por Inés María Ojea Quintana. Año 2013.

COMENTARIO FALLO

 

TRIBUNAL: CApel.CC Azul, sala I, 16/10/12

 

HECHOS: Celebrado el matrimonio en el año 1990, el marido se retiró del hogar conyugal en 2003. La esposa promovió entonces demanda de divorcio basada en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar y por indemnización del daño moral; aquél, a su vez, se opuso a la pretensión y reconvino por la misma causal.

FALLO: En primera instancia se rechazó la demanda y la reconvención fundadas en la causal subjetiva, se declaró el divorcio vincular por la causal objetiva del art. 214 inc. 2° y se rechazó asimismo la demanda en cuanto incluía el reclamo por daño moral. Sólo la actora apeló la sentencia; y en esas condiciones la Cámara confirmó el pronunciamiento en tanto había rechazado la demanda y la reconvención y declarado el divorcio vincular por la causal objetiva.

NOTA: En el fallo que comento se  abordan, entre otras, dos cuestiones de interés: a) las condiciones en las que el abandono del hogar puede ser considerado voluntario y malicioso; b) la procedencia de la causal objetiva cuando, rechazada la causal subjetiva base de la demanda y la reconvención, aquélla no fue invocada expresamente por las partes.

Con relación a la primera de esas cuestiones, el tribunal recuerda conocidas caracterizaciones de la causal prevista en los arts. 202 inc. 5° y 214 inc. 1°, destacando que su configuración exige, amén del alejamiento material del hogar conyugal, voluntariedad y malicia, lo cual, a su vez, implica ausencia de motivos razonables para concretar ese alejamiento. Por otra parte, sin desconocer otras interpretaciones, sigue la doctrina imperante para la cual dicho alejamiento genera una presunción iuris tantum de haber sido efectuado en forma voluntaria y maliciosa; presunción que, de ese modo, debe ser desvirtuada por el cónyuge que se ha retirado del hogar, demostrando que tuvo motivos razonables para hacerlo. En tal sentido, con citas jurisprudenciales de la S.C.J.B.A., el fallo precisa que ello es así “aunque tales motivos no sean suficientes para autorizar el divorcio por culpa del otro cónyuge”; y también que el “desquicio matrimonial dota de razonabilidad al alejamiento del hogar de uno de los cónyuges y por ende priva al abandono de las notas de voluntariedad y maliciosidad”.

Bajo tales premisas examina el caso y concluye que esta última situación se encuentra configurada. Sostiene que ambas partes admitieron que al tiempo del alejamiento del esposo el matrimonio atravesaba una situación conflictiva, grave, al punto que según la propia actora hacía “moralmente imposible la vida en común”. La Cámara entiende entonces que tal calificación, utilizando la misma expresión que los arts. 205 y 215 del CC, evidencia esa gravedad que justificó el retiro del marido, dejando así de lado la presunción “iuris tantum” de que producido el abandono por parte de uno de los cónyuges, la misma fue voluntaria y maliciosa.[1]

Ahora bien, ¿puede el cónyuge que se ha retirado del hogar justificar su proceder aduciendo el desquicio del matrimonio, si él es culpable de ese desquicio?. El tribunal no se explaya en el punto pues entiende que en el caso tal extremo no puede ser invocado eficazmente por la esposa. Ello así, porque al no haber fundado la demanda en la causal de injurias graves con base en los hechos que habrían causado el desquicio, que en principio configurarían esa causal, lleva a presumir que la actora perdonó al marido de tales hechos con los efectos del art. 234 del CC. Sin embargo, no comparto ese criterio. No solamente “el perdón es un elemento necesario en la vida familiar”[2],  sino que adquiere relevancia en orden a la reconciliación prevista en el mencionado precepto y    que supone condiciones, –bilateralidad, propósito de recomponer la relación conyugal, reanudación de la vida en común salvo excepciones-, que no parecen concurrir en el caso.  Es más, la circunstancia de que la actora no haya invocado la causal de injurias graves tampoco evidencia a mi criterio su  voluntad de perdonar los hechos imputados a su marido, que fueron aducidos para fundar  la causal de abandono voluntario y malicioso.

De todos modos,  el tribunal estimó que los elementos reunidos en la causa no acreditaban debidamente la conducta atribuida al marido como causa del desquicio matrimonial y pese a que el marido no pudo justificar la razonabilidad de su alejamiento, lo eximió de culpa en el hecho objetivo de haberse retirado del hogar conyugal.-

En lo concerniente a la segunda cuestión, esto es, la admisión de la causal objetiva prevista por los arts. 202 inc. 5° y 214 inc. 1° del CC luego del rechazo de la causal subjetiva de abandono invocada por ambas partes, el criterio seguido en el fallo es también discutible.-

En el fallo analizado, la Cámara argumenta que no se vulnera el principio de congruencia al meritar la situación fáctica de la separación durante el plazo de ley, pues se trata de una “situación objetiva… que se sigue como consecuencia del retiro del hogar por parte del cónyuge”. Y añade que, por otra parte, la demanda incluye “al menos una mínima referencia a la causal objetiva” cuando se invocan los artes. 215 y 236 del C.P.C.C. “para las eventualidad pertinente”, pese a ser doblemente defectuosa al aludir al CPCC y no al Código Civil y al divorcio por presentación conjunta.

Este último argumento no resulta convincente. La mera cita de los mencionados artículos “para la eventualidad pertinente” es demasiado genérica para inferir sin más que ella implica la articulación de la causal objetiva; y en todo caso, en tanto esos preceptos se refieren al divorcio por presentación conjunta, habría que interpretar que tal “eventualidad pertinente” supone la conformidad de ambas partes. Evidentemente, el tribunal ha hecho lectura amplia de los términos de la demanda –demasiado amplia, a mi juicio- a fin de reforzar la solución que adopta por estimarla valiosa.

Pero esta solución –reitero- es en sí misma discutible. El tema fue debatido en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil así como en numerosos comentarios y trabajos doctrinales. Dicho fallo establece:“no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención, y se rechazan las causales subjetivas –art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones”[3]. Y sin desconocer la seriedad de la postura minoritaria, entiendo que la sostenida por la mayoría con argumentos de orden constitucional y procesal contempla mejor la naturaleza de los derechos en juego y las exigencias propias del proceso de divorcio, en donde “la invocación de las causales subjetivas importa una renuncia a los dispositivos del divorcio-remedio para lograr un pronunciamiento más hondo, ligado al comportamiento y a la responsabilidad de los cónyuges” [4].-

En efecto, las consecuencias que se siguen de la adopción de una u otra vía para obtener el divorcio son marcadamente diferentes[5]. La invocación de causales subjetivas lleva a establecer la culpabilidad de los cónyuges y a ventilar de ese modo aspectos íntimos y penosos; pero los efectos jurídicos de tal declaración de culpabilidad son relevantes para el cónyuge inocente. En el voto  de mayoría del plenario se puntualizan esos efectos en torno a la prestación alimentaria, la atribución de la vivienda conyugal, la liquidación de la sociedad conyugal  y la indemnización de daños y perjuicios, destacando la trascendencia de los mismos. Y concluye con acierto que el juez no puede invocar el principio iuria novit curia para sustituir a las partes en la elección de la vía que adoptaron para obtener el divorcio. Implicaría una indebida intromisión del Estado en la vida matrimonial al imponer una sentencia con consecuencias diversas de las pretendidas por los propios esposos.

En resumen, la sentencia comentada resulta fundada, pero con enfoques y soluciones no exentas de reparos. En tanto rechaza la causal de abandono voluntario y malicioso en razón del desquicio matrimonial y la falta de prueba de los hechos imputados al esposo como motivo de tal desquicio, en mi opinión, resulta objetable a la luz de la propia naturaleza del matrimonio que no admite, frente a una situación conflictiva, el abandono de uno de los cónyuges sin una debida y razonable justificación por parte del abandonante.-   En tanto luego de ese rechazo admite el divorcio por la causal objetiva del art. 214 inc. 2° del Código Civil, no pedida expresamente por ninguna de las partes,  tampoco comparto la solución arribada, en cuanto frente a una ruptura matrimonial resulta muchas veces relevante para la vida de los cónyuges la indagación de las culpas de ellos frente a tal ruptura, relevancia que los jueces no pueden omitir por cuestiones meramente teóricas o, aún, prácticas.-

[1] Sambrizzi, Eduardo A. “Separación Personal y Divorcio”, Ed. Abeledo Perrot, Tomo I, pag.223.

[2] Mazzinghi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, Tomo 3, La Ley, pag. 310.

[3] CNCIV, en pleno, 28/10/10, Autos “M., I. L c/ O,.J.O”. ED, 240-185

[4] Mazzinghi, Jorge Adolfo (h), “Divorcio: La valoración de la conducta de los cónyuges, significado y consecuencias” . E.DFA 9/15/10

[5] Zannonni enseña que “el divorcio – más allá que la separación de cuerpos – implica una solución extrema , que, objetivamente, disuelve el vínculo matrimonial. No es indiferente – ni debe serlo – que un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente imputable a uno de los cónyuges no debe ser indiferente para el derecho la situación gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar contra un principio general del derecho, el noeminen laedere. Esto trasciende, obviamente, no en cuanto a que el divorcio se decrete, sino en los efectos que produzca, respecto de cada uno de los cónyuges” El divorcio vincular en la Argentina, pag. 71