, progenitores biológicos, afectivos e hijos, de modo que la paternidad socioafectiva declarada o no en el registro público, no obsta ni impide el reconocimiento concomitante del vínculo de filiación basado en el origen biológico, con todas sus consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales”. Y un poco más adelante: “En el ámbito de la familia, la dignidad humana exige la superación de los obstáculos impuestos por diseños legales al pleno desarrollo de los formatos de familia construidos por los propios individuos en sus relaciones afectivas interpersonales, y que la búsqueda de la felicidad funciona como un escudo del ser humano frente a las tentativas del Estado de encuadrar su realidad familiar en modelos previamente concebidos por la ley, puesto que es el derecho el que debe amoldarse a las voluntades y necesidades de las personas y no al revés”.
El repaso de estos cuestionables fundamentos ideológicos, que explican la solución adoptada en un caso ciertamente singular, pone de manifiesto el impacto fenomenal que este modo de pensar y de razonar puede llegar a tener en la aplicación de los institutos más significativos del Derecho de Familia.
Porque, si lo que más importa es brindar respuestas que se adapten a la autonomía de la voluntad de los sujetos involucrados, y a las intuiciones tendientes a lograr una felicidad polifacética y cambiante, casi todos los lineamientos y los postulados de la filiación natural y, en general, de esta rama del derecho, podrían encaminarse hacia una crisis terminal y definitiva(1).
III. La doble parentalidad en la filiación por naturaleza
El tema es de una profundidad que excede ampliamente el marco y los alcances de este comentario.
A pesar de ello, y dentro de los límites de esta breve nota, me limitaré a enunciar en este capítulo los principios y los mecanismos legales que se verían afectados si se aceptara que, en la filiación por naturaleza, una persona pudiera tener más de dos vínculos filiales.
1. La denominación misma de la filiación
Por lo pronto, la pluriparentalidad contradice de pleno la fisonomía de la filiación por naturaleza.
Porque el hijo concebido es la consecuencia de la unión del gameto masculino con el óvulo de una mujer, y la naturaleza no admite la posibilidad de que un hijo tenga dos padres o dos madres.
Esto podría llegar a darse en algún supuesto de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, pero no en la filiación por naturaleza, en donde la maternidad resulta de “la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, y la paternidad deriva del matrimonio o del reconocimiento(2).
2. La filiación por naturaleza interesa al orden público
En el caso, la madre de la menor consintió en que ella fuera reconocida por una persona que no era su padre. Luego, ante la acción promovida por el padre biológico, adoptó una actitud ambigua, aceptando que su hija pudiera tener dos padres mientras todos los involucrados trabajaban en la elaboración del encuadre familiar.
Esta actitud se opone y contradice el orden público que está en el origen y en el fundamento de la filiación por naturaleza.
Porque las acciones referidas al estado de familia son inherentes a la persona, irrenunciables, e imprescriptibles, y sus resultados, que interesan al orden público, no pueden depender de situaciones ocasionales ni de la evolución o la vigencia de las inclinaciones emocionales o afectivas.
La maternidad y la paternidad derivan y dependen de circunstancias objetivas, formales, y objetivamente reguladas, y no es razonable que resulten de los acuerdos o de los propósitos de las partes en las distintas situaciones que puedan plantearse.
3. La aceptación de una paternidad plural abre la posibilidad de que una persona tenga un cúmulo de progenitores
La sentencia de la sala III de la Cámara 2ª Civil y Comercial admite que una menor de cinco años, reconocida por la pareja de su madre poco tiempo después de su nacimiento, pueda ser también hija de su padre biológico.
De esta manera, vendrían a coexistir la paternidad socio afectiva del autor del reconocimiento con la paternidad biológica de quien demostró ser el padre real de la menor.
Al relativizar la entidad del vínculo biológico en la filiación por naturaleza, se abre el camino para que una persona pueda tener tres, cuatro, o más padres.
Porque si lo que prevalece es la realidad socioafectiva, o el trato paterno filial, bien podría ocurrir que una persona fuera aceptada como hijo o hija de distintas personas vinculadas, sucesiva o hasta simultáneamente, con la madre de sangre, y que entable con ellas relaciones de confianza y familiaridad, convirtiéndose, con el correr del tiempo, en el hijo o la hija de varias personas(3).
En el caso, el autor de reconocimiento fue uno solo, pero la persona podría ser reconocida por otros en distintas jurisdicciones o, aún sin mediar un reconocimiento formal, podría gozar de la posesión de estado de hijo o hija en distintas etapas de su vida, y esto podría dar lugar, en la visión de la Excma. Cámara, al mantenimiento de varias paternidades simultáneas.
4. La regla del doble vínculo filial y sus consecuencias
El artículo 578 del Código Civil y Comercial establece, con sano criterio, lo siguiente: “Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe ejercerse previa o simultáneamente la correspondiente acción de impugnación”.
La solución adoptada en el caso que nos ocupa desatiende esta directiva esencial, pues el Tribunal, tomando en consideración los esfuerzos de las partes por preservar y “construir” un modelo particular de familia, admite la filiación biológica superponiéndola a la que resultaba de un reconocimiento anterior y falso.
El contenido de esta norma fue ignorado por la sentencia sin declarar su inconstitucionalidad.
5. El carácter relativo de la posesión de estado
El régimen actual acoge la idea y el concepto de la posesión de estado, pero le asigna un alcance limitado y circunscripto.
En esta línea, el artículo 584 del Código Civil y Comercial dispone que “la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”.
Significa que la posesión de estado equivale al reconocimiento siempre que no choque con la prueba concluyente del nexo biológico.
La sentencia no le presta atención a esta directiva legal clara, y admite la realidad de la paternidad socioafectiva a pesar de que existe un estudio de ADN que demuestra que el padre biológico de la menor es otro.
6. El vínculo paterno-filial de hecho como realidad eventualmente transitoria
En varios pasajes de la sentencia, el Tribunal destaca el carácter dinámico de la paternidad socioafectiva, o de hecho, y habla de los esfuerzos de todas las partes por la “construcción de la identidad” y la elaboración del vínculo.
Como consecuencia de ello, ordena formar un incidente de vinculación para seguir las evoluciones de la aceptación del doble vínculo paternal, y estudiar la repercusión de esta singular situación en la psiquis y las emociones de la menor.
Ahora, ¿cómo afectaría al emplazamiento filial plural el hecho de que la niña en cuestión se identificara neta y claramente con su padre biológico, o con la pareja de su madre que la reconoció? Si ocurriera alguna de estas cosas, o si el autor del reconocimiento dejara de conformar con la madre de la menor una familia de hecho, ¿el vínculo del padre postergado o rechazado por la menor perdería entidad, concentrándose la paternidad en la figura de quien mantuviera una presencia más activa en la vida de la niña?
De ser así, estaríamos ante una suerte de paternidad provisoria, dependiente de la evolución de los acontecimientos, o de la aceptación del propio hijo, lo que suena verdaderamente extraño y algo disparatado.
El incidente de seguimiento de la paternidad que se ordena formar en la sentencia es realmente curioso, pues da la idea de que la paternidad es provisoria o cambiante, y de que las personas admitidas como padres pueden dejar de serlo si el vínculo con la hija pierde consistencia, o si esta los rechaza como tales(4).
7. La figura del progenitor afín
La decisión del Tribunal en el sentido de mantener el doble vínculo e inscribir a la niña como hija de su padre biológico y también como hija del autor del reconocimiento anterior no toma en cuenta ni repara en la figura del progenitor afín que el Código Civil y Comercial contempla en el capítulo 7 del Título sobre Responsabilidad Parental.
Porque el artículo 672 del Código vigente define al progenitor afín como el “cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.
Y, en este sentido, sin llegar al extremo de la doble paternidad, la sentencia pudo encuadrar a la pareja de la madre como progenitor afín de la menor, autorizándolo a cooperar en su crianza y a adoptar decisiones vinculadas a su formación y educación.
El progenitor afín, sin ser el padre, tiene derechos de alguna relevancia respecto del trato con el menor, y tiene también obligaciones de contenido alimentario.
Si el Tribunal constató que existía una relación de hecho positiva entre la niña y la persona que la había reconocido y que convivía con su madre, pudo admitir la paternidad exclusiva del padre biológico y resguardar el trato afectivo y la cercanía de la menor con su progenitor afín.
Esta figura tiene fuerza durante la menor edad, y pierde consistencia si la convivencia entre el autor del reconocimiento y la madre de la menor se desvanece, manteniéndose en ese caso el vínculo sólido e inamovible que deriva de la realidad biológica.
8. La negativa a declarar la caducidad de la acción de impugnación
Por último, también llama la atención que la sentencia no haya admitido la caducidad de la acción de impugnación del reconocimiento promovida por el padre biológico.
Sobre el punto, el fallo expresa: “Si bien es cierto que el accionante admitió en la prueba confesional haber sido advertido por la madre de su posible paternidad al poco tiempo de la concepción, vale decir mucho más que un año antes de haber entablado la acción, las circunstancias del caso impiden que se aplique el plazo de caducidad pretendido por los recurrentes”.
Los motivos por los cuales el Tribunal se negó a declarar la caducidad que resulta del artículo 593 del Código Civil y Comercial no están para nada claros.
Además, la caducidad es una sanción taxativa “que extingue el derecho no ejercido”, como dispone el artículo 2566 del Código Civil y Comercial.
Es verdad que el artículo 2569 del mismo Código establece que el “reconocimiento del derecho realizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la caducidad” es un factor que la excluye, pero esto sólo rige en relación a derechos disponibles, y no en los casos en los que está interesado el orden público o la identidad de terceros.
Por más que el autor del reconocimiento y la madre de la menor hubieran mantenido contactos con el padre biológico para considerar el armado de una paternidad plural, el Tribunal no debió soslayar un tópico tan central, e indisponible, como el de la caducidad de la acción.
De haberlo hecho, la niña hubiera mantenido su derecho a cuestionar el reconocimiento y a reclamar la filiación, pues, en orden a ella, las acciones de filiación no tienen ninguna limitación temporal.
IV. Las consecuencias de la instauración de la doble paternidad
Más allá de que la solución adoptada por el Tribunal de La Plata tiene los serios inconvenientes y los reparos interpretativos y legales que he destacado en el capítulo que antecede(5), es importante señalar también que la doble paternidad genera inconvenientes prácticos y dificultades de alguna importancia.
1. Ejercicio plural de la responsabilidad parental
El artículo 641 del Código Civil y Comercial establece, como regla, que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores.
En el supuesto de los progenitores que no conviven, como es el caso, el inciso b) de la norma citada dispone: “Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro”. La fórmula, que da por sentado que los progenitores son dos, resulta de aplicación más complicada en un caso de paternidad plural, pues podría ocurrir que las decisiones sobre la formación o la educación del menor de edad las tomara el padre biológico, o la madre, o el autor del reconocimiento, y lo realizado por cualquiera de ellos tendrá que considerarse que tiene la aprobación o la anuencia de los otros dos.
El artículo 645 del Código Civil y Comercial enuncia algunas situaciones que requieren la conformidad expresa de ambos progenitores, y, si estos son tres o más, el tema puede complicarse.
El régimen del cuidado personal de los hijos está obviamente pensado para la hipótesis de que existan dos progenitores. Si estos son tres, o más, habrá que extremar los recaudos para definir los alcances del cuidado compartido, en cualquiera de sus modalidades, y el plan de parentalidad.
En lo que se refiere a los alimentos, el hijo tendrá la posibilidad de reclamárselos a todos sus padres, lo que puede representar una ventaja material.
Y en lo atinente a la representación en juicio y a la administración de los bienes del menor, los progenitores gozarán de los derechos que la ley les reconoce. Su ejercicio, que no está muy bien definido, puede suscitar problemas, pues los progenitores serían tres o más y lo más seguro es que tuvieran que recurrir al juez para que designe a uno de ellos como administrador titular o principal responsable.
2. Derechos hereditarios
En lo que se refiere a los derechos hereditarios de la hija, esta será heredera forzosa de sus tres padres.
La vocación hereditaria en relación al padre que está inscripto como tal pero que no tiene un vínculo biológico con la hija, podría llegar a suscitar algún cuestionamiento de parte de otros hijos de aquel. Porque un hijo biológico del causante podría aducir que la paternidad admitida sobre la base de un reconocimiento que no es veraz y con fundamento en una realidad socioafectiva que puede haberse extinguido o desvanecido en los hechos, importa una afectación de su porción legítima y, en general, de sus derechos(6).
Si la que muriera fuere la hija, y no tuviera descendientes ni cónyuge con vocación hereditaria, los bienes corresponderán a los ascendientes.
El artículo 2431 del Código Civil y Comercial dispone que “a falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales”.
En el caso, la distribución tendrá que hacerse por tercios, pues la hija tendría una madre y dos padres inscriptos como tales.
3. El apellido de la hija
La sentencia decide que, al inscribirse a la menor como hija de su madre y de sus dos padres, “se adicionará el apellido de su progenitor biológico a continuación del de su padre socioafectivo”.
La solución en lo que se refiere al nombre tiene, dentro de la singularidad del caso, cierta lógica, pues la niña fue originariamente registrada con el apellido del autor del reconocimiento, y la admisión posterior del vínculo biológico hace aconsejable que el apellido del progenitor de sangre se agregue a continuación del que ya tenía.
4. Informes mensuales sobre el proceso de vinculación
En su parte resolutiva, la sentencia dispone lo siguiente: “El Juzgado de Familia de origen deberá asimismo informar mensualmente a este Tribunal los detalles del proceso de vinculación ordenado. Por Secretaría se realizará la comunicación correspondiente”.
El seguimiento respecto del proceso de vinculación es equiparable a esas obras cinematográficas o literarias que se presentan y promocionan como de final abierto.
Si la menor no se vinculase bien o no quisiera tener trato alguno con uno de sus padres, ¿cuál podría ser la resolución a adoptar por el Tribunal?
La paternidad, como tal, es un vínculo irrevisable y que no puede dejarse sin efecto.
Aunque el autor del primer reconocimiento dejara de convivir con la madre, y formara una nueva familia, y tuviera otros hijos, la hija que se inscribió como tal en virtud de una paternidad socioafectiva que ha perdido vigencia seguirá siendo, en principio, su hija para siempre. Si, en cambio, fuera el padre biológico quien no lograra vincularse con su hija, entiendo que el fracaso en el proceso de aceptación o de acercamiento, controlado por el Tribunal, tampoco producirá consecuencias de ningún tipo, pues el vínculo no se pierde ni se desvanece por la falta de un ejercicio adecuado.
La adopción simple es revocable por las causales previstas en el artículo 629 del Código Civil y Comercial, pero la paternidad natural es irrevocable y definitiva.
V. Cuestiones y reparos acerca de la declaración de inconstitucionalidad de una norma capital
Para arribar a la solución plasmada en la sentencia, la sala III de la Cámara 2ª en lo Civil y Comercial de La Plata decretó, de oficio, la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial en el que se establece: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
En realidad, también debería haber declarado la inconstitucionalidad del artículo 578 del mismo Código Civil y Comercial que, bajo el título de “Consecuencias de la regla general de doble vínculo filial”, dispone: “Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación”.
Y la del artículo 584 del Código Civil y Comercial que, destacando la preeminencia del nexo biológico, dice: “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”.
Todas estas normas, y otras más que de ellas se derivan, conforman un sistema en virtud del cual la filiación por naturaleza reconoce exclusivamente dos vínculos y se ordena en torno a la relación de la nueva creatura con su madre y con su padre.
Por eso llama mucho la atención, y preocupa, que el Tribunal haya tenido la osadía de decretar la inconstitucionalidad de un precepto que forma parte de un orden establecido y de un sistema armónico y coherente(7).
Y sorprende más por el hecho de que no se advierte, ni se explica en la sentencia, que exista una contradicción o una oposición insuperable entre las normas específicas de la ley civil y los principios genéricos de la Constitución y de los Tratados.
El fallo dice que el artículo 558 del Código Civil y Comercial es “violatorio de los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño; del parágrafo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; del art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; de los arts. 3 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; de los arts. 16 y 24 del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; del art. 10.3 del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de los arts. 31, 33, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; y art. 12, inciso 2, de la Constitución Provincial”.
Aunque leí con todo cuidado los preceptos invocados por la sentencia, no veo de verdad que exista una contradicción explícita o patente que justifique la declaración de inconstitucionalidad.
Porque el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el primero que se cita, establece que “el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El art. 8.1 de la misma Convención destaca el “derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
La Convención alude de un modo expreso a la necesidad de preservar la identidad y las relaciones familiares “de conformidad con la ley”, y en ningún sentido cuestiona o se manifiesta en contra del esquema de la filiación natural basada en el doble vínculo filial.
El parágrafo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. Parece obvio que una declaración tan general no puede autorizar a descalificar un sistema de filiación que es razonable y coherente y que no representa la más mínima amenaza para los derechos civiles de las personas.
El artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos es todavía más remoto: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
El artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice lo mismo, “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y el art. 19 de la misma Convención es un modelo de vaguedad: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Los otros preceptos del Pacto que se citan, y los de la propia Constitución Nacional son también indefinidos.
¿Es razonable declarar la inconstitucionalidad del sistema legal que organiza la filiación por naturaleza en función de estos principios tan genéricos e indeterminados?
Estoy absolutamente convencido de que no lo es.
Es como si, en resguardo del derecho de propiedad, se quisiera decretar la inconstitucionalidad de la colación o de los presupuestos de la acción de reducción.
O como si, invocando la protección integral de la familia, se pretendiese que son inconstitucionales los impedimentos matrimoniales o los requisitos de forma que rigen para la celebración del matrimonio.
O como si, aduciendo que la Constitución protege el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, se impugnasen las restricciones sobre el trabajo de los menores de edad o se declararan inconstitucionales las condiciones que fija la ley para autorizar la habilitación de ciertos locales de comercio.
La declaración de inconstitucionalidad es un remedio extremo y, como tal, debe utilizarse con prudencia y razonabilidad, evitando que el recurso, valioso en sí mismo, se transforme en una excusa para arremeter contra un orden jurídico que es fundamento lógico de la pacífica convivencia social(8).
La sentencia comentada arriba a una solución que es irrazonable en sí misma –una niña no puede tener dos padres y una madre–, y que abre posibilidades y perspectivas insospechadas.
Algunas de las normas que regulan la filiación por técnicas de reproducción humana asistida y la filiación adoptiva son cuestionables, pero los principios y los postulados alrededor de los cuales se organiza la filiación por naturaleza son adecuados y conforman un sistema que es justo y razonable.
Dejar de lado un ordenamiento coherente y lógico para atender los impulsos de una realidad socioafectiva que puede ser voluble y de dudosa consistencia no es una buena decisión.
El derecho es un ordenamiento social justo, y los pronunciamientos de los Tribunales deben acatar su fundamento y adaptarse –salvo casos extremos– a las soluciones que la ley propugna y establece, ya que, de lo contrario, se corre el riesgo de incursionar y convalidar un escenario signado por un subjetivismo y un relativismo de consecuencias insospechadas.
VOCES: DERECHO CIVIL – FAMILIA – MATRIMONIO – FILIACIÓN – MENORES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – SUCESIONES – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – DERECHO CIVIL
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Matrimonio homosexual y filiación: consecuencias del error español, por Ramón Durán Rivacoba, ED, 223-679; Tocante al proyecto de matrimonio y filiación homosexuales, ¿podrían derivarse responsabilidades por daños y perjuicios? Sugerencias de la última doctrina norteamericana al respecto, por Ursula C. Basset, ED, 225-754; El reconocimiento de dos mujeres como madres y el error de aplicar por analogía los principios de la filiación, por Yanina Anna, EDFA, 21/-19; Filiación: La donación anónima de gametos frente al derecho a conocer los orígenes, por Natalia E. Torres Santomé, EDFA, 32/-14; ¿Voluntad procreacional en la filiación por naturaleza en el proyecto de Código Civil?, por Jorge Nicolás Lafferriere, ED, 255-968; Un emplazamiento filiatorio no reclamado, con fundamento en la voluntad procreacional, por Eduardo A. Sambrizzi, ED, 264-98; La justicia declara la validez de los “actos extrapatrimoniales” de subrogación de vientres, por Silvia Marrama, ED, 264-428; La determinación de la filiación del niño concebido mediante subrogación: una aproximación a partir de dos sentencias de la Corte Superior de Justicia de Perú, por Analucía Torres Flor, EDFA, 80/-13; Una propuesta para la filiación y parentesco por adopción plena del niño por nacer. El derecho humano al estado de familia, por Catalina Elsa Arias de Ronchietto y María Milagros Berti García, ED, 278-915; ¿Es constitucionalmente válida la doble filiación? Comentario a la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata recaída en los autos “C., M. F. y otro”, por Daniela Zabaleta, ED, 282; Filiación post mortem: un paneo del estado del arte y la situación en el derecho sucesorio, por María Zúñiga Basset, cita digital ED-DCCLXXVII-926. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.
(1) En un sentido favorable a la pluriparentalidad, se ha sostenido: “De tal manera, la pluriparentalidad se constituye en una realidad propia de algunas familias, y su reconocimiento llega de la mano del reconocimiento de la socioafectividad, al que se refiere la doctrinaria brasilera María Berenice Dias cuando señala que el juez ‘tiene el deber constitucional de resguardar el mejor interés de quien merece la especial atención del Estado, precisa identificar a quién el niño reconoce como padre; qué casa reconoce como suya; quiénes son las personas por las cuales nutre el sentimiento de pertenecer a una familia’”. (Ballarin, Silvana; “De adopciones, pluriparentalidades, y otras formas de construir familia”, Revista del Código Civil y Comercial 2020, mayo 5, AR/DOC/924/2020). De acuerdo con este enfoque, que no comparto en absoluto, la paternidad se despega de una consideración objetiva para pasar a ser el resultado de la percepción o de las vivencias sentimentales o afectivas de una relación dinámica.
(2) Así se deduce, con claridad, de lo que establecen los artículos 565, 566, y 570 del Código Civil y Comercial.
(3) Una situación muy parecida a la que se comenta se presentó en el pronunciamiento del Juzgado Civil en Familia y Sucesiones de Monteros, Provincia de Tucumán, de fecha 7 de febrero de 2020, recaído en los autos “L. F. F. c. S. C. O. s/ Filiación”; AR/JUR/132/2020. En el caso resuelto por el tribunal tucumano se admitió que una niña fuera hija de su madre y de dos padres, el biológico y el autor del reconocimiento.
(4) El artículo 700 del Código Civil y Comercial contempla algunos supuestos excepcionales en los que se priva a los progenitores de la responsabilidad parental. Pero esta privación no implica que dejen de ser padres. La prueba de ello es que el artículo 701 del mismo Código dispone que la privación de la responsabilidad parental es provisoria y puede ser dejada sin efecto.
(5) Comentando un caso de filiación por las técnicas de procreación asistida, opinaba Sambrizzi: “Lo cierto es que no todas las situaciones que existen de hecho en la sociedad deben ser tuteladas, sino únicamente aquellas que no contradicen la ley y que son positivas para la sociedad en su conjunto. Resulta incuestionable la violación de la ley que resulta de la Resolución en análisis, al disponer la inscripción como padre en el Registro de las Personas del hombre que aportó sus gametos para que un matrimonio formado por dos mujeres pudiera tener un hijo mediante un procedimiento de procreación asistida, quedando en consecuencia inscripto el menor como hijo de tres personas”. (Sambrizzi, Eduardo A., “La inscripción de tres padres para un hijo. Una resolución contra legem”, La Ley, 2015-C, 881; AR/DOC/1566/2015).
(6) En el caso, el planteo podría tener consistencia jurídica, pues el hijo natural de la persona fallecida no habría sido parte en el juicio en el que se declaró que el reconociente no resultaba desplazado por la acreditación del vínculo biológico con el otro padre, y que la niña tenía dos padres. Es dudoso que la cosa juzgada emanada de tal pronunciamiento resulte oponible a quien no fue parte en el proceso.
(7) Al respecto, se ha resuelto: “La procedencia del recurso de inconstitucionalidad previsto en el orden local es de interpretación restrictiva en tanto constituye una vía impugnaticia de carácter excepcional que se encuentra reservado para cuestionar sentencias definitivas que lesionen derechos constitucionales o que por su irrazonable fundamentación pueden calificarse como arbitraria”. (Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 26 de noviembre de 1996, “Cruz, Enrique C. c. Ingenio San Isidro S.A.”; AR/JUR/5546/1996).
(8) En esta línea, ha dicho la Corte: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocada”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30 de junio de 1999, “I. E. H.”; 322:1349; 30003223).
