por Jorge Adolfo Mazzinghi (h)
1. Introducción
El art. 75 de la Constitución Nacional confiere jerarquía constitucional a los principales tratados y concordatos firmados por la Argentina, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1989.
En el preámbulo de la Convención, los Estados Partes aceptan y proclaman a la familia “como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños”.
Este expreso reconocimiento de la familia como el ámbito natural mas adecuado y favorable al desenvolvimiento de los hijos, es un punto de partida esencial, una suerte de faro que sirve para iluminar y que ayuda a interpretar muchos de los preceptos particulares de la Convención.
En este breve trabajo, me ocuparé del interés superior del niño, -consagrado en el art. 3-1 de la Convención-, y del papel primordial que les cabe a los padres en la definición e interpretación de este interés. ([1])
2. La protección del interés del niño respecto de las medidas adoptadas por los órganos del Estado
En la línea del reconocimiento de la familia como el ámbito natural para la formación de los menores, es importante puntualizar que el art. 3-1 de la Convención establece que hay que atender primordialmente al interés superior del niño “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”
Parece claro que lo que se busca es resguardar al niño y a su familia de cualquier injerencia de las instituciones públicas que puedan comprometer su bienestar.
De acuerdo con esta idea, el art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados a respetar “las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres” y de los otros miembros de la familia, en la orientación y dirección de los menores.
La norma no puede ser mas clara en cuanto reconoce a los padres el derecho, -y también la responsabilidad-, de guiar a sus hijos en pos de las metas de su desenvolvimiento mas armónico y mas pleno.
3. El concepto y el propósito de la patria potestad
El enfoque de la Convención coincide absolutamente con los preceptos de derecho interno que definen y regulan la patria potestad.
El art. 264 del Código Civil establece que “la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral”.
La fórmula jurídica se adapta perfectamente a la realidad de las cosas, pues, en términos generales, no hay duda alguna de que los padres son los principales interesados en el bienestar y adecuado desenvolvimiento de sus hijos.
La autoridad y los derechos que el Código Civil les reconoce a los padres en relación a sus hijos, -el derecho a reclamarles obediencia ([2]), el de fijar la residencia de los menores ([3]), el de pretender una colaboración propia de su edad ([4]), el derecho a corregir la conducta, -o la inconducta-, de los hijos ([5])-, están todos orientados a lograr la preeminencia del interés de los propios menores.
Salvo algún supuesto de desvío anormal, -que siempre puede existir-, los padres son los mejores intérpretes y los conocedores mas profundos de lo que conviene a sus hijos.
Por eso, cuando los padres conviven, el ejercicio de la patria potestad es conjunto, lo que favorece un intercambio y una búsqueda compartida del bienestar de los hijos comunes.
Y aunque no convivan, el progenitor que no está a cargo de la guarda tiene el derecho a supervisar la educación y a participar en todos los supuestos del art. 264 quater del Código Civil.
La norma del art. 264 ter del Código Civil se hace cargo de esta realidad, y sólo prevé la posibilidad de acudir a la justicia “en caso de desacuerdo entre el padre y la madre”.
Si, por el contrario, ambos coinciden en la definición y formulación del “interés superior” del menor, no parece prudente dar cabida a la instancia judicial ([6]), pues se corre el riesgo de afectar o de comprometer el principio de la autoridad de los padres, un valor significativo para el buen desarrollo de la familia.
4. El derecho del niño a expresar su opinión y la posible confusión entre el deseo y el interés del menor
El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados Partes a garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño”.
La directiva de la Convención, -preanunciada en el art. 264 ter del Código Civil, en la redacción de la ley 23.264-, fue recogida por la ley 26.061, que exige garantizar la activa participación del menor en todos los asuntos que lo afecten, y asistido por un abogado. ([7])
En los casos en los que no hay acuerdo entre los padres para detectar y definir lo que mas conviene a sus hijos, puede ser útil y conducente que el juez escuche al menor, especialmente si éste tiene mas de 14 años ([8]) y un grado de discernimiento acorde a la consideración del tema en debate.
Pero si los padres coinciden en el temperamento o la solución mas adecuada al bienestar de sus hijos, es ilógico que los menores puedan contradecir o abrir un debate acerca del enfoque de sus padres.
El problema radica, desde mí punto de vista, en que el menor puede confundir en muchos casos su “interés superior” con su deseo o con su inclinación pasajera.
Si el asunto guarda relación con la perspectiva de un intercambio estudiantil para cursar estudios en el exterior, o con el destino de un viaje dentro o fuera del país, o con la participación en reuniones rituales de una secta, o con la necesidad de rendir exámenes que aseguren la culminación de ciertos estudios, o con el seguimiento de un tratamiento odontológico o de otra índole, o con el cumplimiento de un régimen de visitas establecido a favor de uno de los progenitores, el criterio del menor no siempre va a orientarse al resguardo o a la mejor consecución de su interés superior. ([9])
Los padres tienen por lo general una perspectiva mas amplia y una visión más objetiva y certera de lo que conviene a sus hijos menores.
Durante el período de la adolescencia, los chicos son particularmente vulnerables a la influencia, -muchas veces negativa-, de los medios de comunicación, del grupo de amigos, de los dictados de la moda, y puede llegar a ser imprudente que los padres resignen su autoridad y su deber de servir a la orientación y mejor formación de sus hijos.
Una participación exagerada de los menores puede ser altamente perjudicial para ellos mismos.
Los deberes que resultan de la patria potestad son irrenunciables y, -salvo los casos en los que aparezcan signos de un abuso flagrante-, la autoridad de los padres tiene que ser confirmada y respaldada por el Estado y por el sistema jurídico.
5. La autoridad de los padres como instrumento para la mejor formación de sus hijos
Sobre el final del trabajo, vuelvo al Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, -que destaqué en la introducción-, en donde se reconoce a la familia como el “medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros”.
Si la familia es una institución de importancia primordial para el desenvolvimiento de sus miembros, -en especial de los menores-, es necesario apuntalarla y consolidarla.
La tarea de orientar y educar a los hijos no es una tarea fácil, y mucho me temo que pueda volverse mas difícil, -y hasta imposible-, si no se restaura el principio de autoridad.
Por supuesto que no estoy proponiendo una autoridad despótica ni excesiva.
Todo lo contrario. La autoridad es, desde mi punto de vista, la expresión de un servicio, una forma de relación que supone un cierto poder de dirección de los padres respecto de sus hijos, con el propósito de guiarlos y de favorecer la obtención de los objetivos que se ordenen a la satisfacción del interés superior del niño.
La consecución de este interés no puede quedar en manos del menor pues, por lo general, carece de la madurez y del equilibrio necesarios para definir los objetivos e ir en pos de ellos.
El excesivo protagonismo de los menores puede convertirse en una trampa y, en cierto sentido, en el sacrificio de la niñez a la que se pretende proteger. ([10])
El propósito de estas líneas es alertar sobre este riesgo, y revalorizar, al mismo tiempo, el papel indelegable de los padres en la determinación y en la defensa del interés superior de sus hijos.
[1] La Declaración de los Derechos del Niño, realizada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, establece en el principio 7 que “el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres”.
[2] Conf. art. 266 del Código Civil: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.
[3] Conf. art. 276 del Código Civil.
[4] Conf. art. 277 del Código Civil: “…les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa”.
[5] Conf. art. 278 del Código Civil.
[6] En el marco de la amplia formulación de la ley 26.061, los hijos menores podrían recurrir a la justicia aunque sus dos progenitores estuvieran de acuerdo en el enfoque de un problema determinado. La posibilidad es francamente negativa en cuanto puede importar un menoscabo de la autoridad de los padres y una amenaza para la familia.
[7] Ver el art. 27 de la ley 26.061, en cuyo inciso b) se proclama el derecho del niño a “que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión”. ¿Significa que la opinión no se valora por su contenido sino por la persona que la expresa? ¿Supone la ley que la opinión de los menores tiene un peso superior a la de sus padres?
[8] Ver, al respecto, la distinción que resulta del voto del Dr. Julio Ojea Quintana en el caso “L.R. c/ M.Q, M.G. s/Tenencia”, resuelto el 4 de marzo del 2009 por la Sala I de la Cámara Civil, publicado en El Derecho, fallo nº 55.882.
[9] El término “interés superior del niño”, -que utiliza la Convención-, no es muy preciso. ¿Superior a qué o a quién? Si el menor ocasiona un daño a un tercero, ¿no es superior el derecho de la víctima a obtener un resarcimiento adecuado? Si el causante del daño tenía discernimiento para los actos ilícitos, -se adquiere a los 10 años-, los padres, luego de indemnizar el daño, tienen derecho a pretender un reembolso a cargo del patrimonio de su hijo. ¿El resguardo del interés del niño se erigirá en un obstáculo para la acción de los padres? Entiendo que no, porque el menor cometió un acto ilícito. ¿Y si se trata de un propietario que promueve el desalojo de un inmueble en el que vive un menor de edad, hijo del locatario? ¿Prevalecerá el interés superior del niño sobre el derecho del locador? Estos son algunos de los inconvenientes de crear categorías preferenciales de personas en un ámbito esencialmente genérico como es el del derecho civil.
[10] Conf. Juston, Marc; “Les enfants peuvent-ils faire la loi ou dire leur besoins ? », en Actualité Juridique, Famille nº 09/2009 – septembre 2009 : « L’experience démontre en effet que, dans de nombreux cas, le parole de l’enfant peut créer plus de conflits que de paix. Elle porte souvent plus d’inconvenients que d’avantages, en risquant d’affaiblir l’autorité des parents dans certains familles et, de ce fait, d’etre un facteur de desordre social »