por Marcos Mazzinghi. Año 2019

 

I. Introducción

 

Con el rimbombante título de “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública”, el Honorable Congreso de la Nación aprobó la Ley 27.541 (la “ley”) (1), con la que el gobierno recientemente electo intentará paliar la severa crisis económico y financiera que nuevamente azota a la República Argentina.

La ley principia por declarar la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, delegando en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en dicha norma, delegación que se efectúa en los términos del art. 76 de la CN, hasta el 31 de diciembre de 2020.

El propósito de este artículo es analizar puntualmente el nuevo tributo creado por la Ley denominado Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAIS), que más allá de su pretenciosa calificación no es más que un gravamen que alcanza a la compra de moneda extranjera para atesoramiento, turismo o cualquier otra finalidad que no tenga un destino específicamente autorizado por la normativa cambiaria.

II. Antecedentes

Con fecha 1º de septiembre de 2019, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de Necesidad y Urgencia 609/2019 (el “Decreto”) a través del cual impuso una serie de medidas que implican importantes modificaciones en el régimen de cambios (2).

Por su parte, el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) dictó la Comunicación “A” 6770, que reglamenta el decreto y sienta las bases del nuevo régimen aplicable al ingreso y egreso de divisas, y del acceso al mercado de cambios para residentes y no residentes.

El Decreto empieza por reestablecer la obligatoriedad de ingresar y liquidar en el país los fondos provenientes de las exportaciones de bienes y servicios, en las condiciones y plazos que disponga al efecto el BCRA (art. 1º).

Esta exigencia había sido derogada a través del dec. 893/2017 —dictado en noviembre de 2017— y mediante la Comunicación del BCRA “A” 6363.

Estas últimas normas impusieron un contexto de libertad cambiaria absoluta, en el cual los exportadores podían optar por dejar las divisas provenientes de sus exportaciones en el exterior, sin límite temporal alguno.

Esta laxitud —no exenta de cierta dosis de ingenuidad por parte de los responsables de la política cambiaria— se vio complementada por la eliminación de los controles al ingreso de capitales especulativos, que imponía el dec. 616/2005, en cuanto establecía la obligación de constituir un depósito del 30% de los fondos que ingresaran al país (“encaje”), que debía permanecer inmovilizado durante 1 año, sin remuneración, salvo que se configurara alguna de las numerosas excepciones que la normativa contemplaba para evitar dicho encaje.

El encaje fue reducido a cero [0] a través de la resolución del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas 3/2015.

En un escenario signado por el estancamiento económico, una inflación persistente, tasas en Pesos en torno al 70% y un dólar medianamente estable, la tentación para el ingreso de capitales especulativos fue irresistible.

También resultó arduo el intento de desalentar la compulsiva y crónica tendencia a adquirir Dólares Estadounidenses en épocas de incertidumbre, así como el drenaje de fondos en moneda extranjera del sistema financiero, sobre todo a partir de los sorpresivos resultados de las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias del 11 de agosto de 2019 (PASO).

Si bien es evidente que este fue el hecho desencadenante del tembladeral actual, no lo es menos que el régimen económico, financiero y cambiario de los últimos dos años se encontraba agonizante.

Con la abrupta devaluación registrada a partir de las PASO, el desplome de la cotización de los títulos públicos y el temor generalizado a una corrida bancaria, la imposición de los controles cambiarios se volvió impostergable.

El Decreto reimpuso así la obligatoriedad de ingresar y liquidar en el mercado de cambios las divisas provenientes de las exportaciones de bienes y servicios, delegando además en el BCRA el establecimiento de los supuestos en los que la adquisición de moneda extranjera y los giros de fondos al exterior requerirán autorización previa, las que deben ser analizadas “con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas” (art. 2º del decreto).

A fin de intentar disuadir la elusión de las restricciones cambiarias a través de las conocidas prácticas con títulos públicos, el decreto (art. 3º) faculta al BCRA a “… establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, lo dispuesto en esta medida”.

El gobierno electo el 10 de diciembre de 2019 heredó la apremiante escasez de dólares de la economía, y mediante la sanción de la Ley busca disuadir —o encarecer— la adquisición de moneda extranjera para atesoramiento o para el turismo, mediante la creación del impuesto de emergencia que analizaremos en el apartado siguiente.

III. La creación del impuesto y sus características

El art. 35 de la Ley crea un impuesto con una alícuota del 30% (treinta por ciento) que se aplicará en todo el territorio de la Nación, durante un período de 5 ejercicios fiscales, con carácter de emergencia (3), y cuyo hecho imponible lo constituyen las siguientes operaciones:

  1. Compra de billetes y divisas en moneda extranjera —incluidos los cheques de viajero— para atesoramiento o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones según la normativa cambiaria, efectuadas por residentes en el país.                                                                                                Es decir que cualquier adquisición de moneda extranjera realizada por un residente cuya finalidad sea la de atesorar, viajar o no tenga un destino específicamente habilitado por la normativa cambiaria (pago de una importación, cancelación de una obligación en moneda extranjera plasmada en una escritura pública de fecha anterior al 01/09/2019, etc.) está alcanzado por el nuevo impuesto.
  2. Cambio de divisas efectuado por las entidades financieras por cuenta y orden del adquirente, locatario, o prestatario destinadas al pago de bienes o servicios efectuadas en el exterior, que se cancelen mediante la utilización de tarjetas de crédito, compra y débito y cualquier otro medio de pago equivalente que determine la reglamentación.                                                                                        La Ley aclara que quedan incluidas las extracciones o adelantos en efectivo efectuados en el exterior, así como las compras efectuadas a través de portales o sitios virtuales y/o cualquier otra modalidad por las cual las operaciones se perfeccionen mediante compra a distancia de la moneda extranjera.
  3. Cambio de divisas efectuado por las entidades financieras destinadas al pago, por cuenta y orden del contratante residente en el país de servicios prestados por sujetos no residentes en el país, que se cancelen mediante la utilización de tarjetas de crédito, de compra y de débito y cualquier otro medio de pago equivalente que determine la reglamentación.
  4. Adquisición de servicios en el exterior contratados a través de agencias de viajes y turismo (mayoristas o minoristas) del país.
  5. Adquisición de servicios de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática de pasajeros con destino fuera del país, en la medida en que para la cancelación de la operación deba accederse al mercado único y libre de cambios en los términos que fije la reglamentación.

Si bien a la fecha aún no se ha publicado el decreto reglamentario de la Ley, fuentes periodísticas han adelantado que esa norma aclara que no aplica el impuesto cuando los gastos o el pago de servicios en el exterior es realizado con moneda extranjera en efectivo.

La Ley determina que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es la persona humana, jurídica, la sucesión indivisa y/o los demás responsables que realicen alguna de las operaciones arriba descriptas. En caso en que el hecho imponible se configurara mediante tarjetas de crédito, de compra y/o de débito, el impuesto alcanzará a quienes sean sus titulares, usuarios, titulares adicionales y/o beneficiarios de las extensiones.

Se excluye como sujetos pasivos del impuesto a las jurisdicciones y entidades comprendidas en los incs. a) y b) del art. 8º de la ley

24.156 (4), y toda otra entidad de titularidad exclusiva del Estado Nacional, y sus equivalentes en los Estados Provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.

La Ley aclara que no se encontrarán alcanzadas por el impuesto las siguientes operaciones:

  1. Los gastos referidos a prestaciones de salud, compra de medicamentos, adquisición de libros en cualquier formato, utilización de plataformas educativas y software con fines educativos.
  2. Los gastos asociados a proyectos de investigación efectuados por investigadores que se desempeñen en el ámbito del Estado Nacional, Estados Provinciales, y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, así como las universidades e instituciones integrantes del sistema universitario argentino.
  3. Adquisición en el exterior de materiales de equipamiento y demás bienes destinados a la lucha contra el fuego y la protección civil de la población por parte de las entidades reconocidas en la ley 25.054 y modificatorias.

La Ley coloca en cabeza del residente que realiza la operación gravada con el impuesto la obligación de pagar este último, pero impone el deber de actuar en carácter de agentes de percepción y liquidación a los sujetos que para cada tipo de operación se indican a continuación:

Hecho Imponible Agente de Percepción y Liquidación Oportunidad de practicarse la percepción
Compra de divisas y billetes para atesoramiento (art. 35 inc. (a)) Las entidades autorizadas a operar en cambios por el BCRA Al momento de efectivizarse la operación cambiaria. El importe de la percepción debe consignarse en forma discriminada en el boleto de cambio
Cambio de divisas para la adquisición de bienes y servicios en el exterior (art. 35 incisos

(b) y (c)Las entidades que efectúen los cobros de las liquidaciones a los usuarios de sistemas de tarjetas de crédito, débito y/o compraTarjetas de crédito y/o compra: En la fecha de cobro del resumen y/o liquidación de la tarjeta de que se trate, aun cuando se haga un pago parcial. El importe de la percepción debe consignarse en forma discriminada en el referido documento

Tarjeta de débito: en la fecha de débito en la cuenta bancaria asociada. El extracto o resumen bancario resultará comprobante justificativo de la percepciónAdquisición de servicios en el exterior contratados a través de agencias de viajes y turismo (art. 35 inc. (d))Las agencias de viajes y turismo que efectúen el cobro del servicioEn la fecha de cobro del servicio contratado, aun cuando el mismo se abone en forma parcial o en cuotas, en cuyo caso el monto de la percepción deberá ser percibido en su totalidad con el primer pago. El importe de la percepción deberá consignarse en forma discriminada en la factura o documento equivalenteAdquisición de servicios de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática de pasajeros con destino fuera del país (art. 35 inc.Las empresas de transporte terrestre, aéreo o por vía acuática que realicen el cobro del viajeEn la fecha de cobro del servicio contratado, aun cuando el mismo se abone en forma parcial o en cuotas, en cuyo caso el monto de la percepción deberá ser percibido en su totalidad con el primer pago. El importe de la percepción deberá consignarse en forma discriminada en la factura o documento equivalente

La Ley prevé que, a los efectos de la liquidación del impuesto, deberá efectuarse la conversión de la moneda extranjera a su  equivalente en moneda nacional, utilizando al efecto el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, al cierre del último día hábil inmediato anterior a la fecha de emisión del resumen, liquidación y/o factura o documento equivalente.

La Administración Federal de Ingresos Públicos asumirá a su cargo la reglamentación, la recaudación, y la ejecución judicial del nuevo impuesto, siendo de aplicación la Ley 11.683 de Procedimientos Fiscales (art. 44 de la Ley).

El art. 44 de la Ley contiene una aclaración absolutamente redundante y superflua —cuya inclusión da una pauta del paupérrimo nivel de seguridad jurídica de nuestro país— en el sentido de que la aplicación del impuesto se realizará a partir de la entrada en vigencia de la Ley, “… con exclusión de las transacciones efectuadas con anterioridad a dicha fecha”.

En lo que constituye quizá el aspecto más cuestionable de la norma que rige el nuevo impuesto, el art. 41 delega en el Poder Ejecutivo Nacional las siguientes facultades:

  1. Incorporar nuevas operaciones al listado enunciado en el art. 35, en la medida en que impliquen la adquisición de moneda extranjera directa o indirectamente, así como la posibilidad de designar nuevos agentes de percepción del tributo.
  2. Reducir la alícuota del 30% en la medida en que se hayan morigerado las causas que motivaron la imposición del tributo, y restituirlas, en su caso.
  3. Suspender temporalmente la aplicación del impuesto en atención a razones de orden fundadas.

La facultad contenida en el inc. a) del art. 41 resulta a nuestro juicio violatoria del principio de legalidad, y de la prohibición de analogía que campean como garantías constitucionales de los contribuyentes, limitando la discrecionalidad y el abuso en el ejercicio de la potestad tributaria por parte del poder público.

La Ley precisa con claridad cuáles son los hechos imponibles cuya configuración da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, con lo cual la delegación en el Poder Ejecutivo de la facultad de incorporar nuevas operaciones al listado contenido en la Ley constituye una trasgresión a los citados principios, y que en caso de ser ejercida podría dar lugar al cuestionamiento judicial por parte de los contribuyentes afectados.

La Ley prevé que el producido recaudado por el nuevo impuesto será distribuido por el Poder Ejecutivo Nacional conforme las siguientes prioridades:

  1. Financiamiento de los programas a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social, y de las prestaciones del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados: 70% (setenta por ciento).
  2. Financiamiento de obras de vivienda social: del fideicomiso Fondo de Integración Socio Urbana (Ley 27.453), obras de infraestructura económica y fomento del turismo nacional: 30% [treinta por ciento]).

IV. Conclusión

Partiendo del hecho objetivo e incontrastable de que nuestra economía tiene una carencia crónica de dólares estadounidenses, la imposición de ciertos controles y mecanismos jurídicos tendientes a cuidar las reservas puede calificarse como una medida de administración prudente y razonable.

En las antípodas se ubica la errada decisión del anterior gobierno de endeudar fuertemente al país para asegurar el ingreso de moneda extranjera a la economía, sin establecer ningún límite ni control a la demanda de dólares, que hasta el dictado del decreto (5), podían adquirirse ilimitadamente y transferirse al exterior sin ningún tipo de restricción.

Si la finalidad de dicha medida era asegurar una demanda constante de dólares para evitar una abrupta devaluación producto de la demanda insatisfecha de esa moneda, los hechos demostraron lo equivocado del enfoque: el país se endeudó pesadamente, las reservas continuaron menguando y se registró una devaluación cercana al 100%, habiéndose reinstalado los controles cambiarios más férreos y el cepo a la compra de moneda extranjera.

Con este escenario, el nuevo gobierno dicta la Ley, y dentro de las herramientas contenidas en la misma, se crea el impuesto denominado PAIS, gravando con una alícuota del 30% la compra de moneda extranjera que tenga como finalidad el atesoramiento o los viajes al exterior.

En todas las épocas en que rigieron controles de cambios y restricciones a la adquisición de moneda extranjera existieron resquicios y mecanismos alternativos para sortear dichos obstáculos, y hacerse —localmente y en el exterior— de los ansiados dólares.

Los controles al ingreso y egreso de divisas se esquivan mediante la operatoria de contado con liquidación, y la restricción a la compra de moneda extranjera se elude mediante el mecanismo denominado “Dólar MEP”.

En ambos casos se trata de operatorias plenamente legales e irreprochables desde el punto de vista penal cambiario (6).

La creación del nuevo impuesto implica de alguna forma admitir esta realidad, y proporciona una posibilidad de adquirir directamente los dólares (7), sin necesidad de apelar a dichos mecanismos alternativos, pero gravando dicha operación con un impuesto del 30%.

Anhelamos que llegue el día en que se reinstale la libertad cambiaria y los argentinos dejemos de basar nuestras decisiones económicas en función de la evolución de una moneda extranjera, pero para que ello ocurra lo primordial y esencial es desterrar definitivamente el flagelo de la inflación, que destruye a los más pobres, y provoca que quienes tienen alguna posibilidad de ahorrar se refugien inmediatamente en una moneda sólida.

Hasta tanto ello no ocurra, conviviremos con cepos, restricciones, impuestos de emergencia y alícuotas diferenciadas: triste pero real.

  1. Publicada en el Boletín Oficial 34.268 con fecha 23 de diciembre de 2019.
  2. Para un análisis más exhaustivo del decreto y la nueva normativa cambiaria, MAZZINGHI, Marcos, “El restablecimiento de los controles cambiarios, un triste déjà vu”, Revista Anales de Legislación Argentina, 11 (noviembre 2019).
  3. El impuesto a las ganancias y el impuesto a los débitos/créditos también fueron creados como impuestos transitorios de emergencia, y en el primero caso (ganancias) ya está próximo a cumplir los 90 años (se creó como impuesto a la renta en 1932) y en el segundo ya se ha convertido en mayor de edad, gozando actualmente de 18 años de vigencia ininterrumpida (se impuso en agosto de 2001).
  4. Las entidades enumeradas en estos incisos son las siguientes: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social, y b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
  5.  01/09/2019.
  6. Ver nuestros trabajos “Compraventa simultánea de títulos valores (“contado con liquidación”). Respaldo a su legalidad”, publicado en: LA LEY 04/05/2015, 04/05/2015, 6 – LA LEY2015-C, 1, Cita Online: AR/DOC/1342/2015; y “Transferencia al exterior con títulos”, LA LEY 18/03/2013, 18/03/2013, 6 – LA LEY2013-B, 221, Cita Online: AR/DOC/1076/2013.
  7. Si bien la Ley nada dice al respecto, parecería que las normas complementarias y reglamentarias derogarán la restricción que solo permite adquirir US$200 por mes por persona, caso contrario no tendría sentido crear un impuesto que solo abarque las compras por debajo de ese monto irrisorio.